臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第18號原 告 黃瓊宗原 告 倍立屋不動產有限公司法定代理人 朱沛濂共 同訴訟代理人 王正宏律師被 告 李政隆上列當事人間請求給付居間報酬事件，經本院於民國100年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟柒佰壹拾元由原告倍立屋不動產有限公司負擔，餘新臺幣肆萬陸仟壹佰捌拾陸元由原告黃瓊宗負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴略以：
（一）被告李政隆委由原告倍立屋不動產有限公司（以下稱倍立屋公司）代為出售坐落於臺南市○○區○○段281、282等地號土地及其上門牌號碼：台南市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭房地），並與原告倍立屋公司簽訂房地產「專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約書），約定自民國99年8月2日起至99年11月1日止，以新臺幣（下同）1,400萬元為出售底價，由原告倍立屋公司全權代理銷售，並約定於系爭房地出售後，給付實際成交價額百分之2之服務報酬。
（二）經買方即原告黃瓊宗於上開委託銷售期間99年10月16日至銷售標的看屋，當時係被告李政隆前來開鎖讓原告黃瓊宗看屋，過程中買方有約略提到價格為1,190萬元，當時被告表示要回去與母親及妹妹商量一下。隔天，即10月17日晚上，被告李政隆電洽系爭房地銷售營業員林世景，表示若以1,200萬元成交，則服務費為成交價之百分之2；惟若以1,190萬元成交，則服務費為20萬元。雙方並將上述內容簽訂於「契約內容變更合意書」（下稱系爭變更合意書）當中。
（三）原告黃瓊宗於99年10月18日先支付100,000元現金為斡旋金，表示願以1,190萬元購買系爭房地，當日下午原告倍立屋公司即告知被告李政隆成交，並約定在10月19日下午簽約，當時被告也表示同意出售。10月18日傍晚，原告黃瓊宗並交付220萬元之郵局支票予原告倍立屋公司，作為購買系爭房地之定金。稍後不久，同樣在10月18日晚間，被告李政隆電洽原告倍立屋公司，表示不願出賣系爭房地，但原告表示公司已收取買方220萬元的支票，被告不相信，親自到倍立屋公司看到220萬元的郵局擔任發票人的支票後，復又言是其母（李楊瓊珠）不願出售，他本身願意出售。隔日10月19日被告李政隆亦依照約定偕同其母前來簽約，李楊瓊珠表示並未授權被告李政隆出售該屋，雙方不歡而散，並未完成簽約。雙方當事人後經臺南市麻豆區調解委員會調解，但調解不成立。
（四）原告黃瓊宗請求被告加倍返還定金部分：
1、按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2款定有明文，觀被告與倍立屋公司於99年10月17日所簽定之「契約內容變更合意書」，該合意書係變更雙方先前所簽定之「專任委託銷售契約書」中系爭房地價金，其中並特約「3.成交價如為1,190萬元，則服務費為20萬元整。」，由此特約內容可知，被告出售該不動產之底價為1,190萬元。本件買家即原告黃瓊宗願以1,190元購買該不動產，與被告所訂底價一致。被告委由原告倍立屋公司出售系爭房地，雙方並簽定委託銷售契約書，可視為被告有出賣系爭房地之意思；原告黃瓊宗交付斡旋金10萬元現金、定金220元支票，可視為其有買受系爭房地之意思。雙方就標的物及其價金互相同意，依民法第345條第2款規定，該不動產買賣契約成立。
2、次按訂約當事人之一方由他方受有定金時推定其契約成立，民法第248條定有明文，由被告李政隆與原告倍立屋公司所簽定之專任委託銷售契約書第8條第1項「一、契約成立後，甲方同意授權乙方代為收受買方交付之購買不動產定金。乙方應於收受定金後24小時內將收受內容以書面送達甲方。但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。定金得暫由乙方保管，俟乙方約定買賣雙方簽定買賣契約時再交付甲方。」規定可知，被告已授與代理權予原告倍力屋公司，故倍立屋公司得代理被告收受買方支付之定金。依民法第103條第2項規定，該收受定金之代理行為，直接對本人即被告發生效力，視為買受人（原告黃瓊宗）已交付定金與被告。再依雙方「專任委託銷售契約書」第8條第1項但書：「但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。定金得暫由乙方保管，……」內容觀之，可知原告倍立屋公司為被告之占有輔助人，僅受被告指示而對該支票有管領之力，該支票之實際占有人為被告（民法第942條規定）。
3、再按定約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第248條規定有明文，本件原告倍立屋公司已收取買方所支付之230萬元定金（10萬元現金及220萬元支票），又民法第166條之l（不動產債權契約之要式性）尚未施行，不動產債權契約尚無要式行為之規定，故本件雙方當事人雖未以書面訂定該不動產買賣契約，惟依上述規定及最高法院57年度台上字第1436號判例見解可知，買賣雙方已就該買賣標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。
4、復按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金之當事人事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。且原告倍立屋公司與被告間之專任委託銷售契約書第8條第3項後段規定：
「如甲方違約不賣，甲方應加倍返還買方所支付之定金」，是以，本件被告於收受定金後，無故不履行該買賣契約，係屬可歸責於收受定金之當事人一方事由，依前述規定，被告即應加倍返還其所受之定金230萬元，共計460萬元。
（五）原告倍立屋公司請求被告給付居間報酬等部分：
1、按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約機會或為定約之媒介，他方給付報酬之契約，居間人以契約因其報酬或媒介而成立者為限，得請求報酬；又訂約當事人之一方由他方受有訂金時，推定其契約成立，民法第565條、第568條第1項、第248條各定有明文。本件被告委由原告倍立屋公司代為銷售系爭房地，雙方簽訂「專任委託銷售契約書」並約定給付實際成交價之百分之2為服務報酬，其後雙方合意變更系爭房地價金由1,400萬元更改為1,200萬元，並特約成交價如為1,190萬元，則服務費為20萬元，故兩造當事人間成立居間契約，殆屬無疑。
2、因此原告倍立屋公司已尋得買方，買方亦同意出價1190萬元，且依該委託銷售契約第8條第1款規定，原告倍立屋公司得代為收受買方支付之購買不動產定金，並得代為保管。依前揭規定，本件原告倍立屋公司已代被告受有定金230萬元，依民法第248條規定，系爭房地之買賣契約已然成立，原告倍立屋公司自得依照本委託銷售契約之法律關係，請求被告給付成交價1190萬元之服務費20萬元之服務報酬。
3、再者，依兩造間之委託銷售契約第10條違約罰則第1款：「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之服務，甲方仍應支付委託銷售價格百分之4之服務報酬，並應全額一次支付與乙方：(二)收取買方定金後，因可歸責於甲方(即被告)之事由而解除不動產買賣契約者。」規定，本件被告在原告倍立屋公司收受買方定金後拒絕簽訂不動產買賣之書面契約。依前揭契約約定，視為原告已完成仲介之服務，故被告仍應支付居間報酬，即雙方約定之成交價1,190萬元之服務費20萬元。
4、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件原告倍立屋公司受被告所託代為銷售系爭房地，除原本依委託銷售契約可獲取之服務報酬外，依一般交易習慣，原告尚得收取買方所給付之服務費用，此有買方與原告倍立屋公司簽訂之「房地產要約議價委託書」影本可稽。因此，如賣方無故拒絕簽訂買賣契約，則居間人所損失者，非僅只委託銷售契約內所約定之服務報酬，尚包含原告倍立屋公司因此未能收取買方所給付之百分之2之服務費。此亦為原告所受之損害，故此部分當然應由被告負起賠償之責。是故，被告應給付原告倍立屋公司系爭房地價金1,190萬元之百分之2由買方給付之服務費，即23萬8千元。因此，被告應給付原告倍立屋公司依委託銷售契約約定之服務報酬20萬元及本應獲得買方給付之服務費23萬8千元，共計43萬8千元。
（六）並聲明：
1、被告應給付原告黃瓊宗460萬元，給付原告倍立屋公司43萬8千元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。
四、得心證之理由：
（一）按民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者 (一)居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。(二)居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。(三)所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用 (最高法院79年度台上字第579號判決可資參照)。次按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（參最高法院69年台上字第1710號判例意旨）。
（二）經查本件原告主張被告李政隆委由原告倍立屋公司代為出售系爭房地，並與原告倍立屋公司簽訂房地產「專任委託銷售契約書」，約定自99年8月2日起至99年11月1日止，以1,400萬元為出售底價，由原告倍立屋公司全權代理銷售，並約定於系爭房地出售後，給付實際成交價額百分之2之服務報酬。經買方即原告黃瓊宗於99年10月16日至系爭房地看屋，隔天，即10月17日晚上，被告李政隆電洽系爭房地銷售營業員林世景，表示若以1,200萬元成交，則服務費為成交價之百分之2；惟若以1,190萬元成交，則服務費為20萬元，雙方並於當日將上述內容簽訂於「契約內容變更合意書」當中。原告黃瓊宗於99年10月18日先支付10萬元現金為斡旋金，表示願以1,190萬元購買系爭房地，且於該日傍晚，交付220萬元之郵局支票予原告倍立屋公司。是日晚間，被告李政隆電洽原告倍立屋公司，表示不願出賣系爭房地，但原告表示公司已收取買方220萬元的支票，被告親至倍立屋公司看到220萬元的郵局擔任發票人的支票後，復又言是其母（李楊瓊珠）不願出售。隔日10月19日被告李政隆偕同其母前來簽約，李楊瓊珠表示並未授權被告李政隆出售該屋，雙方不歡而散，並未完成簽約等情，業據提出房地產專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書、房地產要約議價委託書、支票及收款簽收單等件影本為證，並與證人林世景到場證述：「有，被告有委託倍立屋公司賣系爭房屋，定的底價是1400萬元，十月初的時候有帶原告黃瓊宗去看房屋，因為當時二樓上鎖無法進去看，買方有意願買，希望屋主來開二樓，因為屋主住在高雄，所以我跟李先生的母親聯絡，李媽媽說這個房子直接找他的兒子談就可以了，剛好被告在旁邊所以將手機交給李先生談，被告說因為二樓很亂，要時間讓他整理，等整理好會聯絡我們，後來在10月15日，被告打電話過來，約隔天即16日中午要過來看屋，16日中午，李先生就帶我們及買方到系爭房屋的二、三樓看屋，李先生表示過幾天就要出國了，希望這幾天就決定這宗買賣，於是我們就跟買方商量價格，買方決定出價1190萬元，我本人就回系爭房屋和被告商量價格，被告同意以1190萬元賣，可是因為所有權人是他的母親及妹妹，他要回去商量，隔天要回我電話，99年10月17日被告來電說他母親要賣1200萬元，會給付我們百分之二的仲介費，但如果是1190萬元也可以，但是仲介費要降至20萬元，所以我晚上就傳真一張契變書給被告簽，內容就如上面所載的條件，他有回傳，10月18日中午的時候，被告有來電，我有告知已經去向買方收10萬元的斡旋金，過幾分鐘後，我就向兩邊宣布成交，然後就約簽約時間，那時候被告在開車，說晚一點會回我電話再確認時間，下午5時30分許，被告來電確認在10月19日下午一點簽約，被告在當晚的八點半左右來電，說他母親說有買方出更高的價錢，他不賣了，當時我有告知他這樣算違約，且公司業務為了保障屋主的權利，根據合約，還有在10月18日傍晚向買方補收訂金，被告不相信，說他要來公司看這筆錢，在晚上9點50分左右到公司，買方家人及我們公司的同仁都有在現場，也出具一張220萬元的郵局支票及代收10萬元的斡旋金簽收單（錢已經存入原告倍立屋公司的帳戶內），因為那張支票是在郵局關之前去簽的，不是我們刻意去開立這張支票來搪塞，被告說他是願意賣，可是他希望明天同一時間要帶他母親來，希望我們勸說他母親同意，10月19日下午一點，被告有帶他母親來公司，買方也有過來，我們有重新告知被告違約的嚴重性，他母親還是不賣，大家就不歡而散，過程就是這樣子。」等語相符（見100年3月4日言詞辯論筆錄），堪信為真實。
（三）本件被告簽立系爭委託銷售契約書，委託原告倍力屋公司辦理銷售系爭房地，被告願於簽訂買賣契約之同時，給付實際成交金額4%計算或20萬元之報酬，依前揭說明，原告倍力屋公司與被告間應係成立居間關係。且依系爭委託銷售契約書第5條記載「一、買賣成交時，乙方 (即原告倍力屋公司)得向甲方 (即被告)收取服務報酬，其金額為實際成交價額之百分之四 (含稅)。」，因此原告倍力屋公司所得請求之報酬，依前開條文明白約定「買賣成交時」始可收取。而系爭房地為被告與伊母親李楊瓊珠及妹妹李佳蓉所共有，有土地登記謄本附卷可稽，據此，被告李政隆對於系爭房地並非全部有處分權，而此為原告所明知，亦據證人林世景證述：「（在一開始簽訂專任委託銷售契約書時是否就知道系爭房地是被告及其母親、妹妹三人所有？）知道。」「（當時有被告跟被告要他母親及及妹妹的委託書？）有告知，被告說會轉告他的母親及妹妹，他說他常常不在家，所以他給我二支他母親的電話。電話是0000000000及0000000000表示如果有任何事，可以以這二支電話和他母親聯絡，委託書一直沒有給我們，因為他在國外，所以也沒有再跟他要。」等語（同上言詞辯論筆錄）可以得知，故關於系爭房地之買賣契約是否成立，自應視系爭房地之所有人即被告、訴外人李楊瓊珠及李佳蓉有無與原告黃瓊宗就買賣價金之意思表示達成一致而定。本件買賣被告委託出售價格原為1,400萬元，嗣被告雖於99年10月17日簽立契約內容變更合意書變更出售底價，惟其價格為1,190萬元，買方即原告黃瓊宗不同意該價格，乃與原告倍力屋公司簽立「房地產要約議價委託書」(下稱系爭議價委託書)，交付保證金10萬元方式，委託原告倍力屋公司以1,190萬元之價格與被告進行斡旋，依系爭議價委託書第4條所載「....⒊議價成功，則保證金轉為購買不動產訂金之一部分，則甲方(即原告黃瓊宗)應於三日內補足以購買不動產總價款百分之五計算之定金。⒋若議價成功，賣方惟約不賣或不依約履行，則保證金由賣方加倍退還甲方。....」，據此，原告黃瓊宗出價1,190萬元之意思表示應屬買方之新要約，此要約需俟賣方即被告與系爭房地其他共有人同意，買賣契約始成立。惟本件買賣價金之協議，經被告與其母親李楊瓊珠於99年10月19日到場協商未果，兩造不歡而散，並未達成一致，已經證人林世景證述如前，依據前揭說明，原告黃瓊宗與被告間就系爭房地之買賣價金，其意思表示並未達成一致，買賣契約尚未成立，即買賣並未成交，原告倍力屋公司向被告請求給付報酬，與系爭委託銷售契約書約定不合，要屬無據。
（四）至於原告倍力屋公司又主張：被告於系爭變更合意書承諾「成交價如為壹仟壹佰玖拾萬，則服務費為貳拾萬元」，據此，被告仍應給付原告倍力屋公司20萬元云云，惟查：
被告於變更合意書所載之出售底價係「1,200萬元」，尚非1,190萬元，本件1,190萬元係原告黃瓊宗嗣後提出之新要約，被告及其共有人既未同意，買賣即未成交，原告倍力屋公司本於系爭變更合意書請求被告給付20萬元之報酬，亦屬無據。
（五）再原告既係以居間為業，本應就其居間業務之成敗負經營之責。原告如於所居間之不動產契約成立前，已為買賣雙方磋商、協調而已支出之成本及人事等費用，於居間不成立時，自應視為原告經營居間業務之風險，且依原告間簽立之系爭議價委託書第6條約定「甲方(即原告黃瓊宗)與賣方簽定不動產買賣契約書之同時，應支付以購買不動產總價百分之二計算之服務費用」，據此，原告倍力屋公司得向原告黃瓊宗收取服務費，係以「原告黃瓊宗與被告簽定系爭房地之買賣契約」之發生為條件，而本件買賣關係尚未成立，已如前述，則條件未成就，原告倍力屋公司即無向原告黃瓊宗收取服務費之權利，要不得認為係原告倍力屋公司之損失，原告倍力屋公司主張被告應賠償其得向原告黃瓊宗收取之服務費云云，亦不足採。
（六）再按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，民法第248條固有明文規定。查系爭委託銷售契約書第8條雖有「契約成立後，甲方（即被告）同意授權乙方代為收受買方支付之購買不動產定金」之約定，然依原告提出之系爭議價委託書第4條約定，「....⒉委託議價期間終止，若議價不成功，則保證金於議價期間屆滿後二十四小時內無息全部退還。⒊議價成功，則保證金轉為購買不動產訂金之一部分，則甲方(即原告黃瓊宗)應於三日內補足以購買不動產總價款百分之五計算之定金。....」。質言之，原告倍力屋公司收受預定買受人保證金，並非定金性質，必須議價成功後，該保證金始轉為預購標的物定金之一部分。是故本件系爭房地買賣契約倘確因原告倍力屋公司居間仲介議價而達成買賣雙方意思表示合致者，則原告倍力屋公司主張居間之報酬請求權，於法始為有據。惟本件買賣並未議價成功，已如前述，則原告黃瓊宗主張與被告間之買賣關係已經成立，其交付予原告倍力屋公司之10萬元斡旋金及面額220萬元之支票為定金云云，於法不合，應不足採。
五、綜上所述，本件被告並未因原告居間斡旋而與原告黃瓊宗成立系爭房地之買賣契約，即買賣並未成交，從而，原告黃瓊宗，主張其所交付之10萬元斡旋金與面額220萬元之支票為定金，依民法第249條第3款及買賣契約關係請求被告返還加倍之金額即460萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即無理由，不應准許。另本件買賣既未成立，原告倍力屋公司之居間報酬請求權猶未發生，被告亦無履約之義務，原告倍力屋公司本於契約及債務不履行之法律關係，請求原告給付居間報酬20萬元及所失利益23萬8千元，合計43萬8千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦無理由，均應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
經查本件訴訟費用計有裁判費，核其費用額確定為50,896元，其中確定由敗訴之原告倍力屋公司負擔4,710元，餘46,186元由原告黃瓊宗負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
書 記 官 陳南山