臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1553號原 告 彭淑娟訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 告 楊榮濱訴訟代理人 劉家宏律師
涂欣成律師洪梅芬律師上 一 人複 代 理人 李政儒上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，經本院於民國101年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟伍佰捌拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人鄭春桂於民國94年間，購得坐落臺南市○○區○○段○○○號、260號土地，隨後該260號土地分割為260號、260-1至260-16號地號土地。於95年初，鄭春桂與訴外人綺峰建設有限公司（下稱綺峰公司）協議合建，興建房屋出售。當時約定每出售房屋乙棟，雙方各分得百分之五十，如果房屋未能出售或未依約定期限出售，則綺峰公司要向鄭春桂買受該未出售房屋坐落之基地，如綺峰公司無法買受該基地，則亦應按房屋佔用基地面積補貼鄭春桂。後合建之房屋共9棟，甫建築完成，即遭他債權人查封，致房屋無法出售，綺峰公司亦無能力籌資買受基地，亦無能力與他債權人解決債務，而鄭春桂與綺峰公司間尚未談及買受土地價格或房屋佔用補貼金額，綺峰公司因無法償債而告倒閉。上開土地於99年10月6日，過戶登記給訴外人徐秀珠，復於99年9月13日由原告向徐秀珠買受坐落臺南市○○區○○段260之9地號土地（下稱系爭土地），並於99年10月6日辦理所有權移轉登記完畢。又本院於100年11月21日通知原告，坐落系爭土地上之門牌號碼臺南市○○區○○村○○路○○巷○○弄○號未保存登記建物（下稱系爭建物），已於100年10月12日以新臺幣（下同）1,162,800元由被告拍定（本院100年度司執字第48244號）。原告為系爭土地所有權人，依法提起確認優先承買權存在之訴。
（二）又土地法第104條第1項前段規定立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以充分發揮土地之利用價值。是故無論於房屋所有人，就其房屋自始即與其基地所有人間有其租地建屋之關係存在，抑或係於房屋既經建築後，而始與基地所有人訂約承租基地之情形，均應有其適用（最高法院70年度台上字第818號裁判參照）。且所謂租賃之情形，除已有約定外，即使依客觀情事足認房屋所有人使用土地須支付相當對價時，性質上即屬租賃（
83.8.16最高法院第11次民事庭會議）。本件系爭土地輾轉由原告取得，則原告自承受其視同土地出租人之地位，對於坐落基地之房屋，經拍賣後，由被告拍定，依上開說明，原告對系爭建物自得主張優先承買權。
（三）土地法第104條於64年7月24日修正，其立法理由略以「…為配合憲法第142條及耕地375減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，爰參照司法院之建議，將土地法第104條修正如上」等語。故已不限於基地租賃之關係始有該條之適用。再按該修正後條文之文義觀察，於基地出賣時，其優先購買權者，須以對土地有地上權人、典權人或承租人始有適用；房屋出賣時，則以基地所有權人為享有優先購買權之唯一對象。是如因房屋所有權人未在基地上設有地上權、典權、或訂有租約，反而剝奪基地所有權人之優先購買權，顯然有違其立法意旨。又最高法院67年台上字第3887號判例意旨並未排除其他有權占有基地建築房屋之情形。從而，應認於經土地所有權人同意而在土地建築房屋，有權占有基地之情形，於房屋出賣時，土地所有權人有土地法第104條第l項之優先購買權。故如僅經基地所有權人同意而有權在土地上建築房屋，固未為地上權之設立登記而不能成立地上權，其權利內容在性質已與地上權無異；或未成立租賃關係，而曾經土地所有權人同意建築，有權占有土地，如不許土地所有權人享有優先購買權，實有違土地法第104條之文義及保護合法使用人權益之立法本旨。又本件情形應可類推適用民法第425條之l規定，如不許上地所有權人享有優先購買權，亦不許土地所有權人依民法第767條物上請求權之規定排除占有，實有違土地法第104條第l項之立法意旨。
（四）本件系爭建物原為綺峰公司於95年11月27日興建完成，經該公司於99年1月27日辦理第一次所有權登記，系爭建物坐落之系爭土地原所有權人為綺峰公司之負責人鄭春桂，綺峰公司在系爭土地上興建系爭建物時，業經土地所有權人同意，方在系爭土地上建築房屋。綜上所述，本件既屬房屋出賣之情形，只要該房屋於興建時，業經土地所有權人同意建築，原告為基地之所有權人，依土地法第104條第1項後段之規定，自有依同樣條件優先購買之權。
（五）並聲明：⒈確認原告就本院100年度司執字第48244號強制執行事件拍賣之坐落系爭土地上系爭建物有優先購買權存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）按土地法第104條第1項規定係指基地所有權人與建物所有權人間有地上權、典權、或租賃關係存在而言。建物所有權人倘係無權占有，或基於使用借貸關係、互易契約而占有土地，即無優先承買權可言。
（二）本件原告固然於99年10月6日登記取得系爭土地所有權，惟原告並無任何證據證明其就系爭建物有優先承買權存在。而最高法院67年台上字第3887號判例係指修法前土地法第104條第1項「應包含地上權人、典權人之房屋」，均屬基地所有權人與建物所有權人間有特定法律關係存在，與原告主張為單純土地所有權人即享有優先承買權之情形不符。原告無法證明伊與系爭建物原所有權人有土地法第104條所規定之法律關係存在，僅徒以基地所有權人主張就系爭建物有優先承買權存在，並無理由。
（三）系爭建物原所有人為綺峰公司，負責人為鄭春桂，而原告彭淑娟係向第三人徐秀珠取得系爭建物之基地，與原告提出之臺灣有等法院高雄分院98年度上字第46號判及臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第27號判決基礎事實不同。又原告為系爭土地之後手，與系爭建物原所有權人間並無任何法律關係存在，縱認原土地所有權人就其上建物出賣時有土地法第104條之適用有優先承買權（被告仍否認），該優先承買權之效力基於債之相對性仍不應及於取得土地所有權之後手。又原告於101年6月18日民事準備書狀已自陳本件系爭土地前前手鄭春桂與綺峰公司間尚未談及買受土地價格或房屋占用補貼金額，且並未設定任何地上權，足見鄭春桂與綺峰公司間就系爭土地之使用確為使用借貸關係，而建物所有權人倘係基於使用借貸關係而占有系爭土地，基地所有權人即無土地法第104條第1項之優先承買權。
（四）本件原告遲至99年10月6日方登記取得系爭土地所有權，而原告與系爭建物原所有權人間並無任何地上權、典權或租賃關係存在，亦無任何租賃關係存在之客觀事實（如繳付租金之紀錄、簽訂租約等），是本件並無土地法第104條優先承買權之適用。且原告取得系爭土地時已清楚明知系爭土地，經鄭春桂同意無償予第三人綺峰公司興建建物，足見本件原告並無任何權利保護之必要。又原告主張權利內容之性質已與地上權無異，已違反物權法定主義，並不足採。
（五）按民法第425條之1已清楚明示僅於「土地及其土地上之屋同屬一人所有」方有該條文之適用，本件系爭建物原所有權人為綺峰公司，系爭土地所有權人則原為鄭春桂，並非為同一人，並無民法第425條之1之適用。又土地所有權人鄭春桂於95年8月10日信託登記系爭土地予訴外人徐秀珠，又於95年9月22日設定登記地上權予徐秀珠，後於99年9月13日以買賣為原因，於99年10月6日辦理所有權移轉登記予原告，是本件系爭建物原所有權人綺峰公司與系爭土地現所有權人即原告間並無任何關聯，自無任何據以類推適用民法第425條之1之理。復參最高法院99年台上字第1759號民事判決亦同上開之見解，本件原告不得主張類推適用民法第425條之1，即本件系爭土地與系爭建物間並無存在任何法定租賃關係，既無存在任何法定租賃關係，原告自不能主張土地法第104條優先承買權之適用。
（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭土地與建物謄本、臺南市政府工務局101年4月5日南市工管二字第1010280035號函及其所附系爭建物建造執照及土地使用權同意書（見本院訴字卷第38-40、76-79、93-99頁）及本院調閱之本院100年度司執字第48244號執行卷宗為證，堪信為真實。
⒈系爭土地原為訴外人鄭春桂所有，於95年8月10日以信託
為原因，於95年9月22日信託登記予訴外人徐秀珠，又於95年9月22日設定、登記地上權予徐秀珠，後於99年9月13日以買賣為原因，於99年10月6日辦理所有權移轉登記予原告。
⒉坐落系爭土地上之系爭建物於95年3月3日取得95南縣造字
第0883號建築執照時，起造人為訴外人綺峰公司，並附有當時之土地所有權人即綺峰公司負責人鄭春桂出具之土地使用權同意書。
⒊訴外人徐秀珠於95年12月27日向本院聲請對訴外人綺峰公
司之財產為假扣押，經本院以95年度裁全字第10752號裁定准許之。徐秀珠於96年1月6日執該裁定聲請扣押綺峰公司所有之建物9戶，其中即包含坐落於系爭土地之系爭建物；當時系爭建物尚未辦理保存登記。本院執行處於96年1月16日下午4時20分揭示查封（強制執行法第76條第1項參照），歸仁地政事務所於96年1月19日辦妥系爭建物之第一次所有權登記（建號為803，所有權人為訴外人陳耀周、蔡聰賢）。經本院執行處於97年1月7日以南院雅96執全迅字第137號函依強制執行法第51條第2項囑請該地政事務所塗銷上開第一次所有權登記。又徐秀珠另起訴請求陳耀周、蔡聰賢塗銷上開系爭建物第一次所有權登記，經本院於97年9月23日以96年訴字第963號判決徐秀珠勝訴，於97年12月21日確定。本院執行處於98年2月10日會同歸仁地政事務所人員實施系爭建物勘測並囑託查封。經歸仁地政事務所於98年2月26日以歸地字第017500號辦妥未登記建物查封（系爭建物查封建號為814）。後訴外人綺峰公司於98年12月23日向歸仁地政事務所申請建物第一次登記，於99年1月27日登記完畢（登記建號為臺南市○○區○○段第823建號，所有權人為綺峰公司）。
⒋系爭建物於100年10月12日經本院100年度司執字第48244
號舉行拍賣程序，經被告投標後，以1,162,800元由被告拍定。
（二）爭執事項：原告主張依土地法第104條第1項就系爭建物有優先承買權，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）本件無土地法第104條第1項後段之適用：⒈按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言，最高法院69年台上字第945號著有判例。又查土地法第104條第1項於64年7月24日修正時，將原規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權」，擴張為：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。……」，其修正理由固提及：「……為配合憲法第一百四十二條及耕地三七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益」等語。惟尋繹其在立法院修正過程，行政院所提修正草案原為「基地出賣時，地上權人、承租人或其他合法使用人有依同樣條件優先購買之權……」，立法院考量「其他合法使用人」範圍廣，裁量幅度過大，恐形成不公現象，而因該合法使用人意指典權人，即逕以典權人取代合法使用人，通過現行條文。是現行法除租賃外，具有地上權、典權關係者亦可行使優先購買權，然非謂除此之外，其他合法使用人亦得以擴張解釋或類推適用方式依該條主張優先購買權，否則買受人將無從預知優先購買權利人之範圍，有礙交易之安定性。且最高法院67年台上字第3887號判例謂：
「土地法第一百零四條第一項，在六十四年七月二十四日修正公布前，其原文為『基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權』，修正後，已擴張為『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之』，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權人之房屋自應一併包括在內。」僅在闡釋修正後土地法第104條第1項所謂房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權，既未特別限定承租人之房屋，依該條一貫之文義，地上權人、典權人之房屋自應包括在內而已，並未進而闡論其他有權占有基地建築房屋情形，亦得行使該條之優先權（最高法院101年度台上字第567號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地原為訴外人鄭春桂即綺峰公司之負責人所有，
於95年8月10日以信託為原因，於95年9月22日信託登記予訴外人徐秀珠，又於95年9月22日設定、登記地上權予徐秀珠，後於99年9月13日以買賣為原因，於99年10月6日辦理所有權移轉登記予原告。又訴外人綺峰公司於95年3月3日取得95南縣造字第0883號建築執照而起造系爭建物，訴外人徐秀珠於96年1月6日聲請扣押綺峰公司所有之系爭建物，當時系爭建物尚未辦理保存登記；綺峰公司於98年12月23日向臺南市歸仁地政事務所申請建物第一次登記，於99年1月27日登記完畢（登記建號為臺南市○○區○○段第823建號，所有權人為綺峰公司）等情，為兩造所不爭執，並有卷復系爭建物謄本、系爭土地謄本、臺南市政府工務局101年4月5日南市工管二字第1010280035號函及其所附建造執照申請書、土地使用同意書等件可佐，復經本院調閱本院100年度司執字第48244號強制執行事件卷宗核之無誤，堪信屬實。而由上開卷證觀之，綺峰公司起造系爭建物時，係由其負責人鄭春桂提供其所有之系爭土地而為起造，鄭春桂同意綺峰公司在系爭土地上建造系爭建物，鄭春桂並立有土地使用權同意書供卷可考（見本院卷第79頁）。然由該土地使用同意書上記載「本同意書應從同意日起壹年內提出申請執照，逾期無效」等語可知，鄭春桂僅係同意綺峰公司在系爭土地上建造系爭建物，其間並無其他租賃、地上權、典權等法律關係之約定或設定，因此，系爭建物存在於系爭土地之初始，其所有權人間即未有租賃、地上權、典權等法律關係之存在，則系爭土地之權利繼受人自無繼受上開法律關係之可能。依此，原告固於99年10月6日取得系爭土地所有權，然其與系爭建物原所有權人綺峰公司間並無租賃、地上權、典權等法律關係之存在，系爭建物出賣時，原告自無依土地法第104條第1項後段主張對系爭建物有優先承買權之可言。
（二）本件無民法425條之1之類推適用：⒈ 按所謂「類推適用」，乃案件事實與法定案型類似性之
認定，而將法定案型之規定效果比附援引到「法無明文」的系爭案件，亦即類推適用乃指比附援引，即將法律於某案例類型Ａ所明定之法律效果，移轉適用於法律所未設規定之案例類型Ｂ之上；換言之，此乃因「法律漏洞」（有關法律漏洞之概念，詳參「法學方法論〈Methodenlehre der Rechtswissenschaft〉」，Karl Larenz著，陳愛娥譯，2004年5月初版5刷，五南圖書出版股份有限公司出版，第281-290頁），即法律就某項法律問題本應積極設其規定，但漏未設規定，故基於其類似性，將Ａ案例類型之法律效果適用於Ｂ案例類型之謂（有關類推適用之概念，詳參陳愛娥譯，前揭書，第290-300頁）。且法律無明文規定，有類推適用其他規定必要者，應以兩者事務之性質相同，始有類推適用餘地（最高法院99年度台上字第13號判決意旨參照）。又最高法院97年度台上字第721號判決謂：「按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例中所稱推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，及民法第四百二十五條之一所規定：推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內有租賃關係存在，均係以土地及其上之房屋同屬一人所有為前提，而使用借貸契約為債之關係，僅於當事人間有其效力，上訴人與陳信長等三兄弟間就系爭土地有使用借貸關係，上訴人嗣後在系爭土地上建築系爭廠房，與上述判例之事實不符，不得類推適用上開判例及法條。」（最高法院99年度台上字第58號、第345號、第433號及第554號判決、97年度台上字第721號判決、96年度台上字第1322號判決、95年度台上字第2717號判決、94年度台上字第551號判決、92年度台上字第968號判決、91年度台再字第30號判決、90年度台上字第1366號判決、89年度台上字第273號判決、86年度台上字第3515號判決、84年度台上字第2886號等判決均類此旨）。進一步言，民法第425條之1規範意旨乃側重房屋既得使用權之保護，進而肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，但此調和亦非無所邊界，仍應以原條文預設之房屋與土地間所有權同一之類同效力者為限，以求衡平。
⒉查系爭建物原係綺峰公司所有，並建造於原所有人鄭春
桂之系爭土地上，與民法第425條之1「土地及其上之房屋同屬一人所有」之情形有間。而綺峰公司與鄭春桂間雖立有土地使用權同意書（見本院卷第79頁），已如前述，但觀該同意書之內容，僅在約定鄭春桂同意由綺峰公司在系爭土地上起造系爭建物，核其本質，乃近於使用借貸之約定，屬一般債之關係之性質，僅於當事人間有其效力，鄭春桂嗣將系爭土地轉讓予徐秀珠，復由徐秀珠轉讓予本件原告，原告與綺峰公司實已逸脫上開土地使用權同意書之約定效力，核無類推適用民法第425條之1之法理基礎。原告主張本件應類推適用民法第425條之1規定認原告與綺峰公司間有租賃關係，進而適用土地法第104條第1項後段規定，認原告對系爭建物有優先承買權云云，洵屬無據，難以憑採。
（三）綜上，本件原告本於土地法第104條第1項之規定，主張其就本院100年度司執字第48244號強制執行事件之拍賣標的即系爭建物有優先承買權，核不足採，其提起本件訴訟請求確認，為無理由，應予駁回。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即第一審裁判費為12,583元，而原告之請求為無理由，自應由原告負擔本件訴訟費用，本院爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
民事第四庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
書記官 盧昱蓁