臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1550號原 告 莊進雄被 告 黃錦秀訴訟代理人 吳宏輝律師複代理人 林堯順律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾玖萬零柒佰元，及自民國一○一年一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾玖萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍拾玖萬零柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告於起訴時原聲明：「被告黃錦秀應給付原告新臺幣（下同）1,500,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，嗣於民國101年1月20日以民事撤回部分起訴狀變更聲明為：「被告黃錦秀應給付原告750,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，經核原告請求之基礎事實同一，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告所有之門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物（下稱系爭建物）坐落基地即臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），屬原告所有，被告無權占有原告所有土地，享有不當利益，並使原告無法使用、收益系爭土地，亦構成侵權行為，應負返還利益及侵權行為損害賠償責任。93年12月6日前，系爭土地為訴外人即原告之被繼承人莊一平所有，依據遺產分割協議書，有關繼承開始至登記完畢前之共有權利與莊一平之債權，同意讓與原告單獨行使，故原告得單獨行使系爭土地登記完畢前之請求權。系爭建物坐落臺南市○○街最熱鬧之街廓中，街上商店林立，該建物於被告占有期間，供作出租、營業使用，參照見最高法院61年台上字第1695號判例及最高法院94年度第2次民事庭會議決議意旨，無須準用土地法第105條、第97條第1項規定計算「相當於租金之利益」。
（二）被告應給付金額之計算方式：原告以本院99年訴字第247號判決文暨確定判決證明書第13頁內載相鄰系爭建物附近之臺南市○○區○○街○○○○○○○號之租金行情為兩棟25,000元，作為客觀上使用系爭房屋之對價。然而此價額並非全為原告土地之使用對價，亦包含被告之建物使用對價，系爭建物坐落系爭土地上，乃無權占有原告土地，依當地客觀房屋租金約12,500元，土地占房屋比例約88％，則被告每月應返還不當得利或侵權行為損害賠償價額為11,000元，則起訴被告無權占有原告土地15年（85年12月17日至100年12月16日），本應返還不當得利價額為1,980,000元（11,0001215），其中95年12月17日至100年12月16日此5年間請求金額為660,000元，而85年12月17日至95年12月16日此10年金額本應請求1,320,000元，而今僅一部請求90,000元，合計750,000元。
（三）關於時效抗辯：
1.於5年短期時效抗辯：⑴本件屬侵權行為損害賠償請求權及不當得利請求權之競合
，原告自得就上開二種請求權擇一行使，如侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，仍得依不當得利返還請求權，適用同法第125條15年時效期間之規定。無權占有他人土地，所享有之利益乃為占有與使用利益，而非是租金，僅因該占有與使用利益，原形無法返還，故依民法第181條但書規定，依價額償還之，並以計算租金之方法而計算此價額，故本質仍為不當得利，而非租金，應不適用民法第126條短期時效規定。
⑵縱本院認本案不當得利之本質即為土地租金，然而以土地
租金的本質觀之，其本就未必是民法第126條所列1年或不及1年之定期給付債權，可觀民法第440條第2項、第3項，租賃房屋租金非達2個月租額不得終止租約，但於租用基地時，卻需欠租達2年。可見土地租金與一般房屋租金之給付期間之單位大相逕庭，土地租金未必是屬短期給付之債權，故仍無適用短期時效之餘地，絕非一定適用最高法院49年台上字第1730號判例與65年民庭決議。
2.關於侵權行為時效抗辯：原告於近期因訴訟方查詢何人占有土地，參照最高法院72年台上字第1428號判例意旨，倘被告對於原告知悉被告占有土地之時間點有所爭執，應由被告負舉證之責。此外，參照最高法院95年度台上字第736號裁判要旨，被告持續其無權占用原告土地之行為，侵權行為仍持續發生中，迄今並未罹於時效。
（四）並聲明：
1.被告應給付原告750,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101年1月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯略以：
（一）原告之父莊一平於67年4月9日與國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）訂立合建契約書，由莊一平提供坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地（面積12.9227公頃，應有部分432分之104），而國僑公司出資在上開土地上興建2層樓房，包含工程費、材料費、設計費、公共設施費、填土費、改良費及請領執照費等由國僑公司負擔，興建完成之房地由莊一平分得33.33％、國僑公司分得66.66％，雙方依上開比率取得之部分，各包括房屋、基地、陽台及公共設施等，雙方取得之房地，應各自處理，又請領建築執照之名義人，雙方就其取得部分，各得自由指定，他方不得異議，並約定莊一平於國僑公司申領建照前應備妥土地使用權同意書交予國僑公司，且莊一平應於合建工程貳層完成時，備齊應具證書件交予國僑公司或其指定人辦理土地所有權移轉登記手續，又本契約之效力及於雙方權利義務之繼承人或受讓人。嗣原告依合建契約應分得之房屋，國僑公司均已興建完成交付房地予原告，並辦妥土地分割及房屋所有權登記手續，系爭土地及其上房屋為國僑公司所完成並由國僑公司分得之房地，莊一平應依合建契約書第7條約定，將土地辦理所有權移轉登記於國僑公司指定人，原告為莊一平之繼承人，自負有移轉系爭土地所有權登記之義務，況莊一平曾出具土地使用同意書供國僑公司興建房屋，自係同意之後買受系爭建物之被告使用系爭土地。故被告使用系爭土地並非無權源，自非不當得利。
（二）退步言之，若本院認原告得請求相當於租金之不當得利，則原告所請求逾5年相當於租金不當得之部分，亦無理由：本件原告主張被告無權占有其所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○號土地，獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，縱使原告得據此請求被告給付無權占有期間所受相當於租金之不當得利。然因此項不當利益返還請求權因5年間不行使而消滅，參照最高法院49年台上字第1730號判例及最高法院65年第5次民庭庭推總會議決定㈡意旨，故原告請求起訴前已超過5年期間之相當於租金不當得利部分，自無理由。
（三）原告主張被告無權占有系爭土地之行為，屬侵權行為，被告自應負擔損害賠償責任云云。然，縱使原告有無權占有系爭土地之行為，依系爭建物登記謄本觀之，系爭建物於79年5月16日已完工，原告之被繼承人於當時應即知悉被告及其無權占有之事。且系爭建物於82年6月1日已為第一次登記，原告此侵權行為損害賠償請求權，依民法第184條第1項前段、第197條規定，亦已罹於10年之時效，被告自得為時效抗辯。
（四）若本院認原告得請求相當於租金之不當得利，本案應有土地法第97條之適用。倘本院認本案無土地法第97條之適用，原告主張之租金亦屬過高：
1.依土地法第97條規定，原告請求之金額不得超過土地及其建築物申報總價年息百分之10：
⑴依土地法第97條第1項、土地法施行法第25條、土地法第
148條、平均地權條例第16條規定，並參照最高法院43年台上字第392號判例意旨，法院於斟酌相當租金額計算之損害金時，應受前開規定之限制。
⑵故本案原告若得請求請求相當於租金之不當得利，依上開
規定，請求金額之上限為本案土地及其建築物申報總價年息百分之10，其餘超過之部份無理由。
2.原告主張之租金金額過高：⑴原告以本院99年訴字第247號判決文第13頁為據，主張租
金應以每月25,000元作為計算額，惟被告並非系爭判決之當事人，該判決並無拘束被告之效力。且原告所主張之租金額為訴外人王儒林與他人簽訂之租賃契約書，並據以認定為被告所得之租金利益，實屬無據。
⑵按依房屋價值、用途不同，各出租人所出租之租金價額亦
非相同，故自不得援引該判決之租金額作為本案租金認定之依據。
3.原告主張之土地租金比例過高：⑴依一般社會租賃情形，承租人承租房地之主要目的為使用
該房屋，不論係住宅抑或營業使用，其經濟效益來源主要均為房屋所提供，依一般社會經驗，出租房地所得之收益主要來源即為使用房屋所獲得經濟效益，故本件原告所請求之土地租金比例並無高於房屋租金比例之理。
⑵本案原告主張土地所得之租金比例占百分之88，實為流於
形式化之計算方式，並未考量一般社會實際租賃情形及使用收益狀態。以本案為例，原告主張其土地所得之租金比例高達百分之88，惟於現實社會中，原告亦怎可能僅以百分之12之租金比例承租本案系爭房屋，故原告所提之租金比例及其計算方法均不符合一般社會經驗法則，實不可採。
⑶若本院認原告得請求相當於租金之不當得利且無土地法第
97條之適用，則原告所得請求之土地租金比例，依原告之被繼承人莊一平與國僑公司訂立之合建契約書約定，興建完成之房地由莊一平分得33.33%、國僑公司分得66.66%，顯見莊一平自認其所提供之土地價值最高僅占房地比例之百分之33.33，故本案原告所得請求之土地租金比例應在百分之33.33以下。
（五）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決時，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告之父莊一平於93年12月6日死亡。原告所提出之遺產分割協議書為真正，該遺產分割協議書第二、三項分別記載：「莊一平名下不動產移轉登記予各繼承人前之共有權利，同意讓與莊進雄代全體繼承人行使，行使權利後之利益同意全部讓與莊進雄或由莊進雄代為全體繼承人受領後單獨享有」、「莊一平之債權與其他財產權同意由莊進雄繼承」等語。
（二）系爭土地原為莊一平所有，嗣經分割繼承，於96年10月3日登記為原告所有，權利範圍為全部，上開土地面積為
70.15平方公尺，90年至100年之公告現值均為每平方公尺16,500元。
（三）系爭建物主要用途：住商用，於79年5月16日建築完成，82年6月1日辦理第一次登記，並登記為被告所有；系爭土地全部為系爭建物所占用。
（四）系爭建物之現值為135,600元，臺南市政府稅務局安南分局101年1月11日南市稅安房字第0000000000號函所附系爭建物之房屋稅101年課稅明細表記載「層次1、998」（即1樓及騎樓）「營業」。
（五）被告於100年10月5日與證人周丁來就系爭建物簽立房屋租賃契約書，約定租期1年，租賃期間自100年10月5日起至101年10月5日止，租金按月於每月5日給付11,000元（未約定押租金）；周丁來依約給付租金至101年3月5日止，嗣於101年3月20日與被告就系爭建物另簽立房屋租賃契約書，約定租期1年，租賃期間自101年3月20日起至102年3月20日止，租金每月5,000元（約定押租金1個月5,000元）。兩造對上開2份房屋租賃契約書之真正不爭執。
（六）系爭建物為連棟二層樓建物之一棟，現其騎樓下擺有冰箱、爐、灶等餐飲用設備，101年4月16日本院勘驗時門窗緊閉，敲門無人回應，自玻璃窗向內看，內設有櫃台及桌椅。系爭土地位於安富街旁，沿安富街向西可通往海佃路，安富街上商店眾多，為住商混合區，鄰近商店有飲料店、統一超商、機車行、小吃店等。系爭不動產對面為大塊空地，據原告稱此塊空地星期日晚上作為夜市使用（樺谷夜市）。
四、兩造爭執事項：
（一）被告所有系爭建物，有無占有使用系爭土地之合法權源？
（二）原告依前開遺產分割協議書之約定等繼承之法律關係及所有權之法律關係，請求被告給付原告相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償，是否有據？如是，則原告所得請求之金額若干？
（三）承（二），若原告之主張為有理由，則被告抗辯：原告上開⑴起訴前超逾5年期間之相當租金不當得利部分，已罹於時效；⑵侵權行為損害賠償請求權，依民法第197條規定亦罹於10年時效等語，是否可採？
五、本院得心證之理由：
（一）被告所有系爭建物，有無占有使用系爭土地之合法權源？
1.按原告於訴訟中主張被告無權占有，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可資參照）。次按地主提供土地與建商合建房屋，通常係以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，即難謂非無權占有（最高法院93年度台上字577號判決意旨參照）。
2.本件原告主張被告所有系爭建物無權占有系爭土地，被告則否認無權占有，並以前詞置辯，被告自應就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證責任。查被告辯稱系爭土地原所有人莊一平曾與訴外人國僑公司簽訂合建契約乙情，有其提出之合建契約書1份可憑（見本院卷第84頁至90頁），且為原告所不爭執，堪信為真實。惟莊一平與國僑公司間之合建契約，係由前者提供土地，後者提供資金及技術，以完成房屋之興建，並約定房屋落成後，莊一平可依契約所定比例取得一定數量之房屋，作為其提供土地之對價，此觀上開合建契約書第3條約定內容即明。則依前開說明，應認莊一平係為取得所分配之合建建物之利益，而於國僑公司興建合建建物至完成後將建物出售、處分予他人之期間，同意國僑公司得享有無償使用土地以興建建物之權利，並非概括同意國僑公司建築之建物嗣後仍得無償使用系爭土地。又莊一平依合建契約同意國僑公司使用系爭土地建屋，係為履行與國僑公司間所訂合建契約之義務，僅具債之效力，其效力並不當然及於事後取得合建建物之被告，依前開說明，被告如未再取得使用系爭土地之合法權利，自難謂非無權占有。是莊一平與國僑公司間之合建契約，尚不足以作為被告占有系爭土地之正當權源，被告復未舉證證明其具占有系爭土地之其他權源，則其辯稱為有權占有，自非可採。
（二）原告得否依不當得利及繼承之法律關係請求被告給付使用系爭土地所得之利益？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
2.查被告所有系爭建物占有系爭土地並無正當權源，已如上述，系爭建物自82年6月1日起即登記為被告所有，無權占有使用系爭土地，而受有使用系爭土地之利益，致原告之父莊一平及原告（96年10月3日登記為所有權人）於該段期間內無法使用系爭土地而受有損害，此一使用利益依其性質不能返還，且系爭土地登記於原告所有前之不當得利請求權利，業經莊一平之全體繼承人協議同意由原告單獨取得，是原告本於上開不當得利之規定，請求被告返還占有系爭土地期間相當於租金之不當得利，自屬有據。
（三）本件原告得請求被告無權占有系爭土地所受相當租金之不當得利數額為若干？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。
是法院於斟酌相當租金額計算之損害金時，雖應受前開規定之限制。惟按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照）。
2.原告主張被告所有系爭建物無權占有系爭土地，該建物係供作出租、營業使用，其得請求返還相當租金之利益，應不受土地法第97條規定之限制，被告則辯稱：系爭房屋出租予周丁來之前，為空屋或供住家使用云云。經查：
⑴系爭建物之建物登記謄本上記載「主要用途：住商用」，
又臺南市政府稅務局安南分局101年1月11日南市稅安房字第0000000000號函所附系爭建物之房屋稅101年課稅明細表記載「層次1、998」（即1樓及騎樓）、「營業」等事實，為兩造所不爭執，復有上揭課稅明細表、建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第9頁第42、43頁）。
⑵被告於100年10月5日與周丁來就系爭建物簽立房屋租賃契
約書，約定租期1年，租賃期間自100年10月5日起至101年10月5日止，租金按月於每月5日給付11,000元（未約定押租金）；周丁來依約給付租金至101年3月5日止，嗣於101年3月20日與被告就系爭建物另簽立房屋租賃契約書，約定租期1年，租賃期間自101年3月20日起至102年3月20日止，租金每月5,000元（約定押租金1個月5,000元）等情，為兩造所不爭執，並經證人周丁來到庭證述明確，另有租賃契約2份在卷可稽，堪信屬實。
⑶再系爭建物為連棟二層樓建物之一棟，現其騎樓下擺有冰
箱、爐、灶等餐飲用設備，101年4月16日本院勘驗時門窗緊閉，敲門無人回應，自玻璃窗向內看，內設有櫃台及桌椅。系爭土地位於安富街旁，沿安富街向西可通往海佃路，安富街上商店眾多，為住商混合區，鄰近商店有飲料店、統一超商、機車行、小吃店等。系爭不動產對面為大塊空地，據原告稱此塊空地星期日晚上作為夜市使用（樺谷夜市）等情，業據本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第97至99頁）。
⑷又系爭建物於89年4月13日新設用電，原用電種類為表燈
非營業用，並於91年4月22日用途變更為表燈營業用；且變更用電登記單上記載「住變營，小吃部卡拉OK」；而系爭建物2樓則設有住家用獨立電表等情，有台灣電力股份有限公司台南區營業處101年8月1日台南字第00000000000號函文所系爭建物附用電資料表、變更用電登記單、表燈分戶登記單各1份附卷可憑（見本院卷第170頁至173頁）。另系爭建物從89年迄101年9月各期水量均未有零之情形，復有台灣自來水股份有限公司第六區管理處台南服務處101年7月27日台水六台南服字第00000000000號函文所附用戶用水動態查詢表、系爭建物水量明細表各1份在卷可稽（見本院卷第166、167頁）。
⑸綜上，系爭建物用途於建物登記謄本上記載為住商用，稅
籍資料上復有營業記錄，且自91年4月22日起用電種類即變更為營業用，而自來水用水量不曾為零，又目前仍出租他人使用，於本院到場勘驗時，騎樓下尚有餐飲設備，屋內則設有櫃台及桌椅，而該建物附近為住商混合區，鄰近商店林立，故顯非供作一般住家之用或空屋，屬營業用房屋甚明，是揆諸上揭說明，本件情形自不受土地法第97條第1項規定之限制，被告此部分主張顯非可採。
3.按就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：
⑴被告於100年10月5日與證人周丁來就系爭建物簽訂租賃契
約，約定租賃期間自100年10月5日起至101年10月5日止，每月租金11,000元之事實，業經認定如前。
⑵至證人周丁來雖到庭證稱：系爭建物租金本來是每月11,
000元，伊本來要租來賣鮮魚湯，但後來沒有錢，就沒有做生意，負擔不起租金，伊向被告說要一個人住，而且房屋整棟漏水嚴重，所以在101年3月20日重新簽約，約定每月租金為5,000元；101年3月20日，被告到伊承租的系爭建物屋內找伊，被告寫一寫後，叫伊簽的等語（見本院卷第127、128頁）。原告固不爭執該租賃契約形式上之真正，惟主張被告另訂契約行為有違通常經驗法則，其真實性顯有疑問等語。查系爭土地位在臺南市○○區○○街旁，為住商混合區，附近商店眾多、道路發達等事實，亦如前述。復參酌與系爭土地相鄰之原告所有同段1164-4、1164-5地號土地因亦與本件有相同情形，業據原告起訴請求返還相當租金之不當利益，經本院各於100年度訴字1328號、100年度訴字1571號判決中認定同段1164-4、1164-5地號土地上建物每月租金均為12,500元等情，有原告所提上開2份判決書及系爭土地地籍圖謄本1份附卷可參（見本院卷第182頁、第186頁、第233頁）。是以，系爭建物附近租賃行情應在11,000元至12,500元之間。被告在其與證人周丁來原契約之租賃期間內重新訂約，縱是出於體恤證人周丁來財務狀況，及建物漏水情形，但將租金從每月11,000元驟降為5,000元，已悖於常情，復與系爭建物附近租賃行情顯不相當，且係在本件訴訟繫屬中所為，非無可疑，自無足採。
⑶是以，本院審酌系爭建物既有實際出租金額11,000元，且
與附近出租行情相差未遠，即應以此作為被告出租系爭建物可收取之租金金額為適當，原告雖主張應以鄰近建物租金12,500元作為系爭建物之出租金額，尚難遽採。
4.又被告出租系爭建物可收取之租金11,000元，係出租其在土地上建物之對價，並非單純出租房屋或土地所收取之對價，尚難其可收取之租金，即屬占有土地所受之利益，然建物與土地無從分離使用，使用建物自必須使用建物所坐落之基地，是亦無從認所收取之租金全數係其出租建物所獲得之利益，是本院認被告所收取之租金，應係其出租土地及其上建物之對價，至於土地及其上建物之對價各為若干，兩造均未提出其他資料證明，自應以土地公告現值與系爭建物現值比例計算之。據此，計算如下：系爭建物現值135,600元，系爭土地面積為70.15平方公尺，90年至100年每平方公尺公告現值均為16,500元，土地占房屋價值比例為【計算式：1,157,475/（1,157,475＋135,600）＝
0.895】，則土地部分為9,845元（計算式：11,000元×0.895＝9,845元），故被告因占有系爭土地所獲取之不當得利每月為9,845元。
5.按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消滅時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還（最高法院69年度台上字第3912號判決意旨、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定（二）參照）。是原告請求起訴前已超過5年期間之相當於租金不當得利返還請求權部分，因已罹於消滅時效，被告就該部分，為時效之抗辯，並據以拒絕給付此部分已逾短期消滅時效期間所為利益返還之請求，於法即屬有據，該部分原告自不得請求返還。原告得請求自100年12月16日起訴時（詳卷附起訴狀上本院收文戳章）往前回溯5年即中95年12月17日至100年12月16日止之相當於租金之不當得利5,90,700元（9,845×12×5＝5,90,700），逾此部分則不予准許。
6.至原告主張其上開請求權之消滅時效應為15年，並請求援引司法院第三期司法業務研究會研究意見云云。惟原告既係請求返還相當於租金之不當得利，本質上仍屬租金，自應適用5年短期消滅時效，其此部分主張自無可採。
（四）另原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告給付占用系爭土地所受損害部分，核係以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院94年度台上字第2311號判決意旨參照）。本院既認原告依不當得利之請求為一部有理由，一部無理由，即應再就其侵權行為之請求為審酌，並擇一為有利原告之判決。查：
1.原告因被告無權占有土地行為而無法使用土地，致受有相當於租金額之損害，固得以被告占有系爭土地所受利益計算損害賠償金額，惟按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，民法第197條第1項定有明文。被告既自82年6月1日即登記為系爭建物所有人，其無權占有系爭土地行為即自斯時開始，迄原告於100年12月16日起訴行使請求權，已逾10年，顯已罹於消滅時效，被告既為時效抗辯，原告自不得據此請求損害賠償，惟仍得依不當得利法律關係請求被告返還利益，自無疑義。
2.原告雖主張其於近期因訴訟查詢，始知悉係被告占有土地云云。然民法第197條第1項後段規定「自有侵權行為時起，逾10年者亦同」，乃損害賠償請求權行使之期限，即自有侵權行為時起算，是自侵權行為發生已逾10年者，縱請求權人不知受有損害或何人為賠償義務人，亦不影響時效之完成（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。故被告無權占有原告土地之侵權行為自開始迄原告起訴時既已逾10年，即已該當上開條文後段規定，至原告究竟何時知悉損害及賠償義務人即無探究必要，原告此部分主張，洵無可採。
3.原告復援引最高法院95年度台上字第736號判決所認：「加害人持續為加害行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算。」等語，而主張被告持續占用原告土地中，侵權行為仍持續發生中，迄今並未罹於時效云云。然觀諸95年度台上字第736判決可知，該判決所指侵權行為係行為人未經專利權人同意，持續製造銷售具有專利權之商品，此等侵害專利權行為於客觀上原可加以區分，蓋行為人每一次製造銷售該侵害專利權商品，均可謂係獨立之加害行為。惟本件被告所為係無權占有他人土地之行為，其占有行為雖自82年起持續迄今，然客觀上並無從將該占有行為逐次區分，故於占有完成時，行為即已完成，其後之繼續占有乃狀態之繼續，而非行為之繼續，是兩案情形迥異，自無從比附援引，原告此部分主張亦屬無據。
4.從而，原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告應給付750,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起即101年1月5日起至清償日止按年息5％計算之利息，既為無理由，顯較其主張不當得利返還請求權為不利，則本院即應擇對其有利部分予以判決。
六、綜上所述，原告依不當得利返還請求權，請求被告應給付原告5,90,700元，及自101年1月5日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴即主文第1項部分，經核並無不合，爰各酌定如主文第4項所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，是本院酌量兩造之訴訟勝敗情形，認第一審訴訟費用應由被告負擔百分之78，餘由原告負擔，爰判決如主文第3項所示。
九、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
書記官 陳雅慧