臺灣臺南地方法院民事判決 100年度勞訴字第44號原 告 林森茂訴訟代理人 蕭麗琍律師被 告 永興得機械廠有限公司法定代理人 梁江海訴訟代理人 彭大勇律師
林士龍律師上列當事人間請求給付補償金等事件，於民國102年4月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬伍仟壹佰玖拾元，及自民國100年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳佰零捌萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,232,323元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息」，復於民國101年3月15日提出民事準備書㈡狀擴張聲明為「被告應給付原告2,533,203元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，嗣於102年3月18日提出民事辯論意旨狀將已受給付之新安東京海上產物保險股份有限公司理賠團體傷害保險醫療保險金12萬元扣除，並變更聲明為「被告應給付原告2,413,203元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，經核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告自95年6月起受僱於被告，每月工資為46,460元。原告於99年11月2日上午8時30分許，搭乘被告僱用之員工甲○○所駕駛被告所有中型貨車，自被告工廠載運機具及鐵製品前往工地安裝天車工程，行經臺南市○○區○○○街○○號前，因甲○○無照駕駛，且轉彎時未減速慢行，致原告摔落，造成原告頭部外傷併顱骨骨折、腦挫傷、雙側硬腦膜上下出血、右側肢體無力之傷害，原告已對甲○○提出業務過失致重傷之告訴，現由鈞院檢察署偵查中。原告經送醫治療，經診斷為中度肢體殘障。
（二）原告於受傷治療期間（99年11月2日起至100年5月6日）依勞動基準法第59條第2款之規定，被告應按原告原領工資數額予以補償，惟被告於原告治療期間僅給付76,300元，尚有210,203元之工資未給付（46,460元×6個月又5天＝286,503元，286,503元－76,300元＝210,203元），又原告因本件職業傷害造成中度肢體殘障，依據財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫院）101 年2月23日高醫附行字第0000000000號函，原告屬勞工保險失能種類神精等級二。依勞工保險條例第54條規定，可請領職業傷害失能給付2,323,000元【46,460元30天×1,500日（職業傷病第二等級失能補償費給付標準）＝2,323,000元】，卻因被告未依勞工保險條例規定為原告加入勞工保險，致原告未能領取失能給付，原告所受之損害合計2,533,203元（210,203＋2,323,000＝2,533,203），扣除新安東京海上產物保險股份有限公司已理賠團體傷害保險醫療保險金12萬元，原告自得依法請求被告賠償2,413,203元（2,533,203－120,000＝2,413,203）。
（三）並聲明：
1.被告應給付原告2,413,203元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.勞動基準法第2條第6款規定，勞動契約：謂約定勞雇關係之契約，又同法第2條第1款，所謂「勞工」係指受雇文僱用從事工作獲致工資者，及同條第3款所謂「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，足見勞動契約係以勞工受雇主僱用，提供勞務，以自雇主獲取工資之契約。因此對勞工提供之勞務給付報酬者，應可認定兩者間已成立勞動契約。原告自95年6月起即受僱於被告，被告並按月給付原告工資，此有考勤表及存摺在卷可稽。且本件車禍發生時，原告與同事甲○○、侯貴欽、兵正賀依被告之指示，由甲○○駕駛被告公司所有自用小貨車，載送原告與侯貴欽、兵正賀欲至臺南市○○區○○路上之東洋實業公司進行天車維修工程，此有鈞院檢察署檢察官起訴書可證，在在證明原告係受僱於被告之員工，被告否認原告係其員工，顯不足採。
2.被告之法定代理人丙○○另成立永得實業社，並以該社為被告公司員工薪資之扣繳單位，完全係基於稅務之考量，並非原告實際上受僱於該實業社。且被告所提出原告99年度之扣繳憑單，原告薪資所得金額為227,950元，但另外提出之原告薪資表，原告99年度之薪資總額卻達475,417元，兩者顯然不符，足證扣繳憑單係被告之法定代理人丙○○為逃避稅捐所製作，並不能作為原告非被告員工之證據。而被告雖提出100年5月份勞工退休金計算名冊，將原告列入永得實業社之員工，惟原告係於99年11月2日發生職業災害，該勞工退休金計算名冊係被告之法定代理人丙○○事後自行申報，亦不足以證明原告與永得實業社間有僱傭關係。
3.被告公司之網站資料顯示，被告之員工超過5人以上，且依新安東京海上產物保險股份有限公司101年4月5日傷健檢字第053號函覆鈞院所附團體傷害保險要保書及被保險人名冊，該保險契約之要保人為被告，原告為被保險人之一，足證原告確為被告公司員工，且被告公司僱用之員工有17人之多，顯然超過5人以上。依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，被告公司應強制為原告投保勞工保險。
4.按「勞動基準法第59條之職業災害補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用」，最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照。且勞工保險條例第29條第1項規定：「被保險人、受益人或支出殯葬費之人領取各種保險給付之權利，不得讓與、抵銷、扣押或供擔保」。本件原告係依據勞動基準法及勞工保險條例規定，請求被告給付積欠之工資及賠償失能給付，被告自不得主張過失相抵。
5.新安東京海上產物保險股份有限公司101年6月25日傷健檢字第092號函覆鈞院，已理賠團體傷害保險醫療保險金12萬元，原告無意見。
6.至於殘廢保險理賠部分，新安東京海上產物保險股份有限公司以高雄醫院病歷記載原告右側上下肢肌力皆有4分，雖比正常5分還差，但仍屬可抗重力或外力之活動狀況，而認定原告未達殘廢給付標準約定程度，而拒絕理賠。惟原告係頭部外傷併顱骨骨折、腦挫傷、雙側硬腦膜上下出血，而造成右側肢體無力，其主要之傷害在於頭部，即精神嚴重受損，依高雄醫院101年2月23日高醫附行字第0000000000號函覆鈞院，原告屬勞工保險失能種類神經等級二，高雄醫院已就原告之精神失能部分而為鑑定，自應以高雄醫院之鑑定為依據。
三、被告抗辯：
（一）原告並非被告公司員工，其向被告公司請求未給付之工資及失能給付，並無理由：
1.蓋原告係「永得實業社即丙○○」之員工，並非被告公司之員工，此有「勞工退休金計算名冊」、「扣繳憑單」、「永得實業社請假單」附卷可稽。並請鈞院向國稅局臺南市分局函調原告自95年至99年之扣繳憑單，即可證明原告確係「永得實業社僱用之員工」，而非被告公司之員工。因此，原告既非被告公司之員工，則其起訴向被告公司請求未給付之工資及失能給付，顯無理由。
2.又「永得實業社即丙○○」並非僱用人數滿5人以上之公司行號，依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，並無替原告投保之義務。況且原告早在受「永得實業社」僱用之前，已於90年10月22日加入「屏東縣鐵工業職業工會」，故原告依勞工保險條例第72條第1項規定，向被告公司請求賠償，自屬無理由。
3.另據悉原告已自勞工保險局領取部分之補償，請鈞院發函向勞工保險局函查「原告因此事件已支領多少之補償？」以作為本件扣減之依據。
4.依「新安東京海上產物保險股份有限公司」回復有關被告公司所投保「團保」員工名冊中有原告乙事，係純為便宜行事，而將原告列入被告公司員工名單（因永得實業社即丙○○之員工不足5人，未獨立員工投保）。因此，不能以上份員工名單，充作不利被告之認定。
5.至於原告存摺內係由被告公司名義轉帳，純係因「永得實業社」及「永興得機械廠有限公司」之負責人均為「丙○○」，為方便匯款而已，不能以此認定原告即為被告公司之員工。
6.且行政院勞工委員會於100年12月27日曾對「丙○○即永得實業社」裁處罰鍰19,740元，事由為「丙○○即永得實業社」未依規定申報員工乙○○參加就業保險，此有行政院勞工委員會裁處書可資證明，更足證原告確為「丙○○即永得實業社」之員工，而非被告公司之員工。
7.另原告當初亦係持由「丙○○即永得實業社」所提出之文件，向屏東縣鐵工業職業工會申請「職業傷害住院診療單」，亦可證明原告並非被告公司之員工。
（二）退步言之，若鈞院仍認定原告係被告公司之員工，則原告之請求亦屬部分無理由，分述如下：
1.原告所受之傷害尚未達到重傷之程度：⑴雖依高雄醫院所提出之「勞工保險失能診斷書」所載，
原告終身無工作能力（？）可自行進食、神經損傷致語言不清與溝通能力受損，失能評估屬於第二級，亦即為「中重度失能，無法不依賴協助而獨立行走及照料自身所需」。
⑵惟依成大醫院101年5月18日成附醫復字第0000000000號函檢附「病情鑑定報告書」可知：
①原告四肢肌力及關節活動度檢查結果顯示，並不符合
勞保失能等級中的運動失能，亦不符合其他上下肢的失能，故不符合上肢或下肢的任一項失能等級。因此，此鑑定結果與高雄醫院提出之「勞工保險失能診斷書」所載「原告終身無工作能力，失能評估為第二級...... 」云云，明顯有完全不同之結果。而原告自承在其受傷後均在高雄醫院治病及復健，故高雄醫院出具之診斷證明書，極有可能不客觀而有利於原告。
②因此，原告是否有因本件車禍而導致認知功能缺損？
若有，其程度為何？被告認為仍應由成大醫院指派精神科醫師進行相關鑑定，以查明事實真相。
⑶且依新安東京海上產物保險股份有限公司101年6月25日
傷健檢字第92號函覆鈞院之內容「殘廢保險理賠給付因高雄醫學大學醫院病歷記載被保險人右側上下肢肌力皆4分，雖比正常5分還差，但仍屬可抗重力或外力之活動狀況，未達殘廢給付標準約定程度」，亦可認定原告四肢肌力及關節活動度均尚未達到得申請殘廢保險理賠之失能程度。
⑷又鈞院已於去年向高雄醫院函調原告之病歷，其中在「
100年4月12日之病程記錄記載：病人無法說話，用選擇題讓病人點頭、搖頭方式評估，100年4月18日病程記錄記載：病人無法說話，亦不願意用點頭、搖頭方式表達，100年4月19日病程記載記載：病人無法說話，請病人用點頭、搖頭方式表達，100年4月26日病程記錄記載：
病人表情較淡漠，以選擇題方式，請病人用點頭、搖頭方式表達」（鈞院卷第68頁背面、71頁背面、72頁、75頁背面）。然不論依據高雄醫院或成大醫院之鑑定報告，均無記載原告之語言功能有喪失之情形。因此足證，原告在高雄醫院鑑定時，刻意不說話，以達到鑑定結果對傷勢之判斷較為嚴重之結果。
⑸而鈞院刑事庭曾於101年10月29日委託成大醫院對原告
實施精神鑑定，雖成大醫院精神鑑定書之結論認定原告已達勞工保險失能付標準中的精神失能等級第二級，惟在該精神鑑定書第5頁之測驗結果內容「3.語言理解力：明顯受損，無法跟隨心理師的指令做出正面反應，如要求舉右手，林員舉左手，又再要求舉左手時林員舉右手，要求舉右腳時林員舉左腳，又重複要求舉右腳時林員仍舉左腳，顯示林員對外界要求並非依指令行事，而是自顧自的做動作，如左邊舉完後換右邊」等語。由此已足見原告在認知理解功能上已有明顯恢復，極有可能係為了達到勞工失能給付標準精神功能部分較高之等級，刻意誤導成大醫院之精神鑑定，此節由測驗時心理師在第一次要求原告舉右腳後，又立即重覆一次要求原告舉右腳，但原告卻兩次均舉起左腳回應，已足證明原告並無精神鑑定書所稱之「自顧自的做動作，如左邊舉完換右邊」之情形，更足證明原告並未達到勞工失能給付標準精神失能第二級之程度。
⑹況且，原告在成大醫院101年1月19日檢查時，其意識狀
態為「眼睛可自行張開，不能以言語溝通配合檢查，但可進行自主性的動作，例如坐回輪椅時可自行將腳放在踏板上。進行徒手肌力測試時，病患不能完全配合，但將其雙手舉過頭，可維持至少一分鐘不掉下來，雙上肢肌力至少可達4分，雙手掌間肌輕微萎縮，雙膝可打直平舉，稍微攙扶可站，雙下肢可達4分，攙扶下可行走，如無攙扶會失去平衡而倒下」。但原告之後於101年10月做精神鑑定時，竟表現出無法聽懂心理師所要求之情形（如要求其舉右腳，卻舉起左腳...... 等等），顯然不合常理，足證原告確實有刻意誤導心理師之情形。
2.原告之每月平均工資並未達46,460元，原告以此作為請求基礎，亦無理由：
⑴原告係以當月實做之天數作為下個月領薪之基礎（每天
平均工資為1,300元，加班另計），故原告每月之平均薪資，並非46,460元。
⑵茲將原告自96年1月至99年年底之薪資表明細，臚列如
后，由此可證，自96年1月至99年11月間，原告之平均薪資為43,300元。
3.原告對本件車禍之發生，亦應負一定之過失責任：⑴證人侯貴欽於99年11月13日警訊時供稱：「（問：你是
否清楚當時肇事情形？）我不知道肇事發生情形。只知道當車子開到事故地點作左轉時，後車斗乘客乙○○摔落車下受傷，其餘都不清楚。當時我有親眼看到乙○○摔落車下，手上還有拿裝有保力達的飲料」云云。
⑵證人兵正賀於99年11月13日警詢時供稱：「（問：你是
否清楚當時肇事情形？）我當時人坐後車斗左側，乙○○坐後車上右後座，我當時沒有看到乙○○有喝東西，我並未看到乙○○是如何摔落的。司機甲○○途中買保力達B拿給後車斗，說要喝自己拿」云云。
⑶另據證人丙○○於100年5月26日地檢署訊問時證稱：「
（問：平時有無告知員工開車時後車廂不可搭載人員？）有，我們公司之前就有規定後車廂不能載人，我平時也有向員工告誡」云云，證人侯貴欽、兵正賀亦均證稱：「（問：被告丙○○平時有無告知你們開車時後車廂不可搭載人員？）有」云云，且甲○○亦稱：「（問：
被告丙○○平時有無告知你們開車時後車廂不可搭載人員？）有，因為當時覺得施工地方離公司很近，所以貪圖一時方便，是乙○○及兵正賀自己去作後車廂」云云。
⑷由上可知，被告公司負責人丙○○平時已有告知開車時
，後車廂不可搭載人員，訴外人甲○○、證人侯貴欽、兵正賀及原告均知此規定，惟因圖一時方便，原告乃自行坐於後車廂。因此，原告對於可能之交通危險，應能預知，對於車輛之行進期間更應自我保持安全，竟疏於注意，致使車輛於轉彎時不慎摔落車下，甚且合理懷疑原告於後車廂時，恰有飲用酒精飲料之情形，故原告對此損害之發生亦應自行負大部分過失責任，自不待言。
⑸而勞動基準法第1條後段「……本法未規定者，適用其
他法律之規定」、勞工保險條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他有關法律」，且勞動基準法、勞工保險條例並無職業災害過失相抵之相關規定，自應回歸民法之規定，故應有民法第217條過失相抵之適用。
（三）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其於99年11月2日上午搭乘訴外人甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車前往施工地點，該車行經臺南市○○區○○○街○○號前左轉時，因未減速慢行，致原告摔落，因而受有頭部外傷併顱骨骨折、腦挫傷、雙側硬腦膜下出血、右側肢體無力等傷害等情，為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，並於提供勞務給付後，得依約定向僱用人領取報酬。本件原告主張受僱於被告公司，被告則抗辯原告係永得實業社之員工等語。經查：
1.觀諸原告提出之薪資轉帳存摺影本，自98年5月7日起至99年11月5日止之每月月初，均載有來源為『永興得』字樣之款項匯入，被告雖不爭執系爭薪資款項係由被告公司名義轉帳，惟辯稱係因「永得實業社」及被告公司之負責人均為丙○○，僅為方便匯款而已云云，然依據一般常情，縱二間公司之負責為同一人，然會計作帳時必會分別計帳，斷無由Ａ公司給付Ｂ公司員工薪資之理，是被告上開所辯，實與常情有悖，尚難憑採。
2.又原告受有本件傷害，乃因前往工地安裝天車工程，司機甲○○轉彎時未減速慢行致原告摔落造成之傷害，而司機甲○○當時駕駛之貨車側邊清楚記載「永興得機械廠有限公司」之字樣，被告亦未爭執司機甲○○為其所僱用，顯見原告當日所施作之工程係經被告公司指派從事工作，足徵原告於本件事故發生之時係受僱於被告公司。
3.再查，被告公司係以自己為要保人，以原告為其公司之員工向新安東京海上產物保險股份有限公司投保團體意外險，有該保險公司團體傷害保險要保書及名冊（見本院卷第
118、119頁）暨傷害暨健康保險理賠照會書在卷可稽（見本院卷第110頁），被告公司顯認原告為其員工。
4.綜上，被告抗辯並非原告之雇主云云，不足憑採。而原告主張受雇被告公司，係被告公司員工乙節，堪信為真實。
（三）原告主張所受之傷害係勞工保險精神障害殘廢等級第二級乙節，為被告所否認。查，觀成大醫院101年1月12日成附醫復字第0000000000號函檢附之病患診療資料摘錄表第10頁所載內容：『目前林員（即原告）之精神科臨床診斷符合「ICD-294」腦傷後致慢性器質性精神病態（含失智症狀）。依行政院衛生署於100年10月17日公告修正之勞工保險失能給付標準中，認知功能失能依精神失能審核原則，判定目前為精神失能等級第2級，精神遺存高度失能，終身無工作能力，為維持生命必須之日常生活湩動一部分需他人扶助。』、「因此，林員之認知功能障礙，是屬於對身體或健康影響重大之傷害。由於林員治療已將滿兩年，推估其認知功能障礙難再有顯著進步，屬於難治之傷害。」等語，則原告主張因系爭事故所致之傷害已符合勞工保險殘廢給付標準表所列精神障害殘廢等級第二級之標準之主張，為可採信。而被告抗辯原告未符合殘廢等級第二級標準云云，自不足採。
（四）按所謂「工資」及「平均工資」，依勞動基準法第2條第3款規定：「工資：勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」同條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，是原告於99年11月2日發生本件事故前6個月即99年5月28日至99年11月2日之工資，參照被告提出原告不爭執真正之薪資明細資料（本院100年度司南勞調字第16號卷第45頁），原告於發生本件事故前6個月之工資分別為99年5月份49,900元、99年6月份43,191元、99年7月份24,143元、99年8月份44,330元、99年9月份45,315元、99年10月份35,593元，另99年11月份1日工資為1,300元，以上合計243,772元，而上開期間之總日數為181日，故原告之日平均工資為1,354元（計算式：243,772180＝1,354，元以下四捨五入），換算月平均工資為40,620元（計算式：
1,35430＝40,620）。
（五）復按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。」、「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」、「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」勞動基準法第59條、同條第2款前段、第3款定有明文。查：
1.本件原告因本件事故而殘廢，被告應按原告原領工資數額即每月40,620元予以補償，而被告對原告治療之期間自99年11月2日起至100年5月6日止，共6月又5天乙節，既不爭執，則被告應補償之工資總額為250,490元（40,6206＋40,6205/30＝250,490），另扣除被告於原告治療期間已給付之76,300元，是被告應再給付原告174,190元。
2.原告已經成大醫院診斷鑑定原告屬勞工保險失能種類為精神失能等級第二級乙節，業如前述，依勞工保險殘廢給付標準表精神神經障礙第二級之給付標準為1,500日之薪資，則被告自應按其平均工資每月40,620元及其殘廢程度（二級），依照勞工保險條例有關之規定，一次給予殘廢補償2,031,000元（1,354元1,500日）。
3.綜上，原告得依勞動基準法向被告請求之金額為：2,085,190元（工資補償174,190元＋殘廢補償2,031,000元－新安東京海上保險股份有限公司理賠團體傷害保險醫療保險金12萬元＝2,085,190元）。
（六）又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟按勞動基準法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第217條第1項過失相抵規定之適用（最高法院82年度台上第1472號判決意旨及該院89年度第4次民事庭會議決議可資參照）。查，本件原告既係依勞動基準法第59條之規定，請求被告負職業災害之補償責任，揆諸前揭說明，並不適用民法第217條過失相抵之規定。是被告辯稱原告與有過失應減輕賠償金額云云，尚乏依據，不足憑採。
五、綜上所述，原告依勞工保險條例及勞動基準法請求被告給付工資及殘廢補償計2,085,190元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾前揭範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，該部分假執行及免為假執行之聲請，已失所附麗，均不應准許。
八、據上論結，原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
臺灣臺南地方法院勞工法庭
法 官 王 獻 楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 李 鎧 安