臺灣臺南地方法院民事裁定 100年度抗字第65號抗 告 人 蘇翠玉相 對 人 郭順天抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國100年8月3日本院100年度司拍字第269號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按扺押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；民法第873條第1項定有定有明文。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故袛須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院民國51年10月8日民刑庭總會決議（三）參照）。
二、相對人於原審聲請意旨略以：
（一）緣第三人蘇辜驚於民國65年9月20日向第三人陳模借款新臺幣（下同）250,000元，約定清償日期為66年9月20日，並以其所有如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，經登記在案。詎第三人蘇辜驚屆期未依約清償，尚積欠本金250,000元及利息、違約金。嗣第三人陳模將上開借款債權及抵押權讓與相對人郭順天，並於72年4月28日完成抵押權讓與登記。又第三人蘇辜驚於91年1月7日死亡，其所有如附表所示之不動產已由抗告人蘇翠玉繼承，並於91年6月6日辦妥繼承登記，然不影響相對人權利。為此，相對人聲請拍賣抵押物，以資受償，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書、收據影本各1件、地籍圖謄本、土地登記謄本各1件為證。
三、抗告意旨略以：
（一）抗告人之母親蘇辜驚在世時，從未告知有向第三人陳模借款250,000元云云，更未告知系爭土地有設定抵押云云，故本案是否有相對人所稱之抵押借款暨讓與抵押權等情事，尚待釐清。
（二）又退步言，縱相對人所稱抗告人母親以系爭土地向第三人陳模抵押借款、第三人陳模將借款債權、抵押權讓與伊係屬實者，惟：
⒈依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已
因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。另依民法第125條規定，請求權，因十五年間不行使而消滅。
⒉茲相對人聲請主張抗告人之母親蘇辜驚於65年9月20日向
第三人陳模借款250,000元，約定清償日66年9月20日云云，系爭土地之登記簿謄本則載存續期間：自65年9月20 日至66年9月20日，則依上揭法律規定，債權之請求權於81年9月20日時效消滅，抵押權於86年9月20日因五年除斥期問經過而消滅。
⒊嗣相對人再於100年7月13日聲請拍賣系爭土地，然此土地上之抵押權既已消滅，當無許拍賣之理。
⒋又上揭抵押權因除斥期間經過而消滅之事實，應屬裁定法
院得審究事項，爰依法提起抗告，求予廢棄原裁定，並駁回相對人在原法院之聲請等語。
四、經查：
（一）本件相對人主張第三人陳模將對第三人蘇辜驚上開借款債權及抵押權讓與相對人郭順天，並於72年4月28日完成抵押權讓與登記。又第三人蘇辜驚於91年1月7日死亡，其所有如附表所示之不動產已由抗告人蘇翠玉繼承，並於91年
6 月6日辦妥繼承登記，該債權又已屆清償期而未受清償等情，已據提出出抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書、收據影本各1件、地籍圖謄本、土地登記謄本各1件為證。則相對人依民法第873條第1項規定聲請拍賣如原裁定附表所示之土地，自無不合。原法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。
（二）雖抗告人辯稱：抗告人母親蘇辜驚未曾告知向第三人陳模借款及系爭土地設定抵押權，本案是否有相對人所稱之抵押借款暨讓與抵押權等情事，尚待釐清云云，乃實體上法律關係存否問題，而非訟事件之管轄法院僅形式上審查是否符合實行抵押權之要件而為准駁之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，故抗告人就上開實體爭執事項應另行起訴，以求解決，尚非本件拍賣抵押物事件之抗告程序所得審究。
（三）再抗告人以本件抵押權因除斥期間經過而消滅之事實，應屬裁定法院得審究事項云云。「惟按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院對於實體上法律關係存否，無權予以審認，再抗告人對於系爭債權之請求權是否已因罹於時效而消滅之實體事項，雖有爭執，亦應另循訴訟途徑以謀解決。再抗告論旨，執是指摘原裁定違背法令，求予廢棄，非有理由。」，最高法院著有94年度台抗字第927號裁定足資參照。抵押權因除斥期間消滅之前提為抵押權擔保之債權請求權因時效而消滅，然抵押權擔保之債權請求權是否因時效而消滅，係屬實體問題，尚非准許拍賣抵押物裁定程序所得審究，從而，本件系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅，即有疑義。因之，抗告人據以提起抗告，即乏所據。從而，原審所為准許拍賣抵押物之裁定，洵屬正當，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，亦無理由，應予駁回。
五、按非訟事件程序費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定；又依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時應一併確定其數額，非訟事件法第21條第2項及第24條第1項分別定有明文。經核本件非訟事件程序費用即抗告費為1,000元，爰依職權確定上開抗告費用由抗告人負擔。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 楊宗倫┌────────────────────────────┐│附表： 100年度抗字第65號 │├──┬───────────────┬─┬────┬──┤│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利││編號├───┬────┬───┬──┤ ├────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號│目│平方公尺│範圍│├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┤│001 │台南市○○○區 ○○○段│33 │雜│182.00 │全部│├──┴───┴────┴───┴──┴─┴────┴──┤│重測前：崁腳段410-19、410-25地號 │└────────────────────────────┘