臺灣臺南地方法院民事判決 100年度建更字第2號原 告 興松有限公司法定代理人 林志郎訴訟代理人 余明賢律師被 告 台南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第205條第1項規定：「分別提起之數宗訴訟，法院得命合併辯論」。其立法意旨係在使程序簡易，並節省費用及時間，兼收避免裁判矛盾之效果。且是否命合併辯論，法院得依職權自行斟酌為之，當事人並無聲請權，若當事人聲請合併辯論，亦僅係促使法院職權之發動，法院對之本無裁判之義務。本件原告主張其於另案即本院101年度南小字第974號對被告提出損害賠償之訴，並以兩造當事人相同，案情牽連相同，為免浪費國家資源，請求將本案併於上開本院101年度南小字第974號案件合併審理云云。惟查，本件為一般民事案件，應行通常程序審理，核與101年度南小字第974號為小額案件，應以小額程序進行審理，其審理程序並不同，且本件訴訟已達可為終結之程度，若再與他件合併恐有延滯訴訟之虞，難達合併辯論使程序簡易及節省費用、時間之立法意旨，故本件並無與101年度南小字第974號事件合併辯論及合併審理之必要，仍以分別辯論及裁判為宜，況上開101年度南小字第974號案件亦另經審理終結（本院卷㈡第80頁），亦無從合併審理，合先敘明。
二、本件原告於起訴時所為訴之聲明，係先位聲明請求：確認被告與原告間就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在；備位聲明請求：被告應與原告就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程（下稱系爭工程）計算：⑴工程款、租金、使用費、工程材料費用。⑵原告交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量。（見本院89年度訴字第2053號㈠卷第88頁）。繼原告就備位聲明追加被告應給付原告新臺幣（下同）1,389,774,327元及其利息（見本院89年度訴字第2053號卷第86頁），嗣經本院以未於命補繳納期間內繳納裁判費為由而裁定駁回原告之訴及假執行之聲請後，因原告不服，提起抗告及再抗告後，就先位聲明請求確認兩造間就系爭工程之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在之訴部分，經臺灣高等法院臺南分院以99年度重抗字第57號裁定發回本院更為審理確定；另備位聲明中追加被告應給付原告1, 389,774,327元及利息部分，經原告提之抗告（臺灣高等法院臺南分院99年度重抗字第58號）及再抗告（最高法院100年度台抗字第64號）裁定駁回確定；另原起訴備位聲明「被告應與原告就系爭工程計算：⑴工程款、租金、使用費、工程材料費用。⑵原告交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量。」，除備位聲明中請求計算「工程款」部分，業已另經中華民國仲裁協會以89年仲聲孝字第89號仲裁判斷書（見本院卷㈠第102至181頁）仲裁確定外，其餘經原告提起抗告及再抗告後，則臺灣高等法院臺南分院以100年度重抗更（一）字第1號，連同上開99年度重抗字第57號卷證併發回本院更為審理確定。是以，本件原告先位聲明及備位聲明之請求，均在本院更審所應審理之範圍，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
甲、先位聲明及主張部分：㈠緣訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）於民國
82年4月27日與被告簽訂工程合約（下稱系爭工程契約），承攬被告發包之臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程當中之土木、建築部分工程，並由訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）擔任連帶保證人。嗣因訴外人泉安公司於85年底發生財務困難無法繼續履約，而由訴外人萬裕公司於86年3月12日概括承受系爭工程契約，並由原告擔任連帶保證人。惟訴外人萬裕公司嗣後因故無法繼續履約，而由原告依同年12月12日協調會議結論概括承受系爭工程契約關係。
㈡按仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信
函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，仲裁法第1條第4項分別定有明文，由下列事證可知兩造針對系爭工程所生爭議，有仲裁協議：
⑴被告於原告概括承受系爭工程契約關係之前，曾於86年
12 月5日召開工程爭議協調會議，依該會議記錄所載，被告之會議主席林中雄稱：「原則上依合約規定辦理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取本身權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁」等語。⑵原告另於87年2月25日參與被告就系爭工程所召開之協
調會，會中達成結論並於會議記錄結論第2點載明：「本工程合約包括土建、土木、水電…等三家，是否須負連帶之債或可分之債由工務局承請上級請示，或爭議大時交付仲裁。」。
⑶兩造因「系爭工程保留款與工程款給付爭議」及「給付
系爭工程之瑕疵擔保保證金與扣款事件」，分別經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）89年仲聲孝字第89號仲裁判斷及94年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷認定兩造有仲裁協議，且此二仲裁判斷均未被法院撤銷而確定在案。
⑷被告與訴外人萬裕公司曾於89年9月27日簽訂終止協議
書，其中第9條有關爭議解決部分約定：「如因本協議書發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之。」原告退出系爭工程，回復為訴外人萬裕公司於系爭工程契約之連帶保證人，則原告亦得以連帶保證人之地位，援引主債務人即萬裕公司對於被告所得主張之仲裁約定條款。
㈢89年仲裁判斷認定兩造有仲裁協議法律關係之範圍，僅係
針對系爭工程之「工程款與工程保留款」之給付爭議部分，並不及於系爭工程所生其餘之給付爭議。是就系爭工程所生之其他給付爭議，諸如本件原告主張因施作系爭工程所生「遺留現場之材料、機具、設備」給付爭議，顯然並未經89年仲裁判斷認定有仲裁協議。而原告提起本件訴訟先位聲明請求確認其與被告間就系爭工程之給付爭議有仲裁協議之法律關係存在，本即不包括「工程款與工程保留款」之給付爭議部分，而係指「遺留現場之材料、機具、設備」所生給付爭議，因此原告並未就同一事實再向民事法院提起確認之訴。
㈣又本件並無起訴不合法的情形，因93年度仲聲愛字第73號
仲裁判斷是就所有物返還請求權及占有物返還請求權加以論斷，與本件原告依工程合約書第21條所為主張並不相同。
㈤並就先位聲明：
⑴確認兩造間就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、
地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有仲裁協議。
⑵訴訟費用由被告負擔。
乙、備位聲明及主張部分：㈠按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，
得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第245條定有明文。復依原告所承受之工程合約第21條規定：「合約中止：甲方（即原告）認為工程有中止之必要時，不論何種原因乙方不得藉故停工，如發生損害應由保證人與之連帶負責。除其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方參照本合約所訂單價核實給價，乙方不得作其他任何要求。」被告於87年2月25日所召開之協調會中，於會議結論第1點記載：「在市府未決定承接公司之前，所有工地安全由萬裕公司負完全責任。」嗣原告依該會議結論內容發函被告，表示訴外人萬裕公司依被告要求於87年2月27日派員進駐接管工地接續施工後，原告即撤離現場，並分別以87年2月27日、87年3月10日函文與被告重申此旨。復於87年4月27日以興字第870427號函文中要求被告應給付原告自86年12月12日至87年2月25日所施作之工程款，以及因系爭契約所生之一切損害，故原告將系爭工程轉讓予萬裕公司之範圍，自不包括原告施工期間之工程款，與相關設備機具、費用之返還，以及依系爭契約所生損害賠償等權利，故原告自得依系爭契約之規定，就該段期間施作之工程款，以及原告提供之機具、設備等向被告請求返還及損害賠償。
㈡原告讓與之範圍既不包括承受系爭工程期間契約所生之權
利義務關係，則有關系爭工程遺留現場之材料、機具、設備所衍生之租金、使用費、工程材料費及原告交付之現場機具、材料數量，非經被告為計算之報告後，無從確定其數額，原告自得依據系爭契約第21條之規定，請求被告計算遺留現場之施工材料與機具，並核實給價。
㈢本件不受仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷就實體事項所為認定之拘束：
⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有
同一效力，仲裁法第37條第1項雖定有明文。然按仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示。最高法院87年台抗字第46號裁定可資參照。且仲裁法之前身「商務仲裁條例」於立法說明即載明謂：「仲裁契約，係就現在或將來之商務上爭議，委託第三人為判斷而服從其判斷之契約。」故仲裁判斷足以生確定判決之效力而拘束當事人，係以當事人間具有仲裁協議為其前提要件，若當事人之間並無仲裁協議，仲裁人自不得就當事人之爭議進行判斷，縱有判斷，亦不應拘束當事人。而系爭仲裁判斷認定兩造就系爭工程合約有關遺留現場材料與機具所生給付爭議並無仲裁協議，依前開法理，仲裁庭即不應就實體事項進行任何判斷，縱使進行判斷，亦不應生拘束當事人之效力，亦即此仲裁判斷所為附帶論述不發生實體上拘束當事人之效力。
⑵況且原告於系爭仲裁判斷當中之聲明乃請求被告給付金
錢、返還機具及不能返還時給付價額，而仲裁庭亦係針對上開事項進行判斷，從未涉及原告於本件備位請求被告依約履行計算義務之部分，故兩造自不受系爭仲裁判斷之拘束。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴被告係於89年9月27日與訴外人萬裕公司訂立終止協議
書，而其第1條即明文約定以該協議書簽署日為系爭工程契約之終止日，故系爭工程契約並非不存在，僅係於89年9 月27日發生終止效力。而原告於87年2月27日退出系爭工程後，回復為訴外人萬裕公司於系爭工程契約之連帶保證人地位，此時系爭工程契約既尚未終止而仍然存在，則原告自得本於連帶保證人地位行使契約上之權利。
⑵原告於前審依民事訴訟法第244條第4項為一部請求，而
就先位聲明部分表明最小請求利益為3,162,689元，然此部分所涉乃先位聲明部分，與本件備位聲明完全無關，是原告請求被告履行計算義務，自不受3,162,689元之限制，且此金額僅係原告表明最低請求，依民事訴訟法第244第4項及第255第1項規定，本得於事實審言詞辯論終結前加以擴張，原告仍可依上開規定擴張請求計算範圍。
⑶原告經被告違約逐離系爭工程後，即發函表明表保留原
告施作期間之一切求償權利，並就原告經指示退場後之權利義務轉讓予訴外人萬裕公司，並未讓與承受系爭工程期間所生之契約權利義務關係，自得本於系爭工程契約第21條規定，請求被告履行計算義務。
㈤並就備位聲明：
⑴被告應與原告就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程計算：
①租金、使用費、工程材料費。
②原告交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
甲、先位聲明之訴部分抗辯：㈠依據仲裁協會89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷已認定有仲
裁協議；另93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷則認定關於返還機具設備及賠償損害部分兩造間並無仲裁協議。惟因原告主張有仲裁協議，仲裁庭為求周延，爰一併從實體上駁回原告之請求。故就本件原告先位聲明請求確認部分，業經89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷認定有仲裁協議確定在案，自無就同一事實再向民事法院提起確認之訴之必要。
至於返還機具及計算損害與賠償部分，亦經93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷，認定兩造間就此部分無仲裁協議確定在案，亦無再提起確認之訴之必要，應予駁回。
㈡原告於93年度仲聲愛字第73號仲裁事件中，其請求權之依
據已有引用工程合約書第21條規定，並主張被告違約中止合約，應負債務不履行之損害賠償責任。原告並同時競合主張違約之損害賠償請求權，及引用民法第213條第1項及第215條之規定，足證原告於上開仲裁事件亦同時競合主張基於工程合約所生之債務不履行損害賠償請求權。惟上開仲裁判斷已就原告之請求，以兩造間無仲裁協議及其主張為無理由而從程序上與實體上駁回其請求，原告基於上開工程合約書所生之請求權請求確認兩造間有仲裁協議部分，應為上開仲裁判斷效力所及，不得再行起訴。
乙、就備位聲明返還機具及計算損害與賠償部分抗辯：㈠原告於93年度仲聲愛字第73號仲裁事件中，其請求權之依
據已有引用工程合約書第21條規定，並主張被告違約中止合約，應負債務不履行之損害賠償責任。原告並同時競合主張違約之損害賠償請求權，及引用民法第213條第1項及第215條之規定，足證原告於上開仲裁事件亦同時競合主張基於工程合約所生之債務不履行損害賠償請求權。惟上開仲裁判斷已就原告之請求，以兩造間無仲裁協議及其主張為無理由而從程序上與實體上駁回其請求。
㈡被告於87年2月25日會議中拒絕原告施工，已經原告於87
年4月27日以興字第870427號函同意被告之拒絕行為，故原告係同意被告之決議始予退場，被告並無違約情事，且原告已讓與權利義務給訴外人萬裕公司概括承受，脫離契約關係，並由訴外人萬裕公司使用系爭機器設備在工地施工，原告不得再本於系爭工程契約請求被告計算或返還或給付上開機器設備之損失。
㈢原告既讓與權利義務訴外人萬裕公司，則留在現場之機具
設備、材料如何處理，屬原告與訴外人萬裕公司間應約定之事，其未自行取回機具設備、材料，屬其自己之咎，不可於未能向訴外人萬裕公司請求之際，轉向被告請求，此等機具設備、材料留在現場，如何使用，均與被告無涉。
㈣本件發回審理部分就是3,160,000元部分，原告備位聲明
部分應在3,160,000元範圍內計算，超過3,160,000元要計算的部分已經因未繳裁判費被駁回確定。
㈤依據仲裁法第19條規定，當事人就仲裁程序未約定者，適
用本法之規定，本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。故仲裁事件與民事訴訟性質上並不相同，有關仲裁事件程序部分，並非一概準用民事訴訟法之規定，仲裁庭仍得依其認為適當之程序進行。依民事訴訟法規定，法院從程序上駁回原告之請求，自無庸再從實體上予以駁回。惟在仲裁事件，仲裁庭認為從程序上及實體法一併說明理由予以駁回，較為適當時，亦得一併為之，並不生違反民事訴訟法規定之問題。況且能否一併從程序上與實體上審理，係屬程序問題，自應適用仲裁法第19條之規定。本件原告上開請求，既經仲裁判斷從實體上予以駁回，自亦發生實體上之效力，原告自不得就同一事件再行提起民事訴訟。
丙、並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執：㈠訴外人泉安公司、中興公司、承安公司、開立公司及漢偉公
司等5家廠商於82年4月27日聯合承攬被告所發包之「台南市○道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，前揭5家廠商承攬部分，依序為土木建築、水電、消防、空調、自動控制及瓦斯設備部分之工程。泉安公司於承攬系爭工程後，因無力履行，乃由連帶保證人萬裕公司向泉安公司概括承受系爭工程契約。被告與泉安公司、萬裕公司於86年3月12日簽訂台南市○道○○○路地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書，原告並擔任萬裕公司之連帶保證人。
嗣因萬裕公司遭銀行拒絕往來，而由原告於86年12月12日至87年2月25日進場施作系爭工程，兩造間因工程款之給付等爭議，經原告提出仲裁聲請，並於89年8月15日送達中華民國仲裁協會，由中華民國仲裁協會以89年度仲聲孝字第89號作成仲裁判斷。
㈡萬裕公司於86年11月22日以內載「關於台南市○○路○○街
、地下停車場工程，因貴府迄未依約付款，故讓與本公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損害賠償、履約擔保等予本公司連帶保證人兼包商興松公司，以資清償本工程有關債務」等語之函件通知被告。
㈢被告於86年12月5日召開「眾達國際法律事務所函本市○○
路○○街、地下停車場新建工程由萬裕公司接續泉安公司履行本工程爭議協調會議」記錄主席報告記載「原則上依合約規定辦理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取本身權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁。惟因這是法律問題，我們需再與法律顧問研究後再作決定，故今天不作結論，只是一種原則性的共識」。
㈣原告於86年12月6日致台南市0000000000號)函記載「
有關萬裕公司台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程之債權及小包之債務，本公司接續承受」。
㈤被告於86年12月12日召開「研商本市○○路○○街、地下停
車場興松公司履行保證責任協調會」，會中乃達成：「…二、保證銀行已查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押將影響本工程，所以由保證廠商(興松公司)接手，其接手協議詳細內容另定，今天只是原則性討論。三、興松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公司繼續施工以維安全。萬裕公司今天開會同意債權、債務由興松公司接手，工程款從今天起，由興松公司請頜。四、本案經市長同意，核定後再生效」之結論。
㈥原告於87年2月25日派代表參加「台南市○○路○○街漢茵
公司87.2.16漢茵地街字第870210、870216號函所提問題協調會議」，其會議結論第1項記載：「在市府未決定承接公司之前，所有土地安全由萬裕公司負完全責任。」、第2項記載「本工程合約包括土建、土木、水電…等5家，是否負連帶之債或可分之債，由工務局呈請上級請示，或爭議大時，交付仲裁」。
㈦原告87年2月27日退出工地時，與被告就系爭機具等之返還
發生爭議，經原告於93年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁，由中華民國仲裁協會以93年度仲聲愛字第73號作成仲裁判斷。
㈧被告就中華民國仲裁協會89年仲聲孝字第89號仲裁判斷書部
分，對於原告提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法院93年度仲訴字第3號民事判決原告(即本件被告)之訴駁回，嗣經最高法院99年度台上字第1398號民事判決上訴駁回確定在案(該次上訴人係被告；歷審判決案號分別為：臺灣高雄地方法院93年度仲訴字第3號民事判決、臺灣高等法院高雄分院93年度重上字第68號民事判決、最高法院95年度台上字第2553號民事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度重上更㈠字第2號民事判決、最高法院98年度台上字第543號民事判決、臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈡字第14號民事判決、最高法院99年度台上字第1398號民事判決)。
㈨原告就中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書
部分，對於被告提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決「原告(即本件原告)之訴駁回」，嗣經最高法院99年度台上字第1303號民事判決上訴駁回確定在案(該次上訴人係原告；歷審判決案號分別為：臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上字第135號民事判決、最高法院97年度台上字第2060號民事判決、臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第22號民事判決、最高法院99年度台上字第1303號民事判決)。
㈩原告於87年4月27日以興字第87042號函文給被告，主旨記載
有關臺南市○○路○○街暨停車場興建工程，本公司同意將本工程除86年12月12日至87年2月25日外，所有債權、債務全數轉讓予萬裕營造股份有限公司（本院卷㈡第40頁）。
四、本院得心證之理由：
甲、先位聲明部分：兩造就系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有無仲裁協議？本院判斷如下：
㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，
當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得違反於確定判決意旨之判斷，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號、96年度台上字第30
7 號、96年度台上字第1782號、97年度台上字第2688號民事判決可資參照）。
㈡經查，原告前曾以86年12月12日概括承受訴外人萬裕公司對
「台南市○○路○○街新建工程中之土木、建築部分工程」後，嗣被告於87年2月25日以原告未合法受讓系爭工程契約為由，拒絕原告施作系爭工程，原告乃於87年2月27日退出工地，惟被告拒絕返還原告放置於系爭工地現場之機具設備、材料及賠償原告所受之損害為由，原告遂於93年間提付中華民國仲裁協會仲裁，經仲裁協會受理仲裁後以93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書，認兩造間並無仲裁協議之約定，原告逕行提付仲裁，有違仲裁法第1條之規定，而以程序駁回原告仲裁之聲請，且就原告請求被告其放置於系爭工地現場之機具設備、材料及賠償原告所受損害之實體爭執事項，並予實體判斷而駁回原告之聲請。原告即以上開仲裁判斷認兩造間無仲裁協議存在程序駁回其仲裁之聲請，又逾越協議範圍為原告實體請求無理由之判斷，且主任仲裁人吳光陸及仲裁人黃正彥執行職有偏頗之情，經聲請迴避仍不迴避，繼續作上開仲裁判斷書等事由，對於被告提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法院以94年度仲訴字第4號民事判決「原告（即本件原告）之訴駁回」，嗣經最高法院99年度台上字第1303號民事判決上訴駁回確定在案（該次上訴人係原告；歷審判決案號分別為：臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上字第135號民事判決、最高法院97年度台上字第2060號民事判決、臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第22號民事判決、最高法院99年度台上字第1303號民事判決）乙情，業經本院依職權調取93年度仲聲愛字第73號仲裁事件卷宗，及原告所提出上開確定仲裁斷書、民事判決核閱無誤。
㈢上揭確定仲裁判斷書及撤銷仲裁判斷之訴判決之仲裁協會及
法院，就該案訴訟涉及兩造間關於「系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有無仲裁協議」之重要爭點，已本於當事人辯論之結果而為判斷，並於確定判決理由中明確闡述兩造間就系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，並無仲裁協議存在。本院審酌前案確定判決之訴訟當事人與本件訴訟當事人相同，且前案確定判決所為上開判斷，並無何「顯然違背法令情形」；參以本件當事人主張之基礎事實復與前案確定判決審認時之基礎事實相同，原告既未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸上開最高法院判決意旨說明，自不許兩造任作相反之判斷或主張。基上，原告於前案以兩造間就系爭工程契約有仲裁協議存在，而據以提付仲裁，經仲裁協會以兩造間無仲裁協議為由，而程序駁回原告仲裁之聲請，原告復再以兩造間就系爭工程契約確有仲裁協議存在等為由，請求撤銷仲裁判斷之訴，經兩造就原告是否概括承受系爭工程及兩造間有無仲裁協議存在，於訴訟中相互攻防，而經法院判決確定，則前案確定判決就「系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，並無仲裁協議」，所為之判斷既有爭點效，兩造及本院於本件訴訟中均不得為相反之主張及判斷。原告於本院猶以兩造間就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有仲裁協議為由，提起本件確認之訴，自無可取，應予駁回。
㈣至於，原告於本院最後言詞辯論期日，請求傳訊證人張燦鍙
以資證明兩造有無仲裁協議存在云云。然查，原告於前開仲裁程序、撤銷仲裁判斷之訴民事訴訟程序、本件前89年度訴字第2053號訴訟程序、及本件發回更審後審理逾1年期間，原告均未曾主張傳訊上開證人張燦鍙，迨本院最後言詞辯論期日始請求傳訊證人張燦鍙，顯有延滯訴訟之嫌，且上開證人亦未曾參與原告所主張各次協調會議，而協調會議內容亦有會議紀錄記載無訛，是原告請求傳訊證人張燦鍙乙節，自無必要，併此敘明。
乙、備位聲明部分：㈠本件當事人及本院是否受中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字
第73號仲裁判斷對於實體事項所為判斷所拘束？⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一
效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又按仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示，最高法院亦著有87年台抗字第46號裁定意旨足參。且仲裁法之前身「商務仲裁條例」於立法說明，亦載明仲裁契約，係就現在或將來之商務上爭議，委託第三人為判斷而服從其判斷之契約。
故仲裁判斷足以生確定判決之效力而拘束當事人，係以當事人間有仲裁協議前提要件，若當事人之間並無仲裁協議，仲裁人自不得就當事人之爭議進行判斷，縱有判斷，亦不應拘束當事人。
⑵經查，93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷，承前所述，既認
定兩造對於原告因施作系爭工程，而遺留在現場之材料、設備、機具所生給付爭議，並無仲裁協議存在，則依上揭仲裁法理，仲裁庭即不應就實體事項進行任何判斷，縱使進行判斷，亦不應生拘束當事人之效力。況原告嗣對上開仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴中，亦經臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決理由敘明：「…足徵系爭仲裁判斷係以附帶說明之方式，論述縱使兩造間就返還機具等爭議有仲裁協議存在，原告之請求仍屬無理由。因此等附帶說明，性質上僅屬仲裁庭以假設之命題向當事人揭示心證而已，並無任何法律上之效力，亦即此一判斷結果並不發生實體上之拘束力。」、「…並以附帶說明之方式論述原告之請求無理由，因該部分之論述並無實體上之拘束力，業如前述，亦即系爭仲裁庭並未就實體事項做成仲裁判斷。」等語（見本院卷㈠第281頁背面），復經原告提起上訴，亦迭經臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一)字第22號判決，及最高法院99年度台上字第1303號判決駁回上訴確定，此有原告提出上開民事判決書在卷可按，足見93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷所為附帶論述，確不生實體上拘束當事人及本院之效力，而與未就實體事項做成仲裁判斷相同，自無從發生與確定判決同一拘束效力，核先敘明。
㈡原告是否基於承擔契約概括承訴外人萬裕公司對系爭工程契
約之權利義務？原告得否依系爭工程合約第21條規定，請求被告就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程計算：①租金、使用費、工程材料費用。②原告交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量為計算之義務？⑴原告並未因86年12月12日協調會議結論，而概括承受系爭工程契約關係。
①本件被告於82年4月27日與訴外人泉安公司、中興電工
機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司訂立工程契約，由該5公司承作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，其中訴外人泉安公司負責其中之土木、建築部分工程，並以訴外人萬裕公司為連帶保證人，繼於86年3月12日因訴外人泉安公司發生財務困難，經徵得被告之同意後，由訴外人萬裕公司承受系爭工程契約，繼續履行系爭工程之施作，而原告則為實際現場施作系爭工程之包商，故由原告擔任訴外人萬裕公司施作系爭工程契約之連帶保證人，為兩造所不爭執，並有原告提出之台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程工程合約、協議書各1份（見本院卷㈠第81至95頁）在卷可稽，堪信為真實。
②經查，訴外人萬裕公司固曾於86年11月22日以萬台字第
182之1號函文通知被告稱：「關於台南市○○路○○街地下停車場工程，因貴府（即被告）迄未依約付款，故讓與本公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損害賠償，履約擔保等予本公司連帶保證人兼包商興松有限公司（即原告），以資清償本工程有關債務，特予通知事。」（見本院89年度訴字第2053號㈠卷第33頁）等語；而原告亦於86年12月6日以興總字第122號函文予被告稱：「有關萬裕營造工程股份有限公司於『台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程』之債權及小包之債務，本公司（即原告）接續承受，請查照」（見本院89年度訴字第2053號卷第47頁）等語，然依上開函文文義所示，僅係訴外人萬裕公司及原告各自單方對被告所為之彼等間債權讓與通知而已，被告並未就原告與訴外人萬裕公司間之債權讓與為明示或默示承認之意思表示。
③次查，本件被告復於86年12月12日召開「研商本市○○
路○○街、地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會」，該協調會議中被告即報告：「今日開會內容係研商本市○○路○○街、地下停車場新建工程興松有限公司履行保證責任協調會。依萬裕依公司86年11月22 日萬台字第182之1號來文說明，萬裕公司將海安路地下街停車工債權等讓與興松有限公司，由興松有限公司清償本工程有關債務。據悉萬裕公司在86年9月12日支票退票被銀行拒絕往來戶，故今協調有關工程將如何施工才能順利進行。」；被告復就原告、訴外人萬裕公司分別以函文通知被告系爭工程債權讓與乙事，亦於該協調會議提出報告：「萬裕在8611月22日（萬台字第182之1號）來文說明：債權轉讓興松。而興松在86年12月6日（興總字第122號）也來文說明：有關萬裕營造公司於「台南市○○路○○街暨地下停車場）有債權、債務等，依民法規定保證責任應包含前主債務人泉安公司於本程之債權、債務。」等語，並請與會4家聯合廠商表示意見，該聯合廠商等均表示，「將請律師共同研商，現無法回答。」。因此，該次協調會議之結論為：「進度落後15%原暫停估驗之會議結論，因承商對進度計算尚有爭議，未定之前同意繼續發放工程估驗款，以利工程推動及工地安全，惟萬裕公司在21天內提出檢討，完成工程進度，不能遙遙無期。保證銀行已查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押將影響本工程，所以由保證廠商（興松公司）接手，其接手協議書詳細內容另定，今天只是原則性討論。興松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公司繼續施工，以維安全。萬裕公司今天開會同意債權、債務由興松公司接手，工程款從今起由興松公司請領。本案經市長同意核定後再生效。」（見本院卷㈠第96至101頁）等語。惟按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。查，被告於86年12月12日召開上開研商台南市○○路○○街、地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會，係為協調有關工程估驗款領取及系爭工程債權讓與問題而召開，是依上開協調會結論可知，被告同意繼續發放工程估驗款，且該估驗款（即第47期及第48期工程款估驗款）由原告領取，惟系爭工程是否概括讓與原告承受，尚須被告另與原告簽訂協議書後，原告方能取得承接訴外人萬裕公司施作系爭工程地位，又兩造簽訂協議書期間，為顧及工地安全及施工進度，故由原告領取工程估驗款之結論。基此，依上開協調會結論，被告所為之承認，附有兩造須簽訂協議書，原告始取得承接訴外人萬裕公司施作系爭工程地位之停止條件。原告主張依86年12月12日協調會議結論，原告概括承系爭工程契約關係云云，自不可採。
④復查，被告於87年2月25日邀集原告及其他相關廠商，
召開「本市○○路○○街漢茵公司87年2月16日漢茵地街字第870210、870216號函所提問題協調會議」，源自於訴外人漢茵工程顧問股份有限公司上開函文所提出，關於兩造及訴外人萬裕公司記載有關系爭工程承包營造廠商法定程序問題、工程進度及工地安全問題事宜，且就被告與原告應簽訂之協議書至今未完成法定程序，所以原告並未接手進駐工地，現場施工人員仍全為訴外人萬裕公司職員，現離職者甚多，已不足以維護工地正常運作，依當時狀況恐亦無法維持工地安全。又86年12月12日會議結論雖決議已施作部分請款手續由原告辦理具領，並已辦理2次估驗計價，但原告應於計價日前21日內提送施工計劃書及工期延期申請書，並即時派員進駐工地繼續施工、維護工地安全，其均未辦理，且屢催不應，另第49期計價中，因審計室查察工地點出應改善之處，目前正在檢核改善情形，視改善狀況依全額計價、扣款計價或不准辦理計價等問題，促請被告召開會議討論（見本院89年度訴字第2053號㈡卷第38至40頁），被告乃於87年2月25日邀集原告及其他相關廠商召開協調會議，依該次會議結論：「在市府未決定承接公司之前，所有工地安全由萬安公司負完全責任。本工程合約包括土建、土木、水電…等五家，是否負連帶之債或可分之債由工務局承請上級指示或爭議大時，交付仲裁。機電公司表示如是可分之債，才同意市府將這工程交給第三者。若解除合約，機電各廠商表示願繼續完成合約內容屬於機電廠商的部份。萬裕公司表示86年12月12日會議結論如維持不變，興松公司正式簽訂協議書由興松公司承接，如不同意，萬裕公司願意並有能力繼續完成。工務局就以上幾點先行簽報市長，3月5日再決定是否興松公司接手。漢茵公司所三點，擇期再開會討論。」（見本院卷㈠第187至189頁）。是依結論
一、五所示，仍是確立86年12月12日協調會議內容，原告如欲承受訴外人萬裕公司施作系爭工程，仍須與被告簽訂由原告人承受萬裕公司施作系爭工程之協議書，原告始取得承接訴外人萬裕公司施作系工程地位，且於被告決定是否由原告承接系爭工程前，系爭工程工地安全則由訴外人萬裕公司負責。其後，訴外人萬裕公司旋於87年2月27日即繼續施作系爭工程，原告並於同日函與被告、訴外人萬裕公司載明：「關於貴府台南市○○路○○街地下停車場工程，萬裕營造工程股份有限公司許勝雄等人業奉貴府86年2月25日會議結論，於87年2月27日派員進駐接管工地，接續施工，並要求本公司退出，本公司乃予撤離，特此陳報。」（見本院卷㈠第262 頁）等語，復再以87年3月10日興總字第134號函（見本院卷㈠第263、264頁）亦僅重申前開函文意旨。基此，原告於退出系爭工程工地即87年2月27日前，兩造均未簽訂86年12月12日及87年2月25日協調會所決議之協議書，故系爭工程契約由原告承擔之停止條件，並未成就，原告自無從概括承受系爭工程契約關係。
⑤至於，原告復於87年4月27日以興字第870427號函與被
告說明稱：「依據86年11月22日萬台字第182之1號函及86年12月12日市府會議結論，有關『台南市○○路○○街暨停車場新建工程』本公司同意將本工程除86年12月12日至87年2月27日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕營造工程股份有限公司。」（見本院卷㈡第56頁）等語，亦僅係原告單方通知被告其債權讓與訴外人萬裕公司範圍而已，不足為其已取得承接訴外人萬裕公司施作系爭工程之有利論據。
⑵原告既未概括承受系爭工程契約關係，自不得以其承受工
程合約為由，而據以主張被告應依系爭工程合約第21條約定為計算之義務。況本件於87年2月27日斯時，系爭工程合約之當事人即萬裕公司與被告間，亦未產生工程合約書第21條所約定之「合約中止」事由，是原告備位聲之請求，自屬無據，亦應予駁回。
五、綜上所述，原告於前案以兩造間就系爭工程契約有仲裁協議存在，經兩造於撤銷仲裁判斷之訴等訴訟中相互攻防，而經法院判決確定，則前案確定判決就「系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，並無仲裁協議」，所為之判斷既有爭點效，兩造及本院於本件訴訟中均不得為相反之主張及判斷，原告猶提起本件確認之訴，自無可取。又原告既未能舉證證明概括承受系爭工程契約，則其主張依其所承受工程合約第21條請求被告為請算之義務，亦屬無據。是原告先位聲明及備位聲明，均無理由，均應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87 條第1項，分別定有明文。查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用即應由敗訴之原告負擔之。
八、論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 程欣怡