臺灣臺南地方法院民事判決 100年度勞簡上字第5號上訴人即附帶被上訴人 久井企業股份有限公司佳里加油站兼法定代理 林作樞人上 二 人訴訟代理人 吳軫烈被上訴人即附帶上訴人 周螢賢訴訟代理人 楊偉聖律師上列當事人間請求給付工資補償等事件，上訴人不服本院柳營簡易庭民國100年5月4日所為第一審判決（100年度營勞簡字第2號）提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，經本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人久井企業股份有限公司佳里加油站或上訴人林作樞給付被上訴人新台幣捌萬叁仟柒佰陸拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人久井企業股份有限公司佳里加油站或上訴人林作樞應向被上訴人之勞工退休金專戶提撥新台幣壹萬貳仟玖佰貳拾伍元。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄，（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，（三）附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資，勞基法施行細則第31條第1項定有明文。經查，兩造薪資之計算係採月薪制，而被上訴人於民國98年5月份所得工資計新台幣（下同）16,720元。準此計算被上訴人之原領工資，應為日薪557元（16,720÷30＝557），乃原審竟以時薪95元計算，容有錯誤。
（二）按「勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定自屬無效。」固為最高法院97年度台上字第2505號裁判要旨。惟查，兩造就工資約定之計算方式係採月薪制，但仍參考法定最低工資時薪95元計算，雖本件平均工資未達17,280元，但此係因被上訴人工作時數不足所致，乃原判決未明，遽謂被上訴人平均工資未達最低基本工資應屬無效云云，要屬誤會。
（三）被上訴人於98年6月9日下班途中因車禍致受有「左遠端橈骨骨折、右橈骨骨折、右骨盆骨折」傷害。惟查，被上訴人自99年月1日起即申請復職開始上班，並無不能工作之情，被上訴人主張自99年7月1日起始能恢復上班，要與事實不符，乃原判決對此漏未斟酌，容有疏誤。
（四）被上訴人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。勞工保險條例第34條第1項定有明文。申言之，被上訴人申請職業傷害補償應限於客觀上不能工作，至主觀上不能工作則不在請領範圍，此為當然解釋。查被上訴人所受傷害至98年12月31日已然痊癒可正常工作，準此被上訴人合法請領職業傷害給付期間自98年6月10日至同年12月31日止合計205日，逾此部分之請求，即屬無據。
（五）至被上訴人提出勞工保險傷害診斷書「何時可恢復工作能力」欄固記載自99年7月1日可以恢復工作，係因被上訴人於當日始至醫院接受診斷，醫師依當時被上訴人復原情形所為之判斷，自難以此否定被上訴人早於99年1月1日已能工作之事實。
（六）按勞工遭遇職業災害，醫療中不能工作之期間，雇主應以勞基法第59條第2款規定之原領工資，依月提繳工資分級表按月為勞工提繳退休金，勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行細則第10條定有明文。參諸上述說明，計算職業災害期間提繳工資應以原領工資為基準，乃被上訴人竟以基本工資計算要非可取。
貳、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回，（二）原判決不利被上訴人部分廢棄，（三）上開廢棄部分，上訴人應向被上訴人勞工退休金專戶提撥12,925元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人主張被上訴人職災醫療期間之工資補償，應以發生事故當月工資16,720元除以30天，即日薪557元計算，惟雇主依勞基法第59條所負原領工資補償義務所指之「原領工資」，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其一日之工資，為勞基法施行細則第31條所明定，被上訴人98年6月每日時薪為95元，每日正常工作8小時，日薪應為760元，上訴人自應按此原領工資標準補償之，其抗辯以日薪557元為補償標準，自無理由。
（二）上訴人另主張被上訴人所受職業傷害至98年12月31日已然痊癒而可恢復工作，惟該項主張與事實不符。被上訴人自98年6月9日發生職災後經奇美醫院醫療後判定自99年7月1日始可以恢復工作。被上訴人因職業災害醫療期間無法工作天數為386天，應無疑義，上訴人主張被上訴人所得請求之原領工資補償期間為205天，與專業醫師鑑定不符，亦無理由。
（三）按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定之。勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1、2項、第16條及第31條第1項分別定有明文。經查，被上訴人自98年4月1日起任職上訴人久井企業股份有限公司佳里加油站（下稱久井公司佳里加油站），依法應適用勞退條例關於退休之規定，上訴人應自98年4月起按月為被上訴人提繳退休金，被上訴人98年6月9日發生職災，98年4月工資18,583元，98年5月工資17,105元，月平均工資為17,405元。依行政院勞工委員會公告之勞工退休金月提繳工資分級表，被上訴人月提繳工資應為17,880元，被上訴人於原審主張以月提繳工資17,280元計算，應屬合法。被上訴人之工資以最低基本工資每月17,280元計算，每月應提繳金額為1,036元，計算至99年10月9日被上訴人離職時止，共計19個月，上訴人應提繳退休金總額為19,684元，扣除上訴人已提撥6,759元，其餘12,925元上訴人未依法提撥，被上訴人依法請求上訴人賠償。
（四）原審雖以雇主提撥於勞工退休金專戶之退休金，係屬退休基金，勞工須合於得請領退休金之要件時，始得依勞退條例請領退休金，被上訴人於離職時尚未符合請領退休金要件，其向上訴人請求賠償12,925元之提撥金額為無理由，惟上訴人未將前開金額向被上訴人之退休金專戶提撥，為兩造所不爭之事實，已對被上訴人請領退休金之權利造成損害，縱被上訴人因不符請領退休金要件而不得請求上訴人向被上訴人給付，仍不能因此免除上訴人向被上訴人退休金專戶提撥之義務。
理 由
一、程序方面：
（一）按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文，被上訴人於本院提起附帶上訴，應予准許，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又前開規定，於對於簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。本件被上訴人於起訴時原請求上訴人應依勞退條例第31條第1項之規定賠償被上訴人12,925元及法定遲延利息，嗣於上訴人提起上訴後，將此部分之聲明變更為上訴人應向被上訴人之勞工退休金專戶提撥12,925元，上訴人於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，揆諸上開說明，被上訴人變更之訴，並無不合，應予准許。又本院既認被上訴人訴之變更為合法，原訴可認為已因撤回而終結，本院自應專就變更之新訴為裁判，併予敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：被上訴人自98年4月1日任職於上訴人久井公司佳里加油站擔任加油工，於98年6月9日下班途中發生車禍，造成顱腦損傷、顏面骨骨折、左右橈骨骨折、骨盆腔骨折及上門牙齒鬆動等嚴重職業傷害。被上訴人98年6月每日時薪95元，每日工作8小時，日薪為760元。
被上訴人自98年6月9日發生職災，經奇美醫院醫治後，判定自99年7月1日可以恢復工作。準此，被上訴人因職業災害醫療期間無法工作天數為386天，應受補償之原領工資金額為293,360元，扣除勞工保險局已支付傷病給付144,063元，上訴人已給付65,532元，被上訴人應受補償之原領工資尚短少83,765元。上訴人應自98年4月起按月為被上訴人提繳退休金，被上訴人之工資以最低基本工資每月17,280元計算，每月應提繳1,036元，計算至被上訴人99年10月9日離職止，共計19個月，上訴人應提繳退休金總額為19,684元，扣除上訴人已提繳6,759元，上訴人尚應補提繳12,925元。爰依勞基法第59條第2款及勞退條例第31條第1項之規定，請求上訴人久井公司佳里加油站或上訴人即久井公司佳里加油站負責人林作樞給付被上訴人83,765元，及上訴人久井公司佳里加油站或上訴人林作樞應向被上訴人之勞工退休金專戶提撥12,925元。
三、上訴人即附帶被上訴人則以：被上訴人於98年5月份所得工資計l6,720元，每日薪資應為557元。被上訴人自99年1月1日起即申請復職開始上班，準此，被上訴人請領職業傷害給付期間應自98年6月10日起至同年12月31日止合計205日，逾此部分請求，即屬無據。退休金之提撥應以原領工資為基準，被上訴人竟以基本工資計算，要非可取。且上訴人已提繳部分退休金，依法亦應扣減云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人自98年4月1日起受僱於上訴人久井公司佳里加油站擔任加油工。被上訴人於98年6月9日下班途中發生車禍，造成顱腦損傷、顏面骨骨折、左右橈骨骨折、骨盆腔骨折及上門牙齒鬆動等職業災害之傷害。
（二）上訴人林作樞係上訴人久井公司佳里加油站之法定負責人。
（三）被上訴人因上開傷害受領勞工保險局傷病給付144,063元。
（四）被上訴人因上開傷害受領上訴人久井公司佳里加油站給付工資補償65,532元。
（五）被上訴人於99年10月9日離職。上訴人久井公司加油佳里站於被上訴人任職期間共提繳退休金6,759元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。
（六）被上訴人98年4月之應領薪資為18,583元，計算方式為：95（時薪）×8（小時）×24（天數）＝18,240元，加上洗車津貼343元，共計18,583元；98年5月之應領薪資為17,105元，計算方式為：95（時薪）×8（小時）×22（天數）＝16,720元，加上洗車津貼385元，共計17,105元。
（七）勞工每月實際工資在16,501元至17,280元間，勞工退休金每月提繳工資以17,280元計算；在17,281元至17,880元間，以17,880元計算。
（八）被上訴人因上開傷勢於99年3月20日至奇美醫院實施拔除固定鋼板、鋼釘手術，並於99年3月23日、4月20日、4月28日、5月5日、6月24日、9月15日至奇美醫院門診。
（九）奇美醫院為被上訴人開立之勞工保險傷病診斷書記載「病人因上述原因（指上開傷勢）入院，行鋼板復位固定手術治療，出院後門診追踪治療，骨折癒合後行拔鋼板手術，現傷口癒合良好」、「評估自99年7月1日可恢復工作」。
（十）奇美醫院100年8月5日（100）奇醫字第3616號函表示：．．．病人（指被上訴人）於術後9個月門診追踪，99年3月16日Ｘ光顯示骨折癒合良好，可恢復工作能力，但是假如過度的活動或搬太重物品有可能造成雙手腕及手臂的不適。
（）如本院認上訴人為被上訴人提繳之退休金不足額，其不足額部分以12,925元計算。
五、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：被上訴人因上開職業災害可依勞基法第59條第2款規定請求上訴人補償工資若干元？被上訴人因上開職業災害不能工作之期間為何？被上訴人之薪資係按月或按日計薪？被上訴人任職期間，上訴人為被上訴人提繳之退休金是否足額？經查：
（一）被上訴人受領之工資補償（含勞保局及上訴人之給付）已逾勞基法第59條第2款規定之數額：
（１）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。被上訴人自98年4月1日起受僱於上訴人久井公司佳里加油站擔任加油工。被上訴人於98年6月9日下班途中發生車禍，造成顱腦損傷、顏面骨骨折、左右橈骨骨折、骨盆腔骨折及上門牙齒鬆動等職業災害之傷害。上訴人林作樞係上訴人久井公司佳里加油站之法定負責人，業如前述，被上訴人因上開職業災害在醫療中不能工作時間，自可依上開規定請求上訴人補償工資。
（２）雇主依勞基法第59條所負原領工資補償義務所指之「原領工資」，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其一日之工資，勞基法施行細則第31條定有明文。被上訴人98年4月之應領薪資為18,583元，計算方式為：95（時薪）×8（小時）×24（天數）＝18,240元，加上洗車津貼343元，共計18,583元；98年5月之應領薪資為17,105元，計算方式為：
95（時薪）×8（小時）×22（天數）＝16,720元，加上洗車津貼385元，共計17,105元，業如前述，依被上訴人之薪資計算方式可知，被上訴人係以實際上班日數計算薪資，被上訴人主張其薪資係按日計薪，應可採信，上訴人主張被上訴人係按月計薪云云，不足採信。被上訴人之薪資既係按日計薪，依上開規定，上訴人依勞基法第59條所負原領工資補償義務所指之「原領工資」，係指被上訴人遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，即760元（計算式：95×8＝760）。被上訴人主張應以每日760元計算工資補償，應可採信，上訴人抗辯應以每日576元計算工資補償云云，不足採信。
（３）奇美醫院為被上訴人開立之勞工保險傷病診斷書雖記載「病人因上述原因（指上開傷勢）入院，行鋼板復位固定手術治療，出院後門診追踪治療，骨折癒合後行拔鋼板手術，現傷口癒合良好」、「評估自99年7月1日可恢復工作」，惟經本院向奇美醫院函詢上開勞工保險傷病診斷書是否表示被上訴人自98年6月10日就診時起至99年6月30日止均無法工作？如不是，其不能工作之期間為何？奇美醫院於100年7月11日函復本院表示，被上訴人雙手骨折及骨盆骨折，復健期會比較長（最少6至9個月內），在這段期間內無法搬重物及雙手激烈的動作，本院再向奇美醫院函詢上開勞工保險傷病診斷書表示被上訴人（受傷前擔任加油工）經評估自99年7月1日可恢復工作，貴院100年7月11日函所附之病情摘要卻表示被上訴人在受傷後6至9個月內無法搬重物及雙手激烈的動作，究竟被上訴人係自98年6月10日就診時起至99年6月30日止均無法恢復原來之工作能力，須自99年7月1日起始恢復原來之工作能力？或自99年3月11日左右即可恢復原來之工作能力？奇美醫院以100年8月5日（100）奇醫字第3616號函復本院表示，被上訴人於術後9個月門診追踪，99年3月16日Ｘ光顯示骨折癒合良好，可恢復工作能力，但是假如過度的活動或搬太重物品有可能造成雙手腕及手臂的不適。本院審酌上開勞工保險傷病診斷書及奇美醫院2次回函之內容、被上訴人之傷勢，及被上訴人受傷前係擔任加油工等一切情節，認被上訴人因上開傷勢須休養11個月不能工作。上訴人雖提出被上訴人99年1月職工薪資表主張被上訴人自99年1月起即可正常工作云云，惟查，上開職工薪資表僅記載95×9×8，依該記載僅能證明上訴人有發放8天薪資給被上訴人，並無法證明被上訴人自99年1月起即可恢復工作能力。
（４）勞基法第59條第2款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資（最高法院87年度台上字第48號判決參照）。被上訴人工資之計算，係以日計，非以月計。被上訴人自98年4月1日起受僱於上訴人久井公司佳里加油站擔任加油工，於98年6月9日受傷，其於98年4、5月分別工作24天、22天，業如前述，本院參酌被上訴人受傷前2個月之工作日數，認被上訴人如未受傷，其每月之正常工作日數應以23天計算，始為合理。依上開說明，被上訴人受傷期間，每月僅能請領23天之工資補償。
（５）綜上，被上訴人依勞基法第59條第2款之規定請求上訴人補償工資192,280元（計算式：760×23×11＝192,280 ），自屬有據。惟被上訴人自98年6月10日至99年6月25日止曾受領上訴人給付工資65,532元及勞保局依勞工保險條例給付工資補償144,063元，已如前述，被上訴人受領之工資補償合計已超過192,280元，其再請求上訴人補償工資83,765元，自屬無據。
（二）上訴人應向被上訴人之勞工退休金專戶提撥12,925元：
（１）雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第31條第1項定有明文。雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項亦分別定有明文。從勞退條例第26條之立法理由：「一、勞工退休金有強制儲蓄之性質，故於請領前死亡者，其專戶累積之本金及收益應由其遺屬或指定請領人領取。．．．。」可知，勞工退休金有強制儲蓄之性質，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之，綜參上開規定可知，勞退條例係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金，顯見該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞退條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，將使勞工受有損害。揆諸上開說明，雇主負有按月提繳退休金儲存於勞工在勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務。本件上訴人未依勞退條例之規定為被上訴人提繳足額退休金至其個人退休金專戶，使被上訴人受有損害，被上訴人依勞退條例第31條第1項之規定，自可請求上訴人將應提繳而未提繳之金額提繳至被上訴人之勞工退休金專戶，以填補被上訴人之損害。
（２）被上訴人98年4月之應領薪資為18,583元，98年5月之應領薪資為17,105元。勞工每月實際工資在16,501元至17,280元間，勞工退休金每月提繳工資以17,280元計算；在17,281元至17,880元間，以17,880元計算，均業如前述，則被上訴人主張上訴人應以每月17,280元計算其應為被上訴人提繳之退休金，自屬有據。被上訴人自98年4月1日任職時起至99年10月9日離職時止，在職期間計19個月餘，被上訴人主張該期間上訴人應為其提繳退休金19,684元（計算式：17,280×6%＝1,036，1,036×19＝19,684），為有理由。扣除上訴人已提繳6,759元，上訴人應再提繳12,925元。
（３）按雇主係謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞基法第2條第2款定有明文。被上訴人係在上訴人久井公司佳里加油站工作，上訴人林作樞又係久井公司佳里加油站之負責人，依勞基法第2條第2款有關雇主之定義，上訴人久井公司佳里加油站及上訴人林作樞均係被上訴人之雇主，則被上訴人請求上訴人久井公司佳里加油站或上訴人林作樞應向被上訴人之勞工退休金專戶提撥12,925元，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人係按日計薪，其因上開傷勢須休養11個月無法工作，被上訴人如未受傷，其每月之正常工作日數為23天，被上訴人依勞基法第59條第2款之規定，得請求上訴人補償工資192,280元。惟被上訴人自98年6月10日至99年6月25日止曾受領上訴人給付工資65,532元及勞保局依勞工保險條例給付工資補償之144,063元，被上訴人受領之工資補償合計已超過192,280元，其再請求上訴人補償工資83,765元，為無理由，應予駁回。被上訴人在職期間計19個月餘，上訴人依勞退條例之規定應為被上訴人提繳退休金19,684元，扣除上訴人已提繳6,759元，上訴人應再提繳12,925元，則被上訴人依勞退條例第31條第1項之規定，請求上訴人久井公司佳里加油站或上訴人林作樞應向被上訴人之勞工退休金專戶提撥12,925元，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人變更之訴，均有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 田玉芬法 官 蘇正賢正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 黃心怡