臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1026號原 告即反訴被告 翊凡金企業股份有限公司法定代理人 蘇玉麒訴訟代理人 蕭隆泉律師複 代理人 米承文律師被 告即反訴原告 郭慧娟訴訟代理人 王進輝律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零參萬參仟壹佰貳拾伍元，及自民國100年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬肆仟肆佰陸拾元，由被告負擔新臺幣貳萬壹仟元，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾柒萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新臺幣貳佰零參萬參仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣陸萬柒仟零參拾參元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：
（一）原告公司係訴外人金代企業股份有限公司（以下簡稱金代公司）之股東，並以曹壹及馮泰秀為原告公司之法人代表股東。金代公司共發行0000000股股份，資本總額新臺幣（下同）10,000,000元。除原告公司持有540000股外，另外460000股由被告持有，被告並擔任金代公司之董事長。
（二）詎料，原告公司於民國100年1月18日向經濟部申請抄錄金代公司變更登記表、股東會議事錄、核准函等，竟發現被告在未知會原告公司法人代表曹壹及馮泰秀之情況下，私自於97年6月10日虛捏不實議事錄，誆稱：「出席代表已發行股數：代表股數一、000、000股」及「公司解散及選任清算人案：本公司擬予解散，並選任郭慧娟為清算人，可否？請公決！經全體出席股東同意通過。」，將金代公司解散清算，更未提供金代公司相關之會計報表、收支帳冊予原告公司之法人代表審酌核閱，造成原告公司所投資之股金5,400,000元瞬間化為泡影，嚴重損害原告公司之權利至鉅，爰請求被告賠償前揭5,400,000元。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.依經濟部101年4月19日函所送之金代公司之公司登記卷宗，被告於97年6月13日申請公司解散登記所附之會議議事錄說明欄記載：「本公司擬予解散，併選任郭慧娟為清算人，可否？請公決！」、決議：「經全體出席股東同意並通過。」，惟該議事錄未據勾選會議種類及出席簽到簿，且被告101年2月15日於鈞院業已自承：「97年6月10日並沒有開會，因為96年金代公司已經結束了，這會議紀錄是會計師作出來的……」，足徵被告申請為金代公司解散登記尚非適法甚明。
2.另依上開經濟部登記卷宗所示，金代公司於93年2月27日召開股東臨時會選任被告、原告法人代表曹壹、馮泰秀三人為董事，原告並依法出具法人代表之指派書（附件一），是以，被告主張訴外人陳志成為原告於金代公司之法人代表，顯未遵循上開合法途徑，被告於96年1月18日所召開之金代公司第三屆第五次董監事會議自為無效。
3.況原告於96年5月8日亦發函予金代公司表明原告於金代公司之法人代表仍為曹壹、馮泰秀，故96年1月18日所召開之金代公司第三屆第五次董監事會議為無效等語（證物四），被告收受上開函文後旋即代表金代公司回函，並稱訴外人陳志成斯時為原告之法定代理人，依法即為原告於金代公司之法人代表，毋庸另為委託即具有代表權云云（證物五），顯見被告係混淆「法人本身之法定代表人」及「法人擔任他公司股東所指派之代表人」兩種身分於法律上地位之不同，並因而違法解散金代公司，並導致原告受有損害。
（四）茲就許慶祥會計師事務所103年7月15日鑑定報告，謹陳述意見如后：
1.本訴部分，依鑑定報告之結論及理由第六點「原、被告兩造間之相互請求」（參第7頁），金代公司解散時之淨值為13,279,232元，依原告持有54％之股份計算，於金代公司解散清算後尚得取回股本7,170,785元。是被告違法解散金代公司致原告受有損害，自應賠償原告7,170,785元。
2.反訴部分，依鑑定報告之結論及理由第六點「原、被告兩造間之相互請求」，反訴被告應負最終責任即尚未收回之應收帳款為5,137,660元。
3.兩造間係各自對對造提起訴訟主張債權，而非以行使抵銷權之方式為之，今為考量程序利益及節省司法資源，原告同意以前開鑑定報告之結論為基礎，以本訴對被告主張債權抵銷反訴原告反訴請求之債務。
4.綜上，行使抵銷權之結果，被告應給付原告2,033,125元，反訴原告之訴應予駁回。
（五）茲就被告103年9月15日陳述意見狀暨會計師意見書，謹陳述意見如后：
1.本件既經兩造合意選任，且經鈞院同意由許慶祥會計師擔任鑑定人，進行查帳，兩造自應遵守許慶祥會計師詳加查帳後所為之鑑定結果。被告不應於事證經查明對其不利後，即藉口反對。
2.被告所提出之會計師意見書明顯係由其單方私下所委託，該邱方才會計師既非兩造所合意，又未經鈞院選任，程序上已不足採。況邱方才究竟如何出具該意見書，其過程均屬被告與該會計師片面黑箱作業所為，於本件顯無足採。
3.退一萬步言，縱依邱方才會計師之意見書，其認為應以97年9月24日之淨值為基準日。然觀諸金代公司97年9月24日清算後資產負債表所示，金代公司於上開基準日尚有現金9,966,545元、銀行存款2,596元及其他應收款39,638元，合計資產共9,999,779元。則依原告持有54％之股份計算，於金代公司解散清算後得取回股本5,399,881元，此金額亦高於許慶祥會計師事務所103年7月15日鑑定報告之結論：被告應給付原告2,033,125元，顯見被告前揭主張毫無實益，徒增訴訟遲滯，尚非可採。
4.被告既主張金代公司已然經過結算，則依會計師原則，被告勢必已將所有債權債務、應收應付款項……等均為結清，如此所獲得之結果，方足以稱為清算後之資產負債表，其理至明。而事實上，依金代公司97年9月24日清算後資產負債表所示，並未記載金代公司對於反訴被告有任何應返還之債權，足證被告即反訴原告之反訴請求已與事實不符，否則，被告豈有未將之列為金代公司資產之可能。又如被告之主張，則其所為之清算後資產負債表（公司負責人、經理人、主辦會計均為被告）即有涉嫌刑事業務登載不實罪之嫌疑。
（六）並聲明：
1.被告應給付原告540萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）反訴原告受反訴被告前總裁馮長壽邀請，出任金代公司負責人，並出資460萬元投資金代公司，持有股份46％，反訴被告則持有金代公司之股份54％，金代公司之主要業務有二項：即購買反訴被告對會員辦理分期付款之應收帳款（被證一）與提供融資給反訴被告股東（即辦理反訴被告之股票融資，被證二）；後因95年8月1日反訴被告經司法單位認定違法吸金及違反銀行法等，發動100多位調查人員搜索反訴被告及全省各分公司，金代公司因與反訴被告之臺南營業處合署辦公，亦遭到波及，金代公司被搜索及取走大部分帳簿，嗣後反訴被告負責人、總經理、監察人等被起訴，一審亦被判決有罪，至今該刑事案件仍上訴由臺灣高等法院高雄分院審理中。
（二）經此衝擊反訴原告負責之金代公司無法繼續經營，經多次與反訴被告商議及分別在95年10月5日以金代企總翊字第061005號函（被證三）、96年1月15日以金總管字第0000000號函（被證四），催促反訴被告儘速做成對策；96年1月18日金代公司召開第三屆第五次董監事會議，依據議題參做成金代公司結束營業、清算之決議（被證五），反訴原告於96年2月13日召開臨時董事會，該會議記錄（被證六）議題伍：「公司轉投資企業金代公司辦理清算結束營業，資金缺口壹仟參佰多萬元，如何處理，呈請討論」。該會議議題決議：「……⑵待正確金額出來依照持股比例給付，若翊凡金無力給付差額，由下列資產處分後給予：Ａ大陸資產處置Ｂ分期付款Ｃ台南國平路辦公室賣予金代。⑶結算後，銀行專案客戶業務移交給翊凡金。」該決議事項獲反訴被告出席董事六人全數通過，出席董事六人亦在該次會議慎重簽名，確認無誤。
（三）嗣後金代公司因反訴被告在96年2月13日召開臨時董事會，獲討論通過：「辦理清算結束營業」，遲未有進一步動作，五月初反訴原告在反訴被告臺南營業處，看到總公司發函各營業單位公告，凡原金代公司38專案客戶（金代公司前已付款買斷反訴被告應收帳款），款項直接交予反訴被告每月僅須付3,320元月省480元公函。金代公司在96年5月4日，在以金代財字第0000000000號函，催促反訴被告，速辦理金代公司清算事宜，其內容為「一、依96年1月18日所開（金代公司）董監事會決議，金代做結算結束營業，並於2月底將所有相關帳務明細表清單與折讓單，皆已寄給翊凡金會計。……」（被證七）。
（四）反訴被告自96年5月起即強勢公告，要求各營業單位、各區處長，接收原金代公司38專案客戶應收帳款，由反訴被告會員參加金代公司38專案客戶原應繳納予金代公司每月3,800元，若原會員轉交予反訴被告每月僅付3,320元月省480元，做為說服原金代公司內部聯繫單一冊（被證八）可證；96年6月6日金代公司親派專人將反訴被告結清文件明細單（被證九），面報及親交由時任反訴被告董事長吳清賓簽收，完成金代公司帳務移交反訴被告所有手續；金代公司自96年5月4日起，即遭反訴被告派人鎖門，爾致無法正常辦公、營業（被證十），故金代公司清算事宜，由於牽涉到稅務單位查帳與完稅等法定程序，一直拖至97年6月10日始完成向經濟部註銷公司事宜。
（五）按「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。第一項及第二項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」公司法第27條定有明文，而本件：
1.金代公司之股東有二人，一為被告持股46％、一為原告公司持股54％，而原告指定自然人曹壹及馮泰秀代表原告公司行使董事職務（原證一）。
2.95年8月1日原告公司經司法單位認定違法吸金及違反銀行法等，發動100多位調查人員搜索原告公司及全省各分公司及金代公司，曹壹遭收押，馮泰秀離職。
3.原告公司即改派當時擔任原告公司董事長之陳志成為代表出席金代公司96年1月18日之第三屆第五次董監事會議，會中決議：「一、就已失效件依往例，金代先與翊凡金做結算。二、依目前初步估算翊凡金結算後，需先歸還陸仟多萬元予金代，故先將責任準備金伍仟多萬元支票歸還金代，餘額壹千多萬元，正確數字待雙方會計及會計師做正確統計後，再補差額。三、結算後再依股東持股比例進行清算。」。
4.依據此決議，原告公司在96年2月13日召開臨時董事會，該會議紀錄決議「⑴……金代與翊凡金做結算動作，初步估計翊凡金還要付金代1300多萬，此部分尚須和翊凡金會計部門與金代會計師再進一步詳算正確金額。⑵待正確金額出來依照持股比例給付，若翊凡金無力給付差額，由下列資產處分後給予：Ａ大陸資產處置Ｂ分期付款Ｃ台南國平路辦公室賣予金代。⑶結算後，銀行專案客戶業務移交給翊凡金。三、結算後再依股東持股比例進行清算。」且經原告全體董事同意（被證六）。
5.金代公司於96年2月14日召開股東常會，其中「肆、討論議題：一、公司擬辦理結算後結束營業，及選任清算人呈請討論。說明：依照翊凡金董事會決議，金代公司立即辦理清算，將38專案客戶業務移交翊凡金公司，客戶全移交翊凡金處理後續期及服務事宜。決議：1.照案通過。2.選任郭慧娟董事長為清算人，向國稅局申請完稅後，全權委託會計師辦理結束營業。」（被證十一）。
6.金代公司清算事宜，遂委由寶菱記帳士事務所辦理清算事宜，因本案發生被告向寶菱記帳士事務所，該所承辦人洪敏菱始告知，因為牽涉到報稅單位查帳與完稅等法定程序，伊直至97年6月10日始完成解散之程序。
（六）就許慶祥會計師事務所103年7月15日鑑定報告陳述意見：
1.一般公司帳皆有內外帳，會計師查帳時皆以內帳為本，再比對外帳資料供審議，本件徵結點在內帳而非外帳，然鑑定人僅針對外帳及清算時資料做審議，並以資訊不足為由，完全忽略所有內帳揭露資訊，造成本鑑定報告無法真實揭露真象。
2.被告在送鑑定資料中，已將雙方往來對帳公務聯絡單、結算明細表、交接清單、繳款會員名單、董事會會議紀錄、股東大會會議紀錄、原告董事會會議紀錄等一併呈上鑑定，然卻遭完全忽略。
3.為釐清真象有必要針對內帳部分，進行審查而非以資訊不足為由完全忽略內帳資訊，故呈請鈞院令鑑定人就此部分進行審議，鑑定人所稱資訊不足究欠缺何資料，應請鑑定人說明，方使被告有說明、補證之機會。
（七）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告受反訴被告前總裁馮長壽邀請，出任金代公司負責人，並出資460萬元投資金代公司，持有股份46％，反訴被告則持有金代公司之股份54％，金代公司之主要業務有二項：即購買反訴被告對會員辦理分期付款之應收帳款（被證一）與提供融資給反訴被告股東（即辦理反訴被告之股票融資，被證二）；後因95年8月1日反訴被告經司法單位認定違法吸金及違反銀行法等，發動100多位調查人員搜索反訴被告及全省各分公司，金代公司因與反訴被告之臺南營業處合署辦公，亦遭到波及，金代公司被搜索及取走大部分帳簿，嗣後反訴被告負責人、總經理、監察人等被起訴，一審亦被判決有罪，至今該刑事案件仍上訴由臺灣高等法院高雄分院審理中。
（二）經此衝擊反訴原告負責之金代公司無法繼續經營，經多次與反訴被告商議及分別在95年10月5日以金代企總翊字第0 61005號函（被證三）、96年1月15日以金總管字第000000 0號函（被證四），催促反訴被告儘速做成對策；96年1月18日金代公司召開第三屆第五次董監事會議，依據議題參做成金代公司結束營業、清算之決議（被證五），反訴原告於96年2月13日召開臨時董事會，該會議記錄（被證六）議題伍：「公司轉投資企業金代公司辦理清算結束營業，資金缺口壹仟參佰多萬元，如何處理，呈請討論」。該會議議題決議：「...⑵待正確金額出來依照持股比例給付，若翊凡金無力給付差額，由下列資產處分後給予：Ａ大陸資產處置Ｂ分期付款Ｃ台南國平路辦公室賣予金代。⑶結算後，銀行專案客戶業務移交給翊凡金。」該決議事項獲反訴被告出席董事六人全數通過，出席董事六人亦在該次會議慎重簽名，確認無誤。
（三）嗣後金代公司因反訴被告在96年2月13日召開臨時董事會，獲討論通過：「辦理清算結束營業」，遲未有進一步動作，五月初反訴原告在反訴被告臺南營業處，看到總公司發函各營業單位公告，凡原金代公司38專案客戶（金代公司前已付款買斷反訴被告應收帳款），款項直接交予反訴被告每月僅須付3,320元月省480元公函。金代公司在96年5月4日，在以金代財字第0000000000號函，催促反訴被告，速辦理金代公司清算事宜，其內容為「一、依96年1月18日所開（金代公司）董監事會決議，金代做結算結束營業，並於2月底將所有相關帳務明細表清單與折讓單，皆已寄給翊凡金會計。……」（被證七）。
（四）反訴被告自96年5月起即強勢公告，要求各營業單位、各區處長，接收原金代公司38專案客戶應收帳款，由反訴被告會員參加金代公司38專案客戶原應繳納予金代公司每月3,800元，若原會員轉交予反訴被告每月僅付3,320元月省480元，做為說服原金代公司38專案客戶轉件至反訴被告繳款，此有反訴被告內部聯繫單一冊（被證八）可證；足見反訴被告已知金代公司即將解，散金代公司與反訴被告亦因此停止合作關係。96年6月6日金代公司親派專人將反訴被告結清文件明細單（被證九），面報及親交由時任反訴被告董事長吳清賓簽收，完成金代公司帳務移交反訴被告所有手續；金代公司自96年5月4日起，即遭反訴被告派人鎖門，爾致無法正常辦公、營業（被證十），故金代公司清算事宜，由於牽涉到稅務單位查帳與完稅等法定程序，一直拖至97年6月10日始完成向經濟部註銷公司事宜。
（五）反訴被告既強制接收金代公司原38專案應收帳款69,232,290元（參被證九第3頁），亦由當時之董事長吳清賓親自簽收及承認結算帳簿無誤，扣除金代公司開予反訴被告做為會員責任準備金未到期支票計54,739,300元（參被證九第4、5頁），反訴被告與金代公司結算後，反訴被告應支付金代公司14,492,990元（即應收帳款69,232,290元－應付帳款54,739,300元＝14,492,990元），依據金代公司96年股東常會會議紀錄：「肆、討論議題：……二、公司清算後，款項如何退回股東，呈請討論。……決議：總公司面臨司法案件資金遭凍結，請大家共體時艱依反訴被告96年12月13日臨時董監事會議結論處理，由出售大陸資產或回收資金時歸還股東」（被證十一），鑑於兩造持有金代公司之股份比例54：46，反訴被告應分得14,492,990×54％＝7,826,215元，反訴原告應分得14,492,990×46％＝6,666,775元；反訴被告部分，金代公司不再向其收取；而反訴原告部分，依金代公司96年股東常會會議「歸還股東」之意旨，由金代公司書立債權讓與契約書（附件一），由反訴原告自行向反訴被告要求支付。
（六）金代公司基於與反訴被告合意之結算方式（4、5年來所慣用之計算方式）請求：
1.金代公司與反訴被告慣用之結算方式係「委託協議書第3條第2項2.退款：甲方同意接到乙方通知七日內將乙方以撥入甲方款項加計10％年利率後再扣除顧客已繳金額與乙方向甲方所領款項，全數退還乙方」（被證一）。
2.反訴被告於96年2月13日已初步估算需還金代公司1,300萬元（參被證六）。
3.金代公司已經於96年6月6日將所有資料及結算資料經交反訴被告，並由反訴被告之代表人吳清賓簽收（參被證九）。
4.反訴被告之法人代表於金代公司96年股東常會也初步財務結算反訴被告需歸還金代公司14,492,990元（參被證十一）。
5.若反訴被告認為有再依慣用之結算標準重新計算一次，請反訴被告將結算之資料再行提出，反訴原告願意請會計人員重新結算。
（七）反訴被告稱：「系爭債權讓與契約書超出清算事務範圍，應為無效」云云，然：
1.按「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意。」公司法第84條定有明文。
且「惟按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解。散公司法第25條定有明文。故公司法人於清算人了結其現務、收取債權、清償債務，交付賸餘財產於應得者完結以前其清算不得謂已終結，其法人格仍視為存在」最高法院97年臺抗字第37 5號裁定參照。
2.金代公司之業務單純，主要業務僅有二項：即購買反訴被告對會員辦理分期付款之應收帳款（參被證一）與提供融資予反訴被告股東（即辦理反訴被告之股票融資，參被證二），在反訴被告收回金代公司之系爭業務後，債務人僅餘反訴被告一人，金代公司僅需與反訴被告結算，清算事務僅餘分派賸餘財產，而金代公司僅有二位股東，即反訴原告及反訴被告，反訴被告與金代公司結算後，反訴被告應支付金代公司14,492,990元，依據金代公司96年股東常會會議紀錄決議（參被證十一），鑑於兩造持有金代公司之股份比例54：46，反訴被告應分得14,492,990×54％＝7,826,215，反訴原告應分得14,492,990×46％＝6,666,775元；反訴被告部分，金代公司不再向其收取（即分配剩餘財產54％）；而反訴原告部分，依金代公司96年股東常會會議「歸還股東」之意旨，由金代公司書立債權讓與契約書，分配剩餘財產予反訴原告（參附件一），由反訴原告自行向反訴被告要求支付，此分配剩餘財產乃清算人之職務，與自己代理之禁止無關。
3.再者，「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」民法第106條定有明文。而本件依金代公司96年股東常會會議決議：「……由出售大陸資產或回收資金時歸還股東」（參被證十一），故反訴原告係代理金代公司清償「應分配予反訴原告之剩餘財產」，應屬「專履行債務者」。
（八）聲明請求：
1.反訴被告應給付反訴原告6,666,775元，暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由反訴被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）反訴被告與金代公司之合作模式說明如下：
1.反訴原告提出之被證一委託協議書，實為反訴被告與金代公司約定，將反訴被告所招募「38專案」之客戶委由金代公司辦理「代收代付」事宜，茲以證物二之相關單據為例說明。
2.反訴被告招攬訴外人林靜玫參加「38專案」並簽立契約後，由金代公司向客戶收取頭期款，此時以「成立件數×每件價金」決定每件之總價（即反訴被告開票給金代公司之金額），該件總價為188,000元。
3.此時金代公司依系爭委託協議書第1條Ａ得享有總價之5％「現金獎」、第5條之1％「銀行交際及作業費用」（即證物二內金代公司發票內之「帳務管理費」、「帳務設置費」），金代公司應將上開188,000元扣除總計6％共11,280元之管理費用，則金代公司應給付反訴被告176,720元，此為金代公司應負之「代付」義務。
4.又因林靜玫尚未支付「38專案」全部60期之款項（此為金代公司應負之「代收」義務），故金代公司於「代付」上開176,720元時，均先開立面額9萬元之支票作為「責任準備金」，再將扣除9萬元之餘額開立支票，該件金代公司即分別開立9萬元、86,720元之支票兩紙，依雙方約定，反訴原告僅得兌現86,720元之支票，責任準備金須林靜玫繳完60期之款項均交予金代公司代收後，由金代公司將扣除前已兌現之款項後結算差額再交由反訴被告，反訴被告屆時始將支票歸還。
5.綜上，反訴被告與金代公司之權利義務關係實由金代公司辦理代收（代反訴原告向客戶收取分期款項）代付（代客戶預先給付總額款項）事宜，此與金代公司得否請求反訴被告給付14,492,990元關係密切，尤有了解之必要。
（二）金代公司對於反訴被告並無債權存在：
1.金代公司之股份由兩造共同持有，並由反訴原告任金代公司之負責人，按上開協議書第6條明白約定：「本協議書自93年3月1日起生效，未經雙方同意任何一方不得停止合作」，詎料，反訴原告藉詞95年間反訴被告之司法案件，不思與反訴被告一同戮力突破經營危機，於96年1月18日在未通知且經反訴被告法人代表股東同意之情況下，召開不合法之董監事會議決議進行金代公司之解散，嗣又夥同於96年2月5日早已辭去反訴被告董事長職務之訴外人陳志成，於96年2月14日金代公司股東常會決議解散金代公司，如此作為，乃金代公司蓄意違反系爭協議書第6條之約定，如今竟回頭反向反訴被告求償，其行為顯失誠信。
2.責任準備金部分：金代公司所開具之責任準備金之9萬元支票，性質上僅為金代公司於「代收」客戶繳納之分期價款後應再給付予反訴被告之擔保，則於反訴原告違反系爭協議書第6條擅自結束金代公司之經營時，因反訴被告不得已需自行接手客戶之付款事宜，自無再由金代公司開票擔保之必要，故反訴被告即已返還金代公司所開具之責任準備金之支票，反訴原告將反訴被告所歸還之票面總金額列作金代公司之「應付金額」，顯與事實不符，亦不知其用意何在。
3.又反訴原告以反訴被告強制接收金代公司原38專案應收帳款，故結算後反訴被告應支付金代公司14,492,990元云云。然其所謂結算究係基於系爭協議書之何規範而來不得而知，僅單純以訴外人吳清賓簽收被證九之文件而言，被證九附件二永久失效343件共43,867,386元部分，反訴原告此部分係以被證九編號5、6之明細為據；被證九附件二有效件、一般件181件共21,522,993元部分，反訴原告此部分係以被證九編號7、8之明細為據，其以「已付」扣除「已收」之「應收」總額為請求，然有諸多魚目混珠張冠李戴之處；被證九附件三履約件7件共901,314元部分，反訴原告此部分係以被證九編號9之明細為據，然此與反訴被告有無接手金代公司代收代付業務無關；被證九附件四股票質押款共1,695,000元部分，反訴原告此部分係以被證九編號15之明細、編號16之協議書為據，然此為反訴原告片面之主張，與該協議書不合；又被證九附件五應收款1, 252,800元部分，反訴原告此部分係以被證九編號42之匯款水單為據，然該水單與反訴被告無關。
（三）系爭債權讓與契約書超出清算事務範圍，應為無效：
1.按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」、「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務即便利清算之目的，暫時經營業務。」，公司法第25條、第26條定有明文。又「公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第25條規定自明。
」、「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。」、「已解散之公司不能為積極之營業行為，清算人只能為清算事務。」、「解散後之公司，僅在清算範圍內，始視為存續，倘超出清算範圍，法人人格於解散時即歸於消滅。從而解散後之公司仍視為存續部分，祇限於清算範圍以內之事項而已。」最高法院93年臺上字第414號、97年臺上字第1208號裁判要旨、司法院（85）秘台廳民三字第00334號函足資參照。
2.反訴原告既自稱係金代公司之清算人，所為只限於清算範圍內之事項而已，然反訴原告竟代表金代公司與自己簽定債權讓與契約，顯係為提起本件訴訟刻意為之，非但嚴重侵害金代公司股東之權利，且此債權讓與契約顯然非原有未了事務，已超過清算人了結現務之範圍，更同時違反自己代理之禁止，該債權讓與契約應為無效，反訴原告執以訴請反訴被告給付6,666,775元，顯屬無據。
（四）茲就財政部臺灣省南區國稅局臺南分局101年6月4日函暨財政部高雄市國稅局101年6月7日函所附金代公司財務報表表示意見如後：
1.依金代公司於主管機關申報96年度之資產負債表（參鈞院卷第104、105頁）可知，金代公司96年度結算之資產應有10,010,541元，其中包含庫存現金8,127,307元及銀行存款295,084元，合計高達8,422,391元，詎於被告違法解散金代公司後，原告並未受金代公司剩餘財產之分配，則原告起訴請求被告賠償於金代公司之出資額540萬元，核屬於法有據。
2.反訴原告主張反訴被告應返還金代公司14,492,990元，進而以分配賸餘財產為由自金代公司受讓上開債權，姑不論反訴被告前於歷次書狀已主張金代公司對反訴原告之債權不存在、金代公司之債權讓與不合法等語為抗辯，依金代公司於主管機關申報96年度之資產負債表可知，金代公司之資產一欄並無任何應收帳款或債權之存在，足見反訴被告並無須支付任何款項與金代公司，反訴原告之訴應為無理由。
（五）並聲明：
1.反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
3.如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）原告主張其係係訴外人金代公司之股東，並以曹壹及馮泰秀為原告公司之法人代表股東；金代公司共發行1,000,000股股份，原告公司持有54％股份，被告則持有46％股份，並由被告擔任金代公司之負責人；而金代公司已於97年6月13日申請解散登記等情，有變更登記表及經濟部函在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（二）原告復主張金代公司於97年解散時，被告未依法定程序進行清算，亦未返還原告股本，原告依侵權行為法則請求被告返還原告540萬元之損害賠償等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.被告以原告公司於96年2月13日臨時董事會會議記錄之討論事項第五點【（公司轉投資企業金代公司辦理清算結束營業，資金缺口1,300萬元，如何處理？），決議方法：（⑴金代面臨續期續繳率下滑，卻還要負擔銀行與借款部分之償還壓力，金代與翊凡金（即原告公司）做結算動作，初步計算翊凡金須還要付金代1300多萬，此部分尚須和翊凡金會計部門與金代會計師再進一步詳算正確金額）。】之記載（見本院卷一第47頁），據以抗辯原告應給付被告1,300多萬元云云；惟觀前開決議方法之記載，係以須經原告公司會計部門與金代公司會計師再進一步詳算正確金額為前提，自難認兩造（或原告與金代公司）已達成原告應給付被告（或金代公司）1,300多萬元之協議。是被告此部分抗辯，並不足採。
2.被告另以金代公司於96年2月14日股東常會會議記錄之討論議題二【（公司清算後，款項如何退回股東）之說明：「依照公司法規定公司辦理清算後，若有淨值須依股東持股比例退回股東，依據公司初步財務結算，翊凡金尚須歸還金代公司14,492,990元，扣除翊凡金母公司持股54％後，尚須歸還其他股東46％約6,666,775元】之記載（見本院卷一第187、188頁），據以抗辯原告公司尚須歸還被告6,666,775元云云。惟觀前開說明，係金代公司自己計算之結果，既未經原告公司之確認，自難認定原告已同意返還被告（或金代公司）6,666,775元。是被告此部分抗辯，亦不足採。
3.本件審理中經兩造同意將全部卷證及相關帳務資料送社團法人臺灣省會計師公會鑑定，由該公會推薦許慶祥會計師鑑定，經許慶祥會計師核算金代公司清算後之淨值計算後出具鑑定報告（以下簡稱系爭鑑定報告）認「1.金代公司進行解散清算時，因原告需承擔應收帳款未收回之最終風險，故原告應先清償被告5,137,660元之債務。2.清算完結，由於金代公司之淨值為13,279,232元，依原告股權比例54％計算，被告應返還原告股本7,170,785元。3.行使抵銷權之結果，被告應返還原告2,033,125元」，有系爭鑑定報告可稽。而系爭鑑定報告，係鑑定人以金代公司94、95及96年之會計帳冊、營利事業所得稅結算申報書、資產負債表等資料為基礎，依照一般公認之審計準則規劃執行鑑定工作，資以合理確定金代公司解散時之淨值，自足供本院為認定事實之參考。
4.被告雖質疑系爭鑑定意見之評估標準及原理，惟系爭鑑定報告所憑之資料既均由兩造送交鑑定人，被告亦自承已將雙方往來對帳公務聯絡單、結算明細表、交接清單、繳款會員名單、董事會會議記錄、股東大會會議記錄、原告董事會會議記錄均一併呈交鑑定人鑑定，自不得於系爭鑑定報告結果對其不利後，即抗辯系爭鑑定報告有誤。是被告抗辯系爭鑑定報告結論不可採云云，顯不足採。
5.綜上，系爭鑑定報告既可採為本院認定事實之參考，從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告2,033,125元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾前開範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
（三）被告雖聲請傳喚洪敏菱、陳鼎城、吳清濱、蔡郁香及鄒佳珍到庭作證，然洪敏菱為金代公司之記帳業者，鑑定人許慶祥會計師既係以被告所保管金代公司之帳務資料作為鑑定之基準，即無再傳喚記帳業者到庭作證之必要；而陳鼎城、吳清濱二人為原告公司前任董事長，被告聲請之待證事實係有關原告公司於96年2月13日之董事會決議，惟該決議僅係公司內部決議，不致影響鑑定人許慶祥會計師依專業之鑑定結論；況被告既已提出其所保管金代公司之帳務資料供鑑定，自毋需就已提出之事項再重複聲請以證人到庭作證之方式調查；是本院認無再予傳喚前揭證人之必要，附此敘明。
二、反訴部分：本件業經鑑定人許慶祥會計師鑑定認金代公司進行解散清算時未獲清償之應收帳款需由反訴被告承擔最終責任，就此部分，反訴被告應清償反訴原告5,137,660元，清算完結後，金代公司淨值為13,279,232元，反訴被告之股權比例為54％，故反訴原告應返還反訴被告股本7,170,785元，於反訴原告行使抵銷權後，反訴原告尚應返還反訴被告2,033,125元等情，已如本訴所述。是反訴原告請求反訴被告應給付6,666,775元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云，為無理由，不應准許。
肆、綜上所述，本訴原告請求被告應給付原告2,033,125元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾前開範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。而反訴原告請求反訴被告應給付6,666,775元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。
陸、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分假執行及免為假執行之聲請，暨反訴原告假執行之聲請，已失所附麗，均不應准許。
柒、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 李 鎧 安