臺灣臺南地方法院民事判決 100年度家訴字第444號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 何岳儒律師複 代理 人 何建宏律師被 告 陳吳秀薇上列當事人間代位請求剩餘財產事件，經本院於民國101年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人即債務人陳生來積欠原告債務達新臺幣（下同）1,268,413元：⒈卡號0000000000000000之現金卡，共813,338元，其中本金447,381元、利息365,957元。⒉卡號0000000000000000之信用卡，共161,211元，其中本金90,136元、利息70,515元、違約金560元。⒊卡號0000000000000000之通信貸款，共293,864元，其中本金225,909元、利息67,955元。經原告數次催索，訴外人陳生來均置之不理，迄未償還上開債務。嗣原告向鈞院聲請對訴外人陳生來強制執行，經執行無效果，且原告向國稅局調閱其之99年度財產所得資料，發現其名下亦無任何可供執行受償之財產。
（二）按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。民法第1030條之1第1項定有明文。經查，訴外人陳生來與被告原為夫妻，惟其等已於100年7月28日經鈞院100年家訴字第141號民事判決確定在案宣告為分別財產制，並於100年8月10日經鈞院100年財登字第200號登記為夫妻分別財產制。是以，彼等現應以分別財產制為其夫妻財產制，而依民法第1030條之1之規定，剩餘較少之一方得向剩餘較多之一方請求剩餘財產之差額。
（三）訴外人陳生來於法定財產制關係消滅時，現存之婚後剩餘財產為0元（負債大於資產），而被告現存之婚後剩餘財產只有門牌號碼為臺南市○○路○段○○巷○○弄○○號之房地，該不動產市價為380萬元。
（四）綜上所述，可知雙方之婚後剩餘財產，訴外人陳生來剩餘財產0元，被告之剩餘財產為380萬元，二人之剩餘財產差額為380萬元，債務人陳生來自得依民法第1030條之l之規定，請求被告給付190萬元。又原告為訴外人陳生來之債權人，訴外人陳生來怠於行使其夫妻剩餘財產分配請求權，爰依民法第242條規定，於原告之債權範圍內，代位訴外人陳生來訴請被告給付夫妻剩餘財產之分配額，並由原告代為受領。
（五）被告辯稱目前名下之不動產房屋貸款剩餘金額為2,500,011元，另有民間債權人陳宗輝300萬元，但並未提出相關事證，難認真實，且民間債權人陳宗輝300萬元債務無法知悉是否屬實，理應剔除。原告主張被告與訴外人陳宗輝之抵押權設定係通謀虛偽，被告應就確實有向訴外人陳宗輝借得該筆債務之事由提出證據。
（六）爰聲明：被告應給付訴外人陳生來1,268,413元，並由原告代為受領。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀則以：
（一）訴外人陳生來積欠原告債務1,268,413元，被告並不知悉，且訴外人陳生來沒有正常工作，沒有收入，被告事後知悉訴外人陳生來積欠多家銀行卡債，無力清償，而被告所有之臺南市○區○○路2段81巷43弄18號房地，向新光人壽保險股份有限公司抵押借款6,140,000元，現今實際積欠2,500,011元，又積欠訴外人陳宗輝抵押借款300萬元，上開房地價值380萬元，已經不足清償抵押借款，何來剩餘財產可平均分配。
（二）被告只有上開房地，向銀行及訴外人陳宗輝之抵押借款，已提出土地及建物謄本為證，被告與訴外人陳生來法定財產制關係消滅後，財產狀況與訴外人陳宗輝間之抵押借款是否虛偽，應由原告負舉證責任。
（三）爰聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。次按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。最高法院40年臺上字第304號、50年臺上字第408號判例亦可資參照。
1、經查，原告主張訴外人陳生來積欠原告債務計有⑴卡號0000000000000000之現金卡，共813,338元，其中本金447,381元、利息365,957元。⑵卡號0000 000000000000之信用卡，共161,211元，其中本金90,136元、利息70,515元、違約金560元。⑶卡號0000000000000000之通信貸款，共293,864元，其中本金225,909元、利息67,955元，共計積欠債務達1,268,413元，經原告數次催索，訴外人陳生來均置之不理，經強制執行亦無效果等情，固據其提出信用貸款約定書、餘額代償專用申請書、貸款申請書、南院雅97執湘字第30580號債權憑證、調件明細表影本為證，惟業經被告以其不知訴外人陳生來之債務為辯，而原告除就其中⑶部分之債權已取得上開債權憑證之執行名義外，⑴、⑵部分之債權均未據原告提出執行名義為證，復未就此另舉證以實其說，則原告就⑴、⑵部分債權金額之主張，尚難憑採。
2、次查，原告主張被告與訴外人陳生來為夫妻，業經本院100年家訴字第141號判決宣告渠等之夫妻財產制改用分別財產制，並於100年7月28日確定在案，而被告與訴外人陳生來於100年7月28日法定財產制關係消滅時，被告現存之婚後財產只有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及同段23448建號建物（下稱系爭不動產），價值為380萬元等情，為被告所不爭執，並有原告所提土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、民事判決書及判決確定證明書影本為證，復經本院調閱上開100年度家訴字第141號民事案卷查核屬實，堪可採信。
3、惟被告辯稱其於法定財產制關係消滅時，尚有以系爭不動產向訴外人新光人壽保險股份有限公司及陳宗輝設定抵押之借款尚未清償，負債大於上開不動產380萬元之價值，已無剩餘財產可平均分配一節，經本院向新光人壽保險股份有限公司函詢結果，被告前向該公司辦理房屋抵押貸款，額度一之首撥日為85年4月23日，該筆額度於100年7月28日之借款本金餘額為1,711,563元；額度二之首撥日為99年12月24日，該筆額度於100年7月28日之借款本金餘額為918,936元等語，有該公司100年11月24日新壽放款字第1000000140號函及檢附之客戶往來交易明細表在卷可稽，並有被告所提以系爭不動產設定擔保300萬元債權之普通抵押權予訴外人陳宗輝之土地及建物登記第二類謄本附卷可佐；原告雖主張上開普通抵押權之設定為通謀虛偽意思表示云云，惟按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院96年度臺上字第1108號判決、83年度臺上字第423號判決參照），被告既已提出訴外人陳宗輝享有擔保300萬元債權之抵押權設定登記資料為證，則原告主張為通謀虛偽設定云云，自應負舉證之責，其既未另舉證以實其說，則此部分之主張尚無可採。
4、是以，被告於法定財產關係消滅時之負債為5,630,499元（1,711,563＋918,936＋3,000,000＝5,630,499），已逾系爭不動產之價值380萬元，而無剩餘財產可供分配，則揆諸首揭判例要旨，原告自無從代位訴外人陳生來對被告主張夫妻剩餘財產分配之權利。
（二）從而，原告依民法第242條代位訴外人陳生來請求被告應給付訴外人陳生來1,268,413元，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 2 月 4 日
家事法庭法 官 林育幟以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 4 日
書記官 陳世明