臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1572號原 告 華榮營造股份有限公司法定代理人 陳雪英訴訟代理人 吳麗珠律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 王央誠訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師張容綺律師上列當事人間請求返還工程保固保證金事件，經本院於民國101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬零陸佰伍拾壹元及自民國100年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新臺幣壹佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）本件依據被告所出具之承包工程保留款給付憑單所示，原告承攬臺南縣（市）影劇三村新建後包工程－土建工程第二標（下稱系爭工程）之完工總價（含利潤）為新臺幣（下同）259,952,515元（加計5%營業稅為272,950,140元），原告業已依約完成全部工程，並經被告公司以民國97年4月2日驗收合格，有被告公司以97年4月2日所出具之工程結單驗收證明書乙紙足佐（證物二），依系爭工程契約第15條工程保固約定：「㈠本工程保固期限自業主（按為被告）正式驗收合格之次日起，由乙方保固……。」，「㈢保固保證金之退還一年期滿退還保固保證金總額15％，三年期滿退還保固保證金35％，五年期滿保固保證金全數退還。」原告業已依約完工，並經被告公司於97年4月2日正式驗收合格，業如前述，被告公司並已依約返還一年期滿之保固保證金（證物三），而自97年4月2日驗收合格迄今業已屆滿三年，被告公司依系爭工程契約第15條㈢之約定，應退還工程之保固保證金35％，故核算本件被告應返還原告三年期滿之保固保證金為1,910,651元【272,950,140元（完工總價，含5%稅金）×2%×35%】，被告依約應將上開工程保固保證金退還予原告，惟迭經原告催討，被告均拒不付款，爰依約訴請被告退還第二期保固保證金。並聲明：被告應給付原告1,910,651元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
1.被告101年2月20日答辯中雖指稱，依系爭工程契約第26條規定，原告應先完成保固之修復責任後，被告方有返還保固金之義務，惟原告尚有多項保固責任未修復完成，原告無權要求被告返還系爭工程保固保證金。惟：
⑴依系爭工程契約第26條規定，原告施作系爭工程，固負
有保固責任，惟就被告答辯狀所述影劇三村之專有住戶A4棟9樓3，12樓5二戶，原告業已依被告之通知如期修繕完成，並經住戶簽名確認，此有確認單2紙可佐（證物四），另就B基地3樓之2（被告誤指為3樓之1，實則為3樓之2，參證物五），8樓之1二戶，被告雖係於已逾保固期間後始通知原告修繕（被告答辯狀所附證物一，榮工公司100年4月11日榮民工字第0000000000號函，原告並未收受該函，原告僅有收受被告於100年7月26日之傳真函，參證物五），惟原告亦配合被告要求進行修繕，並已修繕完成且經住戶確認（參證物六），被告於答辯狀中指稱原告有多項保固責任未修復完成，核與事實不符，其執此主張原告不得請求退還工程保固保證金，並無理由。
⑵退而言之，縱認原告有未修繕完成之情事（原告否認之
），惟依系爭工程契約第26條第1項及施工補充說明書第15條之規定，應僅係被告得將代為僱工修繕之費用自工程保固保證金中扣除，非謂原告未修繕即不得請求退還工程保固保證金，此徵之系爭工程契約第26條第1項明載：「……否則甲方（即被告）得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方（即原告）及其連帶保證人負責或自其所繳之保固保證金中扣除……。」及施工補充說明書第15條記載：「……否則甲方（即被告）代為施作，所有費用將自保固保證金扣除……。」等語，均未約定，若乙方（即原告）未修繕，即不得退還工程保固保證金等情可明，被告指稱，原告未完成修繕，無權請求退還工程保固保證金云云，殊嫌無據。
⑶被告雖另引系爭工程契約第26條第2項規定，指稱原告
須於修繕完成，始得請求退還工程保固保證金。惟參酌系爭工程契約第26條第2項記載：「乙方（即原告）按前項規定修理缺陷完成，並於本工程全部保固期滿後，甲方（即被告），發還乙方之保固保證金，並解除乙方辦理本工程之全部責任。」等語，足見系爭工程契約第26條第2項所規定之「修理缺陷完成」，應係包括原告自行修繕及被告為僱工修繕二種情形在內，此徵之系爭工程契約第26條第2項明載：乙方（即原告）按「前項」即第26條「第1項」規定修理缺陷完成，而第26條第1項，即包括上開二種情形在內等情，可得明證。是以，不論原告是否自行修繕，只須保固期限屆滿，被告即負有退還保固保證金之義務，此由施工補充說明書第15條就有關「保固保證金之退還」部分，明確約定「……三年期滿退還保固保證金35%……」，並無任何但書規定可明（至於被告是否另將僱工修繕之費用扣除，是另一問題），被告引用系爭工程契約書第26條第2項規定，指原告未完成修繕，不得退還工程保固保證金，並無理由。
⑷又若系爭工程契約第26條，係原告須完成修繕工程，始
得請求退還工程保固保證金（原告否認之），原告既已完成修繕工程，自無所謂「扣除」修繕費用之可言。足見被告主張原告須完成修繕工程，被告方有返還保固保證金之義務，顯非正論。
2.被告於答辯㈠狀中雖另主張， B基地3樓之1及8樓之1等二戶及A基地A4棟9樓之3及12樓之5等戶，原告遲未修復，以致業主國防部不同意解除被告之保固責任，原告無權請求返還保固保證金。惟原告就被告所提上開四戶，均已修繕完成，並分別經各住戶確認無訛，此有原告101年2月22日庭呈準備書狀，證物四～六可資參佐，被告指原告未完成上開四戶之修繕，核與事實不符。
3.被告雖主張國防部不同意解除保固責任，惟被告就此節並未舉證以實其說，其空言主張國防部不同意解除原告之三年期工程保固責任，殊嫌無據。況本件原告係承攬被告公司所發包之系爭工程，原告與國防部間並無承攬關係，原告之三年期保固責任應否解除，應依兩造所簽訂之系爭工程契約之約定，與國防部是否同意無涉，被告主張國防部不同意解除，原告無權請求返還系爭保固金，應無理由。
4.被告主張原告就系爭工程共有四戶住屋（即A4棟9樓之3，A4 棟12樓之5，B棟3樓之1，B棟8樓之1）未完成修繕工程，故不得請求返還工程保固金，惟：
⑴系爭工程三年期保固期間於100年2月28日屆滿，此為被告所不爭執之事實。
⑵就上開四戶住屋之修繕工程，原告均已完成修繕，並分
別經住戶確認簽名保訛（參證物四～六）及B棟3樓之1住戶之簽認單（證物十）可佐。
⑶就上開四戶住屋之修繕情形，被告公司承辦人員張智森
於100年7月26日傳真，截至100年3月7日之修繕表予原告，並向原告表示修繕中註記打「○」之住戶分別為B棟3樓之2、8樓之1、A棟10樓之2及11樓之5，與本件有關者，僅B棟8樓之1，其餘三戶（即A4棟12樓之5、9樓之3及B棟3樓之1）則均簽註有住戶簽單並未表示有應予修繕之情，足見被告之承辦人員亦認原告已修繕完成，就8樓之1部分，雖已逾保固期間，惟原告仍於100年8月1日修繕完成，並於100年9月29日會勘，經住戶簽名確認（證物六），足見原告就本件被告所指稱應修繕之四戶住屋，確已完成修繕。
⑷證人即B棟3樓之1住戶潘秋月於鈞院101年8月16日言詞
辯論期日時具結證稱：「（問：何時搬入B棟89號3樓之1及瑕疵何時發現？是否業已完成修繕？）住B棟89號3樓之1，搬入二年快三年，99年3月31日搬入，漏水是修過一次，已經修好了，時間很久了，我不知什麼時間，高明興是我女婿，修理漏水他在場，剛好那天去玩。只修過一次，到現在都沒有問題。」，證人即B棟8樓之1之住戶盧陳翠具結證稱：「（問：何時搬入B棟8樓之1及瑕疵何時發現？是否業已完成修繕？）我住B棟8樓之1，搬入大概一年，搬進去剛好過農曆年，一百年年初搬進去，有漏水有去修，只修一次，到現在沒有問題。
」等語，證人即受原告委託前往系爭工程現場處理修繕工程之承包商郭竹風具繕證稱：「（問：100年間是否曾受原告委託為本件系爭四戶住戶〈A棟9樓之3、A棟12樓之5、B棟8樓之1進行修繕工程？是否修繕完成？有無經上開住戶確認？）去現場處理都會請住家簽名，都是去年的事情，我修了好幾戶，都是針對漏水的事，也有磁磚壞的情形，修好之後回來老闆會給我工錢，簽收的單都是我拿給他們簽的。」等語相符，足見原告主張已完成上開四戶住屋之修繕工程，確係真實可採。
⑸證人即A4棟12樓之5住戶張燕飛雖具結證稱：「（問：
何時搬入A4棟12樓之5？瑕疵何時發現？是否業已完成修繕？）我是A4棟12樓之5住戶，不記得，好像過二個年，房屋主臥室會漏水，時間不記得，下雨才知道，最先建商有來修，修了幾次，沒有用，下雨還是漏水，外面有防水膠，也是沒有用，建商修了好幾次，後來建商因為領不到錢就不來了，之後請守衛室的人請人來修，也修了幾次，共修幾次我也不記得了。」等語，證人即受被告委託前往修繕之承包商元禕工程行負責人朱文清雖證稱：「（問：何時修繕此工程？請說明修繕系爭工程之過程？）今年二月才開始過來做復國二路的工程，只有一戶，針對牆角漏水問題。」，「（問：提示本院卷第96頁至101頁含照片，有何意見？）是我做的工程，沒錯。共做三次，不同時間，約相隔三個月才做，當時做沒有漏水，之後住戶報漏水，我才去做。」等語，惟參酌證人朱文清上開證述，元禕工程行係於101年2月始接受被告委託處理A4棟12樓之5之修繕工程，A4棟12樓之住戶張燕飛於鈞院庭訊時亦證稱，101年才又叫修繕，中間一年多的時間沒修繕等語，足見於原告委託證人郭竹風修繕後（即99年12月1日），A4棟12樓之5有長達一年之時間，均未發生漏水情況，雖元禕工程行於101年2月間前往A4棟12樓之5修繕漏水工程，惟該瑕疵並非發生於原告保固期限內（三年期保固期間於100年2月28日屆滿），原告自不負修繕義務，被告主張元禕工程行之修繕費用須由工程保固保證金扣抵，並無理由。
5.被告訴訟代理人於鈞院101年8月16日庭訊時雖主張，有修但未修好的部分，應重新起算工程保固期間。惟A4棟12樓之5於原告委請郭竹風修繕後，已長達一年之時間均未有漏水之情形，足見原告確已善盡修繕之責，且被告於原告完成修繕工程後，並未正式函文予原告表示，須重新起算工程保固期間，及保固期間若干，且函請國防部總政治作戰局解除原告等廠商三年保固責任（參證物七），足見被告於原告施作修繕工程後，認為無重新起算保固期間之必要，否則，不可能要求國防部總政治作戰局解除原告等廠商之三年期保固責任。雖該A4棟12樓之5於101年2月間復發生臥室牆角漏水之情形，惟依系爭工程契約第26條規定，原告僅於三年保固期間內，始負修繕義務，該項瑕疵，並非係於原告保固期間內發生，原告並無修繕之義務，更遑論重新起算保固期間，被告訴訟代理人上開所指，應無理由。
6.證人即於被告公司負責系爭工程之承辦人張森智於鈞院101年9月5日庭訊時具結證稱：原告證物五所示「影劇三村截至100年3月7日住戶專有部分滲漏水修繕表」為伊所製作，該修繕表是伊於100年7月26日傳真予原告，修繕表上畫圈圈部分是伊向原告反應該幾戶沒有修，該修繕表是100年7月26日為止，所確認之瑕疵修繕情形等語。依該修繕表及證人張森智所證，截至100年7月26日止，系爭工程僅有B棟3樓之2、8樓之1及A棟10樓之2及11樓之5應為修繕（即修繕表畫圈圈部分），與本件有關者，僅B棟8樓之1，而B棟8樓之1之住戶盧陳翠田於鈞院101年8月16日庭訊時業已證稱，房屋只修一次，現已無問題，核與證人張森智於鈞院101年9月5日庭訊時證稱，3樓之1及8樓之1目前沒回報有問題等語相符，其餘與本件有關之3戶，即B棟3樓之1、A棟9樓之3、12樓之5，於張森智100年7月26日傳真予原告之上開修繕表中均表明住戶已簽註有修繕，無需再為修繕（未畫圈圈），足見原告確已完成三年工程保固期間內，應為修繕之工程，被告依約應退還三年期工程保固保證金予原告。
7.被告於鈞院101年5月16日辯論期日後之歷次辯論期日，雖均主張系爭工程之保固期間，應自瑕疵修補後重新起算。惟此部分並未經鈞院列為爭點，應不得作為辯論基礎。退而言之，縱認得作為本件爭點，惟：
⑴系爭工程一年期保固期於98年4月2日屆滿，該一年期保
固期之工程，被告同樣有通知原告為瑕疵修補（參證物十一），原告亦依約修補，惟被告於98年5月5日依約將一年期工程保固保證金退還（參證物三），並未要求重新起算工程保固期間，基於相同事件，應為相同處理之平等原則，被告就三年期之保固責任，要求自瑕疵修補起重新起算保固期間，應無理由。
⑵況原告所引系爭工程契約第26條第1項後段：「該項修
復……之保固期限，自修復……之日起應重新起算，重新起算之期限由甲方（即被告）合理訂定之。」係屬定型化契約條款，且上開約定對原告顯失公平，依民法第247條之1第1款規定，該部分約定無效，被告不得執以主張保固期間應重新起算，拒退還工程保固保證金：①按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定
之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。」民法第247條之1第2款定有明文。
②被告就臺南影劇三村新建工程，有關營造工程，計發
包予三廠商，即被告及晉欣營造股份有限公司、承和營造有限公司（參證物十二），上開三公司就上開影劇三村新建工程所簽訂之契約條款主要內容完全相同，此有承和營造股份有限公司工程契約書乙份足佐（證物十三），足見系爭工程之契約條款係被告預定用於同類契約所製訂，應屬定型化契約條款無訛。③被告所引系爭工程契約第26條工程保固一、後段約定
：「……該項修復……自修復之日應重新起算，重新起算之期限由甲方合理訂定之。」於瑕疵修復後須重新起算保固期間，非但與工程慣例有違（無此慣例，若被告主張有此工程慣例，應負舉證責任），且將使保固期間無限延展，永無終止之日（延期保固期間內若有瑕疵復須自修補後重新起算，無限延展）不當延展工程保固期間，加重原告責任，且所謂「合理」訂定，並無標準可循，又由被告片面決定，原告全無置彖餘地，對原告而言，實顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，上開條款約定，應屬無效，被告不得執此主張保固期間應重新起算，拒還工程保固保證金。
8.被告雖另以，依據民法第498條第1項、第499條規定，主張瑕疵保固期間依民法規定，本即得以契約加長，此為法律賦予定作人之合法權利，從而，雙方於契約中約定保固期間之加長，屬法律明訂允許之行為，自無民法第247條之1所謂之顯失公平之情。惟上開民法第501條固規定，同法第498條及第499條所定之期限，得以契約加長，然所謂期間得以契約加長，應係指當事人於簽訂約時，即於契約內將一般法律所定瑕疵修補期間加長（參附件一），被告引用上開民法第501條規定，主張系爭契約應自修復之日起重新起算保固期限云云，應有誤解。
9.被告雖另援引，民法第364條第2項規定，資為被告得請求原告自修復之日起重新起算保固期間之依據。惟民法第364條第2項之規定，係出人對物所負瑕疵擔保責任，本件兩造為承攬關係，二者法律關係不同，並無參援引用之餘地，被告引用民法第364條第2項定，主張系爭契約應自修復之日起重新起算保固期間，應無理由。
10.被告復以原告為專業營造廠商，並非一般消費者，其在簽約前即詳閱契約文件，並簽名用印，自不可事後反悔主張有顯失公平之情。惟系爭工程契約係定型化契約，所有承包廠商均適用相同之條文內容，原告若不接受該契約規定即無法承攬系爭工程，原告居於弱勢地位，不得不從，被告上開主張，對原告而言，實有失公平。
11.被告雖又以系爭工程第26條第1項規定可知， 保固責任因修繕而自動重新起算，並無需被告發函通知。惟縱認爭工程之保固期間應重新起算（原告否認之），惟系爭契約規定：「重新起算之期限，由甲方合理訂之。」條文既規定「合理」訂之，足見，其期限應與原來約定之3年期限有所不同，否則，則直接將延長期限載明於契約中，而無須以「合理訂之」之用語，既然所謂合理之期限並非原來約定之保固期限，被告自應正式行文通知，俾記算保固期間之起算及屆滿時點，惟本件被告既無書面亦未曾口頭告知延長保固期間，自無從認定系爭工程尚於延長之保固期間內，被告主張爭工程尚於保固期間內，原告不得請求退還系爭工程之保固保證金，應無理由。
12.被告復以，被告將1年保固金發還，至多僅是放棄保固金之擔保而已，並無礙於1年保固期間重新起算之事實。惟系爭工程契約第26條第2款明定：「乙方（即原告）已按前項規定修理缺陷完成，並於本工程全部保固期滿後，甲方（即原告）發還乙方之保固保證金，並解除乙方辦理本工程之全部責任。」足見，被告係於原告已完成修繕，始返還1年期工程保證金予原告，且同時解除原告1年期之保固責任，被告既已解除原告1年保固責任，自無所謂重新起算保固期間之問題，被告上開主張，並無理由。
13.被告另以，因雙方約定滲漏水之保固期間為3年，從而重新起算之合理期間，亦應為3年，方屬合理。依據民法第499條規定，建築物之保固期間原為5年，雙方卻於契約中限縮為3年，而依民法第501條規定可，佑保固期間僅可以契約加長，不得以契約限縮，則前開滲漏水之保固期間至少亦應延長至法律規定之5年，方屬合理。
換言之，重新起算期間至少應為2年，由修繕之日起算至今，未滿2年，因而主張原告不得請求返還3年保固責任之保固金。惟：
⑴原告否認3年期保固期間，應自修復之日重新起算。
⑵若3年保固期間，其重新起算之時間亦為3年，則可逕
於工程契約上記載， 重新起算之時間為3年，惟系爭工程契約，並未載明重新起算之時間，足見，重新起算之時間並非3年。被告主張重新起算之時間應為3年，並未舉證以佐其說， 其空言主張3年為合理，並無理由。
⑶被告雖主張，依民法第499、501條規定，至少延長保
固期間至5年，即重新起算期間至少應為2年。惟系爭工程契約之補充說明書第15條工程保固規定：「㈠2.屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體工程，保固期間為3年。3.建築物構造體，保固期間為5年。」將非建築結構體工程及建築物構造體之保固期間，分別定為3年及5年，系爭工程契約既為上開約定，自有其考量，且經過被告評估，方始訂定，若將非建築結構體工程延長至5年，將使非建築結構體工程與建築物構造體之工程保固期間相同，非但與合約精神悖離，且對原告甚不公平，被告主張重新起算至少應為2年，應無理由。
14.被告於辯論意旨狀雖主張，系爭A棟9樓之3及12樓之5，B棟3樓之1及8樓之1等戶，其瑕疵均是在保固期間3年內發現。惟：
⑴原告對上開四戶之瑕疵，於3年保固期間內 ，均已完成修繕，迭如原告先前書狀所載。
⑵A棟12樓之5住戶張燕飛於鈞院101年8月16日庭訊時業
已證稱，原告確實有僱工前去修繕，且原告修繕後中間1年多沒有修繕，101年才又叫修繕等語，核與受被告委託之元禕工程行負責人朱文清於鈞院101年8月16日庭訊時證稱：元禕工程行是於101年2月始接受被告委託處理A4棟12樓之5之修繕工程等語相符。足見，A4棟12樓之5由元禕工程行所修繕之工程，並非於保固期間內發生（3年保固期間於100年4月2日屆滿），原告依合約規定，自無修繕義務。
15.被告主張系爭工程於修繕後，應自修繕完成之日起，重新起算保固期間。惟系爭工程契約第26條第1款後段之規定，對原告顯失公平，應屬無效之約定，業如前述，況縱認該項約定有效（原告否認之），惟依系爭工程A4棟2樓之5之住戶張燕飛及元禕工程行之負責人朱文清於鈞院庭訊時之證述，足見就A4棟12樓之5，原告及元禕工程行均有修繕，共計修繕約7、8次，若如被告所主張，修繕完成後，重新起算保固期間，將產生原告修繕一次則保固期間須重新起算一次之不合理現象，且由元禕工程行施作之修繕工程，是否應負保固責任？應由何人負責保固？因該部分修繕工程，非原告施作，自不能令原告負保固責任，而若應由元禕工程行負責保固，則無復由原告負工程保固責任之餘地，既原告已無須對該住戶負保固責任，被告依約即應將工程保固保證金退還予原告。
16.被告雖另主張，倘認為保固金在扣抵修繕費用後，即可退還，惟至少應扣除元禕工程行之修繕費用34,304元。
惟承上所述，元禕工程行之修繕工程係發生於3年工程保固期間以外，原告依約不負修繕義務，原告既無修繕義務，自無扣抵工程保固金之可言，被告主張應扣抵上開34,304元之修繕費用，並無理由。
17.綜上所述，系爭工程契約第26條約定，工程保固期間，自修復之日起重新起算，對原告顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，應屬無效，系爭工程合約並無延長保固期間之問題，原告已於3年保固期間內完成全部修繕工程，被告依約應返還3年期工程保固保證金。
二、被告則以：
（一）原告必須修繕完成無問題才可領取保固金，並非僅是扣抵修繕費用之問題：
1.系爭工程契約第26條第1項規定：「詳施工補充說明書第15條規定。在保固期間內，如本工程之一部分或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良、功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方（指原告）應於甲方指定期限內無償修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方及其連帶保證人負責或自其所繳之保固金中扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負責清償。如因上述缺陷或修復工作而有損及甲方或第三人之財產時，亦由乙方及其連帶保證人修復或賠償。該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起重新起算……」等語可知，原告在保固期間應對系爭工程負保固責任，否則應負賠償之責任。
2.再者，依據施工補充說明書第15條規定，屋頂、牆壁滲漏之保固期間固為3年（下稱3年保固責任），然依據系爭工程契約第26條第2項規定：「乙方已按前項規定修理缺陷完成，於本工程全部保固期滿後，甲方發還乙方之保固保證金……」等語可知，原告應先完成保固之修復責任後，被告方有返還保固金之義務。原告多項保固責任並未修復完成，經被告多次發函要求原告修復，未見原告修復完成（詳被證1、2、7），以致業主國防部亦不同意解除被告之保固責任，此係因原告未履行保固責任所致，依據契約約定，原告自無權要求被告返還系爭3年保固責任之保固金。
3.況且，依據系爭工程契約第26條第1項後段規定：「該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起應重新起算，重新起算之期限由甲方合理訂定之。」，則在保固期間，原告縱有修繕瑕疵，則依據契約約定，原告對於修復或更換部分，仍應負保固責任，且保固期限亦應自修復或更換之日起重新起算，並由被告訂定之，從而，原告縱主張業已修繕云云，其重新起算之保固期限仍未到期：
⑴由被證1被告100年11月30日發文予原告之函文指出：「
一、指述保固期應辦理修繕工作為……A4棟9樓3與A 4棟12樓5等二專有住戶部分。二、上開二專有住戶告知該修繕部分，在100年2月份即已檢修，請貴公司再派員檢視修繕……」（詳被證1第2頁）等語可知，A基地A4棟9樓3與A4棟12樓5早在100年2月份前即發現存有瑕疵，原告雖有派員前往，但顯然並未修復完成，故一再發生滲漏情事，被告始應業主要求於100年11月30日再次請求原告儘速完成修繕工作。
⑵但由被證2之被告函文可知，被告一再催促，原告均置
之不理，以致被告於101年2月21日自行雇工修繕其中之A4棟12樓之5，花費10,133元（被證5），但因瑕疵嚴重，仍無法修復，故被告於101年4月30日再次通知原告派員修繕（被證6），原告仍置之不理，被告方於同年5月1日就牆面水漬部分為止水及粉刷作業，並於5月7日通知原告上情並催告原告進一步修繕（被證7），顯見原告所謂業已修繕完成云云，並非事實。
⑶退步言之，依據前述系爭工程契約第26條第1項規定可
知，縱原告在100年2月前業已就瑕疵部分修繕，但原告對於該修繕部分仍應負保固責任，且應重新起算保固期限，然在不到一年期間，即100年11月30日又再次發現滲漏之情形，則顯然原告之保固責任尚未完結，保固期間因重新起算而尚未屆滿，故原告主張返還三年期滿之保固金云云，亦無理由。
⑷至於被告自行雇工修復之費用，除前開10,133元外，尚
有101年5月1日雇工止水、 粉刷工程及復續修繕工程之花費，俟被告取得承包商單據後，再行提出。
4.申言之，保固金之目的，是為擔保保固責任，在承攬人不履行其保固責任時，定作人可另行雇工修繕，並以保固金扣抵修繕費用。原告保固責任既尚未終了，自不能發還保固金。否則，倘若原告對其保固責任拒不修繕，而被告在雇工修繕後，卻無法以保固金扣抵，此絕非保固金約定之真意，在在說明，保固期間尚未終了前，不得將保固金返還。
（二）系爭A棟A4棟9樓之3及12樓之5等二戶；B棟3樓之1及8樓之1等二戶之瑕疵均是在保固期間3年內所發現：
1.原告主張系爭工程於97年4月2日驗收合格，自97年4月2日驗收合格迄今業已屆滿3年。依據系爭工程契約施工補充說明書第15條規定，應退還3年保固責任之保固金，即1,910,651元云云。惟系爭工程A棟A4棟9樓之3及12樓之5等二戶；B棟3樓之1及8樓之1等二戶之瑕疵均是在保固期間3年所發現。
2.A4棟9樓之3：⑴由被告於100年11月30日發函表示：「有關……保固期
應辦修繕工作，請貴公司儘速派員進場修繕，……一、旨述……之A4棟9樓3與A4棟12樓5等二專有住戶部分。
……二、上開二專有住戶告知該修繕部分，在100年2月份前即已檢修，請貴公司再派員檢視修繕……」等語（詳被證1，即鈞院卷第50頁），以及證人張森智101年9月5日於鈞院證述：「（提示本院卷第49、5 0頁文，有何意見？）一般都是管委會告訴我們，我們通知廠商去修，有時候口頭完再發文給我，的確有這事情，通知廠商處理就是原告華榮營造股份有限公司，有時候口頭通知，怕口頭通知不清楚，我會正式發文，函是由被告發的函，是我請公司發的函，等於是正式通知原告去修繕。」等語，即可證明，A4棟9樓之3之滲漏水等瑕疵，是發生在100年2月前，亦即系爭瑕疵是發生在保固期間3年內。
⑵另依據原告自行提出之A4棟9樓之3修繕紀錄表可知（原
告證物四），A4棟9樓之3確實有滲漏水等瑕疵，否則，不會有修繕紀錄表之存在。再觀諸原告於101年9月5日提出之「影劇三村截至100.3.7住戶專有部分滲漏水修繕表」（下稱A4棟滲漏水修繕表）可知，A4棟9樓之3亦列於滲漏水修繕表內，更可證明證人張森智之證述屬實，說明A4棟9樓之3確實有瑕疵，且是發生在保固期間3年內。
3.A4棟12樓之5：⑴如前所述，由被告100年11月30日函文及證人張森智前
開證詞可證明，A4棟12樓之5之漏水等瑕疵，是發生在100年2月之前，亦即是發生在保固期間3年內。⑵另由A4棟12樓之5住戶，即證人張燕飛於101年8月16日
在鈞院證述：「我是A4棟12樓之5住戶。……好像過二個年，房屋主臥室會漏水，時間不記得，下雨才知道，最先建商有來修，修了幾次，沒有用，下雨還是漏水，外面有防水膠，也是沒有用，建商修了好幾次，後來建商因為領不到錢就不來了，之後找守衛室的人請人來修，也修了幾次，共修幾次我記不得。」等語可證，A4棟12樓之5之滲漏水瑕疵，確實是發生在保固期間3年內。
⑶再者，依據前開A4棟滲漏水修繕表可知，A4棟12樓之5
亦列於滲漏水修繕表內，益證其確實有滲漏水之瑕疵，且是發生在保固期間3年內。
4.B棟3樓之1、B棟8樓之1：⑴由被告於100年4月11日發函表示：「有關……基地100年1月份新交屋部分設施缺失情形，如說明，請查照。
一、轉影三新城社區管理委員會（下稱B管委會）100年4月2日影管字第0000000號函。……二、旨述B基地新交屋分為3樓之1與8樓之1等二戶，其專有部分設施缺失請貴公司儘速辦理修繕。……」等語（詳被證1，即鈞院卷第49頁），以及證人張森智101年9月5日於鈞院證述：「（提示本院卷第49、50頁文，有何意見？）一般都是管委會告訴我們，我們通知廠商去修，有時候口頭完再發文給我，的確有這事情，通知廠商處理就是原告華榮營造股份有限公司，有時候口頭通知，怕口頭通知不清楚，我會正式發文，函是由被告發的函，是我請公司發的函，等於是正式通知原告去修繕。」等語，即可證明，B棟3樓之1、B棟8樓之1之滲漏水等瑕疵，確實是發生在保固期間3年內，否則B管委會不會在100年4月2日發文要求前往修繕。
⑵再者，由原告提出之「影劇三村截至100.3.7住戶專有
部分滲漏水修繕表」（詳原告所提證物五，下稱「B棟滲漏水修繕表」）可知，B棟3樓之1、B棟8樓之1均列於滲漏水修繕表內，益證其確實有滲漏水之瑕疵，且是發生在保固期間3年內，否則何須列於修繕表內？再者，依據前開B棟滲漏水修繕表之記載，B棟3樓之1雖於100年1月24日有修繕紀錄，但8樓之1之漏水瑕疵卻無修繕紀錄，顯見原告就B棟8樓之1，在100年3月7日前未曾修繕。另依據原告所提之修繕紀錄表（詳原告所提證物六），原告對B棟8樓之1迄至100年8月1日，才有修繕紀錄。
（三）原告尚未修繕完成，且其保固責任尚未終了：
1.由系爭契約第26條第1項規定：「詳施工補充說明書第15條規定。在保固期間內，如本工程之一部分或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良、功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方（指原告）應於甲方指定期限內無償修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方及其連帶保證人負責或自其所繳之保固金中扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負責清償。如因上述缺陷或修復工作而有損及甲方或第三人之財產時，亦由乙方及其連帶保證人修復或賠償。該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起重新起算，……」等語可知，原告對於保固期間內之瑕疵，應完成修繕，且自修復之日起重新起算保固期間。
2.由A4棟12樓之5，即證人張燕飛於101年8月16日在鈞院證述：「最先建商有來修，修了幾次，沒有用，下雨還是漏水，外面有防水膠，也是沒有用，建商修了好幾次，後來建商因為領不到錢就不來了，之後找守衛室的人請人來修，也修了幾次，共修幾次我記不得。」、「修完之後，風雨很大才感覺得出來漏水，如果無風雨就看不出來漏水，修繕一定要簽字。101年又叫修繕，是因為漏水，因為中間一年多的時間沒有修，又是風又是雨才叫修。100年的事情我記不得，反正從我住進去，到現在叫修7、8次，詳細時間我記不清楚。」、另原告之檢修廠商，證人郭竹風於100年8月16日在鈞院亦自承：「（證人100年有去修？）去年在那裡修的可多了，有包括證人張燕飛。時間點真的不太清楚，有人告訴我，我就去做，時間記得起來。」等語，顯見，A4棟12樓之5之滲漏瑕疵，原告雖有前往修繕，但均未能完成修繕，之後方由被告雇工進場修繕，此與證人張燕飛證述：「建商修了好幾次，後來建商因為領不到錢就不來了，之後找守衛室的人請人來修，也修了幾次」等語，互可勾稽。
3.再由被告委託之修繕廠商元禕工程行朱文清證述：「（提示本院卷第96頁至第101頁含照片〈被證八〉，有何意見？）是我做的工程，沒錯。共做三次，不同時間，約相隔三個月才做，當時沒有漏水，之後住戶報漏水，我才去做，第一次跟第二次差二、三個月，第二次與第三次差二、三天，只相隔二、三天是因為剛好下雨，牆角滲透漏水，所以才又去處理。」等語，亦可證A4棟12樓之5，原告確實未完成修繕工作，被告才委由元禕工程行於101年5月1日完成修繕（詳被證8，鈞院卷第96頁至第101頁）。
4.如前所述，縱原告有修繕，其保固期間亦應重新起算，此觀諸契約約定：「該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起重新起算」自明。而依據B棟滲漏水修繕表可知，B棟3樓之1在100年1月24日有修繕紀錄，則縱依據100年1月24日重新起訴保固期間3年，迄今亦未保固期滿。而依據原告自行提出之B棟8樓之1修繕紀錄可知，原告遲至100年8月1日才前往修繕（詳原告所提證物六），則B棟8樓之1從斯時重新起算3年保固期間，迄今亦未保固期滿。
5.再者，依據A4棟滲漏水修繕表可知，A4棟9樓之3在100年1月11日方有修繕紀錄（觀諸項次欄，在A4棟9樓之3上註記
100.1.11可知），重新起算3年保固期間，迄今亦未保固期滿。而A4棟12樓之5雖註記在99年12月1日有修繕紀錄，然如前述，原告並未修繕至無瑕疵，迄於101年5月1日才由元禕工程行完成修繕，此由元禕工程行之報價單、修繕紀錄表及照片（詳被證8，鈞院卷第96頁至第101頁）等，以及證人朱文清證詞可稽，則從斯時起算3年保固期間，迄今亦未完成保固責任。
（四）原告辯稱前開「該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起重新起算」之約定為定型化契約，對被告顯失公平云云，並非事實：
1.按所謂定型化契約之顯失公平者，依據民法第247條之1規定，必須契約為定型化契約，且契約約定有「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任」、「加重他方當事人之責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」或「其他於他方當事人有重大不利益」，而顯失公平者，方屬之。換言之，倘若是法律允許之權利，自不屬之。
2.依據民法第498條第1項、第499條規定：「第493條至495條所定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。」、「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延至五年。」，以及同法第501條規定：「第498條及第499條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。」等語可知，瑕疵保固期間依民法規定，本即得以契約加長，此為法律賦予定作人之合法權利，從而，雙方於契約中約定保固期間之加長，屬法律明訂允許之行為，自無民法第247條之1所謂之顯失公平之情。
3.再者，參酌民法第364條第2項規定：「出賣人就前項另行交付之物，仍負擔保責任。」之意旨可知，另行交付之物，仍有瑕疵擔保之責任，立法意旨即要出賣人不能濫竽充數，於另行交付標的物後即脫免瑕疵擔保責任。在承攬中亦同其理，故雙方才會如此約定，蓋不動產，價值遠超過一般電風扇等日常消費品，其壽命亦長達數十年，因恐承攬人在修繕時，並未確實將瑕疵修繕，而是虛應其事、潦草了事，故雙方才會約定縱使有修繕，亦應從修繕之日起負瑕疵責任，重新起算保固期間，益證，此約定顯屬公平合法。
4.況原告為專業營造廠商，並非一般消費者，其在簽約前即詳閱契約文件，並簽名用印，自不可事後反悔主張有顯失公平之情形。
（五）原告又辯稱，前開「該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起重新起算」約定，並約定「重新起算之期限由甲方合理訂之」，惟被告從未發函表示重新起算，且所謂合理期限究為何期限？又1年保固責任，亦有保固期間修繕之問題，但被告在發還1年保固金時並未主張保固期間重新起算之問題，基於同一事件，則3年保固責任亦不能主張重新起訴云云，惟原告主張無理由：
1.由系爭工程契約第26條第1項後段規定：「該項修復或更換部分之保固期限自修復或更換之日起重新起算，重新起算之期限由甲方合理訂之」等語可知，保固責任因修繕而自動重新起算，並無需被告發函通知，原告表示被告未發函通知云云，縱然屬實，亦無礙於保固期間之重新起算。
2.再者，1年保固責任，亦同其理，若在保固期間1年內有瑕疵，亦是從被告修繕時起重新起算保固責任，並無需被告發函告知。至於被告未表示1年保固責任重新起算，即將保固金發還云云，此僅是被告先將保固金退還，至多僅是放棄保固金之擔保而已，然仍無礙於1年保固期間重新起算之事實。換言之，雖然被告將保固金提前發還，但對1年保固期間之重新起算並無影響，原告仍負保固責任，若原告就1年保固責任拒絕修繕，在被告雇工修繕後，僅是無法以1年保固責任之保固金扣抵而已，但仍無礙於被告請求原告負擔修繕費用。
3.又重新起算之合理期間由被告訂之，則究何為重新起算之合理期間？因雙方約定滲漏水之保固期間為3年，從而重新起算之合理期間亦應為3年，方屬合理。退步言之，依據民法第499條規定可知，建築物之保固期間原為5年，雙方卻於契約中限縮為3年，而依據民法第501條規定，保固期間僅可以契約加長，不得以契約限縮，則前開滲漏水之保固期間至少亦應延長至法律規定之5年，方屬合理。換言之，重新起算期間至少應為2年。從而，由前開修繕之日起算至今，亦未滿2年，原告要求返還3年保固責任之保固金，亦無理由。
4.另原告提出證物七辯稱，被告曾以業主主張之3年保固期之修繕，「部分」修繕項目已逾保固期或非屬保固內容為由，向業主請求返還保固金云云，惟被告發文之原因，係因原告主張業主要求之修繕已逾保固期作抗辯，被告始依據原告主張之理由於101年5月4日向業主要求返還三年期滿之保固金，惟業主回文仍表示「依據影三新城及影劇華廈管理委員會反應，尚有部分3年保固期內提出之缺失未完成修繕」（詳被證4）等語，而拒絕解除3年期滿之保固責任，顯見，原告確實有保固責任未了，且保固期間亦未屆滿。
（六）退萬步言，因原告對其3年保固責任拒絕修繕，被告另行雇工修繕，迄今至少已花費34,304元，則倘若鈞院認為保固金在扣抵修繕費用後，即可退還（被告仍否認之），則至少亦應扣除前開金額後退還：
1.保固金之目的，是為擔保保固責任，在承攬人不負其保固責任時，定作人可另行雇工修繕，並以保固金扣抵修繕費用。3年保固責任之保固期間尚未期滿，原告自不能要求發還保固金。申言之，因原告不願負其3年保固責任，被告只得另行雇工修繕，迄今至少花費34,304元，然此是目前之修繕費用而已，因3年保固責任有多項之修繕（此觀諸原告所提之A4棟滲漏水修繕表及B棟滲漏水修繕表），保固期間依約均重新起算，則倘若仍有應修繕而原告未修繕部分，顯然需要被告雇工修繕，倘若將3年保固責任之保固金發還，被告在雇工修繕後，將無從扣抵，此顯非保固金約定之目的。
2.退步言之，被告就原告3年保固責任，確實已另行雇工修繕，此由被證5、8、9之元禕工程報價單及修繕紀錄表可證，另證人朱清文、張燕飛等人在鈞院之證述可稽，前開修繕費用共計34,304元，故縱鈞院認為保固金在扣抵修繕費用後，即可退還（被告仍否認之），則至少亦應扣除前開金額後退還。
（七）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭工程已完工，並經被告於97年4月2日驗收合格。
（二）系爭工程保固期間已於100年4月2日屆滿。
（三）系爭工程保固金之金額為1,910,651元。
四、得心證之理由：
（一）原告主張系爭工程於原定3年之保固期間內發生之瑕疵均經原告加以修繕等語，被告固不爭執原告確曾加以修繕，惟以保固期間內發生瑕疵之A棟9樓之3、12樓之5、B棟3樓之1及8樓之1四戶，事後仍有漏水現象，原告並未修繕完全，且依系爭工程契約之約定，保固期間內有修繕，保固期間應重行起算云云置辯。經查：
1.觀兩造於系爭工程契約第26條第1項後段約定「該項修復或更換之保固期限，自修復或更換之日起應重新起算，重新起算之期限由甲方（即被告）合理訂定之。」等語，應係約定「有修復之項目」之保固期間重新起算，並非全部工程之保固期間重新起算，此觀前揭文字，甚為明確。是被告抗辯應以原告曾修繕之日重新起算全部工程之保固期間云云，實屬無據。
2.原告主張前揭有關修繕部分保固期間重新計算之約定，係定型化契約顯失公平，應為無效云云。惟查，該條款僅約定就修復或更換項目重新起算保固期間，並非全部工程均重新起算保固期間，業如前述，為免承攬人之原告未盡力修繕，且以系爭工程論之，兩造爭執之漏水修繕金額迄今不過數萬元，而系爭工程標的金額高達數億元，實難認前揭有關「該項修復或更換之保固期限，自修復或更換之日起應重新起算」之約定有何顯失公平之處。況原告係有能力承攬數億元工程之公司，亦難認其無任何協商契約條款之能力。是原告此部分主張，難認有據。
3.被告既不爭執於保固期間內系爭工程發生之漏水瑕疵均經原告加以修繕，而原告亦提出修繕完成經屋主簽認修繕完成之簽認單為憑，自應認原告已完成保固期間之保固義務。至於保固期間後，曾經修繕之漏水房屋復有漏水現象，此即為前揭系爭工程契約第26條第1項後段約定「該項修復或更換之保固期限，自修復或更換之日起應重新起算，重新起算之期限由甲方（即被告）合理訂定之。」之範圍，原告仍負該項曾修繕項目之保固義務，惟實與原定3年之保固義務無涉。
4.綜上，被告抗辯因系爭工程部分有瑕疵未經原告修繕完全，原定3年之保固期間應重新計算云云，並無理由，而曾修繕部分，依系爭工程契約，雖應重新起算保固期間，然此為原告就該項曾修繕部分之保固義務，被告據以拒絕返還系爭工程契約原定之保固金，難認有據。是系爭工程契約原定之3年保固期間既已屆滿，被告自應依約返還原告系爭工程之保固金1,910,651元。
（二）又被告抗辯應扣抵自行修繕之金額共34,304元云云，惟查，該金額發生日期均為101年2月以後的事，此由證人即元禕工程行負責人朱文清證稱「（問：何時修繕此工程？請說明修繕系爭工程之過程？）今年（指101年）2月才開始過來做復國二路的工程……」等語（見本院101年8月16日言詞辯論筆錄）可證，即被告自行支出之修繕費用，其支出之時間，均已逾系爭工程原定3年之保固期間，自不得主張用以之扣扺系爭工程款原來之保固金。
（三）綜上所述，原告依系爭工程契約保固金之規定請求被告給付保固金1,910,651元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、按訴訟費用由當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為10,008元（即第一審裁判費
），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 王 獻 楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 李 鎧 安