臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1446號原 告 白靜瑤訴訟代理人 王正宏律師被 告 陳南山
吳銀樹吳南川訴訟代理人 楊丕銘律師上列當事人間請求返還價金等事件，於民國102年1月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰貳拾萬元及其中新臺幣壹佰陸拾萬元自民國九十八年三月二日起，餘新臺幣壹佰陸拾萬元自民國一００年十二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣叁萬叁仟捌佰柒拾貳元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國98年3月1日與原告簽訂不動產買賣契約（下稱系
爭契約），被告將其所有坐落臺南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）以總價新臺幣（下同）3,221萬7,000元出售原告，原告當場交付簽約款160萬元。依系爭契約第5條第1 項約定：「乙方（即被告）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有或強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。」，第10條第1、3項約定：「除本約有特別約定外，甲（即原告）乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除契約。…本約簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。」。嗣經雙方會同進行鑑界後發現，系爭土地上竟有供公眾通行之柏油道路及他人建物騎樓無權占用之情形。原告依約要求被告排除該等情形未果，乃於98年9月14日、99年9月2 日委請律師發函催告被告排除占有否則解除契約，惟被告仍未排除前開占有狀態，顯已無法依約履行義務，此無法履行可歸責於被告，原告已於100年8月17日以存證信函解除契約，爰依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告返還已付價金160萬元並附加自受領時翌日即98年3月2日起按法定利率計算之利息，並依系爭契約第10條第3項規定，請求被告給付懲罰性違約金160萬元並自起訴狀繕本送達被告翌日起加計法定遲延利息等語。
㈡並聲明：⑴被告應給付原告320萬元及其中160萬元部分自98
年3月2日起，餘160 萬元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地買賣係由被告之母謝秀雲主動找上仲介李京樺指明
要價購系爭土地，系爭土地上之既成道路本全部在系爭664地號土地上，係因土地重測致使既成道路約1點5寬在系爭664地號土地上，另1點5寬在相鄰660地號土地之8 米計劃道路用地上，謝秀雲係鄰近657、658地號之共有人，長期經由系爭664 地號土地上既成道路出入，兩造洽談合約過程，仲介李京樺更帶同謝秀雲至系爭土地現場表明既成道路存在之情事，謝秀雲強調其有辦法使8 米計劃道路開闢致既成道路之存在不是問題。鑑界後原告要將既成巷道面積扣除，雙方協調後本已談妥如增補契約內容，事後雙方又有意見而未簽署。原告亦向佳里鎮公所爭取開闢8 米計劃道路，佳里鎮公所表示須先解決660 地號土地上廢棄豬舍問題，原告乃透過仲介李京樺交付「同意拆除切結書」要求被告陳南山協助該廢棄豬舍所有人簽署，因廢棄豬舍所有人不同意簽署，原告始藉故悔約。謝秀雲在簽約前已明知系爭土地上有既成道路存在之事實，兩造並以此為基礎而締約，原告自不得主張該既成道路之存在係屬瑕疵。
㈡本件經鑑界複丈後，始悉系爭土地遭鄰地669-1 地號土地地
主王榮瑞之建物占用約1.6 坪，陳南山因而向代書蔡美惠表示買賣面積扣除此被占用的1.6 坪，代書蔡美惠稱謝秀雲已和鄰地王榮瑞談妥，過戶完成後再將該1.6 坪以同樣的價格賣予王榮瑞，故原告不得再主張該遭鄰地建物占用屬瑕疵。㈢被告於98年9月4日催告原告限期7日依約履行未果，已於98年11月13日通知原告解除系爭契約，原告之請求自無理由。
㈣爰為答辯聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年3月1日簽訂系爭契約，約定原告向被告購買系爭
土地，價金3,221萬7,000元，原告於當日支付被告簽約款160萬元，有系爭契約影本及支票影本在卷可參（見本院卷第9-14頁）。
㈡系爭664地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路，系爭670地
號土地西側存有鄰屋建物騎樓，有示意圖及相片在卷可參（見本院卷第38、89、125-128頁）。
㈢原告分別於98年9月14日、99年9月2 日委請律師發律師函催
告被告限期10日排除系爭土地他人占有狀態，復於100年8月17日以臺南育平郵局第209 號存證信函通知被告解除系爭契約，被告已收受上開律師函及存證信函，有律師函、存證信函影本及回執影本在卷可佐（見本院卷第21-37 頁，並參見本院卷第234頁反面）。
㈣被告於98年9月4日以存證信函催告原告限期7 日依約履行給
付價金，復於98年11月13日以臺南地方法院郵局第1777號存證信函通知原告解除系爭契約，原告已收受上開存證信函，有存證信函影本在卷可佐（見本院卷第94-99頁）。
㈤被告於98年4月14日以存證信函請求佳里鎮公所刨除系爭664
地號土地東側寬約1點5米柏油路面並回復原狀，佳里鎮公所因此於98年5 月13日召開協調會議，會議結論由公所研擬刨除瀝青混凝土，但現有巷道寬度須維持現狀供通行，建築線應依規定指定，後公所以經查證該既成道路原已鋪設瀝青路面，更正98年5 月13日決議事項不予執行，有臺南市佳里鎮公所101年4月27日所建字第0000000000號函暨所附相關資料在卷可參（見本院卷第154-189頁）。
四、本件爭點：㈠系爭664 地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路及系爭670 地號土地西側存有鄰屋建物騎樓，是否屬於瑕疵？原告主張解約是否有理？㈡被告援民法第252 條規定請求酌減違約金是否有理？茲分別論斷如後：
㈠按買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物
交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。查系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即被告）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有或強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。」（見本院卷第11頁），可見兩造簽訂系爭契約已約定系爭土地不得有他人主張使用權。且原告購地目的在於建商建屋販售為被告所不爭執，依通常交易觀念，被告亦應保證所交付系爭土地無其他使用權等，具備使原告得以建屋之效用。被告抗辯原告締約時已知系爭664 地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路之情況，雙方並係以此為基礎而締約，故系爭土地現況尚與債務之本旨無悖云云。經查：證人即仲介李京樺證稱：系爭土地買賣係謝秀雲主動表明價購土地，伊找被告議價時，被告有告知系爭土地上有既存道路，伊並未帶謝秀雲至系爭土地現場，伊於98年2 月間偕同經理蘇順天至謝秀雲家中，蘇順天當天有提示地籍圖告知謝秀雲系爭664 地號土地東側鋪設柏油路情形，有說是整條路都在664 地號土地，謝秀雲稱其已知道，簽約時伊有問謝秀雲是否將系爭664 地號土地東側之既成巷道記載在系爭契約上，謝秀雲說不用等語，又稱：此告知謝秀雲系爭土地鋪設柏油部分要問蘇順天，因為那時都是蘇順天在談比較多等語（見本院卷第113-116 頁）；證人蘇順天證稱：謝秀雲住在系爭土地附近，知悉系爭土地有既成道路情形，兩造締約時並未提及要如何處理既成道路，原告只說買後會自行處理等語（見本院卷第233-234 頁）。依證人蘇順天證詞，僅稱謝秀雲自始知悉系爭土地有既成道路情形，根本未提及98年2月間偕同李京樺至謝秀雲家中，提示地籍圖告知系爭664 地號土地東側鋪設柏油路情形，亦未提及簽約時有問謝秀雲是否將系爭664 地號土地東側之既成巷道記載在系爭契約上情事，另證人即代書蔡美惠證稱：如買賣雙方或仲介有告知買賣標的有既存道路，伊會在契約註明，然簽約當日伊不記得有提及系爭土地東側有鋪設柏油既成道路問題，故契約並未記載等語（見本院卷第118-120 頁），證人謝秀雲證稱：締約時兩造均不知系爭土地存有柏油既成道路，係地政鑑界後始知悉，伊即向被告要求刨除柏油道路等語（見本院卷第231-232 頁），證人李京樺、蘇順天關於有無告知謝秀雲關於系爭664 地號土地東側存有既成道路乙節證詞互不相侔，且與證人蔡美惠、謝秀雲證述情節有間，已難遽信為真。證人謝秀雲否認締約時知悉系爭664 地號土地東側存有既成道路，則證人蘇順天證稱：謝秀雲住在系爭土地附近，知悉系爭土地有既成道路情形云云，即屬臆測之詞，不能憑信。又被告先已自承締約時已取得原告委請建築師製作建築規劃圖等語（見本院卷第233 頁），並有被告提出該建築規劃圖在卷可佐（見本院卷第91頁）。被告嗣改稱：此建築規劃圖係兩造締約後始畫出，此可由系爭契約A 部分留設道路已由斜線改為直線可知云云。依系爭契約第15條約定，系爭契約附圖所示A地留作道路用地由兩造共有，系爭契約附圖就A地標示左右各6米寬之範圍，與建築規劃圖標示A 地位置及左右各6米寬之範圍相合，僅建築規劃圖有詳盡畫出A 地內實際道路配置所在及尺度，無從以此建築規劃圖與系爭契約附圖關於
A 地部分未臻一致，遽而推認該建築規劃圖係兩造締約後始畫出，應以被告先前自承締約時已取得原告委請建築師製作建築規劃圖為可採。依原告於締約前先委請建築師製作建築規劃圖顯示，系爭664 地號土地東側全部均已劃入建築基地，系爭664 地號土地現存既成道路係在該建築基地範圍內，此為被告自承屬實（見本院卷第258 頁，按：被告積極而明確的表示不爭執，性質上屬民事訴訟法279條第1項規定之自認），顯然原告並無將系爭664 地號土地上既成道路部分，結合相鄰660地號土地之8米計劃道路，繼續供作道路使用，則該既成道路存在，明顯妨礙原告建屋目的，原告若知此情，焉能不表異議，又豈能未區別其他未遭占用之其他土地，而以相同價格購買上開遭占用系爭664 地號土地。又被告於締約後，向佳里鎮公所申請刨除私有地之瀝青路面，以利辦理土地買賣事宜，若依被告抗辯締約時原告已表明其會自行處理該既成道路，則何勞被告向佳里鎮公所申請刨除私有地之瀝青路面。再被告陳南山94年4 月14日致佳里鎮公所存證信函表明：「…鋪設期間其中共有人吳銀樹曾以口頭抗議反對，本人與另一人確完全不知情，近日方知權益受損害…」（見本院卷第161 頁），顯然被告吳南山、吳南川係嗣後始知系爭664地號土地有既成道路，締約時，其2人就此毫無所悉。證人李京樺證稱：98年3月1日簽約時，被告3 人均在場，但都是由被告陳南山表示意見，其窗口就是被告陳南山等語（見本院卷第115 頁反面），參諸以觀，證人謝秀雲證稱：締約時兩造均不知系爭土地存有柏油既成道路等語，實屬可信，益徵證人李京樺、蘇順天前揭不利於原告之證詞不足採信。被告提出原告單方於98年3 月31日簽署增補不動產買賣契約書第8 條約定：「乙方出售標的現況有部分土地鋪設柏油，乙方已明確告知甲方無任何隱瞞，甲方亦充分明確知悉；有關柏油鋪設之排除，甲乙雙方同意共同處理之。如因相關政令、法規之因素致上項情事無法完成時，雙方同意解除本契約，各自回復原狀。」，有該增補不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷第205-206 頁）。該增補不動產買賣契約書既未經原告簽署，自不能依此認定被告出賣系爭土地確已告知部分土地鋪設柏油情事。被告抗辯原告締約時已知系爭664 地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路之情況，雙方並係以此為基礎而締約，系爭土地存有既成道路非屬瑕疵云云，實難遽採為真。
㈡按系爭契約第10條第1 項約定：「除本約有特別約定外，
甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除契約。」。本件系爭土地存有既成道路而有瑕疵，被告既未能除去該瑕疵而為給付，原告自得主張同時履行抗辯而拒絕給付（參見王澤鑑著，民法學說與判例研究㈥，78年9月初版，第160-161頁），被告徒以原告遲延履約，於98年9月4日以存證信函催告原告限期
7 日依約履行給付價金，復於98年11月13日以臺南地方法院郵局第1777號存證信函通知原告解除系爭契約，不能發生合法解除契約效力。而被告未能排除系爭土地存在之瑕疵而為給付，該當系爭契約第10條第1 項約定「甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事」，經原告催告被告限期10日補正未果，有如前述，則原告於100年8月17日以臺南育平郵局第209 號存證信函通知被告解除系爭契約，自無不合。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款規定甚明。系爭契約既經原告解除，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告返還所受領之定金160 萬元並附加自受領時翌日即98年3月2日起按法定利率計算之利息，洵屬正當，應予准許。
㈢查兩造系爭契約第10條第3 項約定：「本約簽訂後，乙方
若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。」，係以被告已收取原告已支付價金數額，充作將來違約應賠償數額之基準，核屬懲罰性違約金之約定。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號判決參照）。
原告陳明如依規劃建屋，得於101 年出售，現僅土地增值已達375 萬元等語，為被告所不爭，被告僅泛言違約金過高應酌減違約金云云，又稱：原告所受損害僅「向公所爭取8 米計劃道路之開闢」暨「委請建築師繪製規劃配置圖」不致超過10萬元云云，惟本件係因被告不能除去給付瑕疵而遭原告解除契約，則原告所生損害，應係因被告未能依債之本旨而為給付之損害，此損害範圍包括所受損害及所失利益，被告抗辯原告所受損害僅止於前揭所述之支出「向公所爭取8 米計劃道路之開闢」暨「委請建築師繪製規劃配置圖」相關費用不致超過10萬元云云，尚非可取。又原告陳明僅土地增值損失已達375 萬元等語，被告復未能舉證證明兩造約定之違約金有何過高情事，則被告請求酌減違約金，自無足採。
五、從而，原告援民法第259條第1款、第2 款規定，請求被告返還已付價金160萬元並附加自受領時翌日即98年3月2 日起按法定利率計算之利息，並依系爭契約第10條第3 項規定，請求被告給付懲罰性違約金160 萬元並自起訴狀繕本送達被告翌日即100 年12月17日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。並依民事訴訟法第78條、第87條第1 項規定，確定本件訴訟費用額3萬3,872 元（第1審裁判費32,680元＋證人旅費1,192元＝33,872元）由被告負擔。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項規定、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 熊祥雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 黃玉秀