臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1036號原 告 陳智勝訴訟代理人 謝依良律師被 告 劉聰敏訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○號土地，如附圖所示編號A部分面積一點三三平方公尺、B部分面積三點八八平方公尺、C部分面積五十二點三九平方公尺、E部分面積五點二八平方公尺、F部分面積零點二九平方公尺之地上物拆除後，將所占用之土地騰空交還原告。
被告應自民國一百年九月一日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰玖拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳佰參拾陸萬玖仟伍佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款至3款、第7款、第2項，分別定有明文。查本件原告訴之聲明原為：被告應將坐落於臺南市○市區○○段○○○○號土地（下稱815地號土地），如起訴狀附圖所示A部分之地上物（面積約50平方公尺，以實測為準）拆除，將所占用之土地騰空交還原告，並自民國100年1月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告2,000元等；嗣變更訴之聲明為：被告應將坐落於815地號土地、臺南市○市區○○段○○○○○○號土地（下稱816-6地號土地）上，如附圖（臺南市新化地政事務所101年6月11日所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖）所示編號A部分面積1.33平方公尺、B部分面積3.88平方公尺、C部分面積52.39平方公尺、E部分面積5.28平方公尺、F 部分面積0.29平方公尺之地上物拆除後，將所占用之土地騰空交還原告；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前開土地之日止，按月給付原告2,501元等。核其所為，就815地號土地部分，訴訟標的及請求之基礎原因事實均相同，僅擴張、減縮應受判決事項之聲明，又兩造原所主張之事實及證據資料亦均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未表示異議而為本案之言詞辯論；就816-6地號土地部分，被告則未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，均應予准許。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張：
一、被告所有如附圖所示編號A、B、C、E、F部分之地上物【乃門牌號碼臺南市○市區○○路○○○號房屋（下稱109號房屋）及門牌號碼臺南市○市區○○路○○○號房屋（下稱111號房屋）之雨遮】，無權占用原告所有之815、816-6地號土地，其占用之位置、面積詳如附圖所示，原告自得請求被告將該等地上物占用上開土地之部分拆除，並將占用之土地返還予原告。
二、被告無權占用815、816-6地號土地，已受有相當於土地租金之利益，其獲利並無法律上原因，致原告受損害，原告自得請求返還相當於土地租金之不當得利。爰請求給付自起訴狀繕本送達之翌日（即100年9月1日）起至返還土地之日起，每月以新臺幣（下同）2,501元計算之不當得利【計算式：（4,800元×57.6平方公尺＋4,263.8元×5.57平方公尺）×10﹪÷12＝2,501元，元以下四捨五入）等語。
三、被告雖主張：109號、111號房屋為訴外人即原告父親陳枝在出售予訴外人即被告父親劉愿，訴外人陳枝在並同意訴外人劉愿無償使用109號房屋坐落之815地號土地，以及原告於98年間曾同意被告無償使用109號房屋坐落之815地號土地等語，為原告所否認，自應由被告負舉證責任。又縱使訴外人陳枝在有出售109號房屋給訴外人劉愿，因109號房屋業經重建，原109號房屋已經滅失，被告已無使用原109號房屋占有土地之權源。
四、並聲明：
（一）被告應將坐落於815、816-6地號土地上，如附圖所示編號A部分面積1.33平方公尺、B部分面積3.88平方公尺、C部分面積52.39平方公尺、E部分面積5.28平方公尺、F部分面積0.29平方公尺之地上物拆除後，將所占用之土地騰空交還原告。
（二）被告應自起訴狀繕本送達之翌日（即100年9月1日）起至返還上開占用之土地之日起，按月給付原告2,501元。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以下列情詞置辯：
（一）訴外人即原告父親陳枝在（已歿）於63、64年間，在重測前臺南縣新市鄉○○段141-16、141-17、141-18、141-19、141-20、141- 21、141-22等地號土地（下稱141-16、141-17、141 -18、141-19、141-20、141-21、141-22地號土地）上，興建房屋。訴外人即被告父親劉愿（已歿）於67年間向訴外人陳枝在購買141-22地號土地、重測前臺南縣新市鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱141-52地號土地）及坐落於該等土地上之111號房屋（重測前編為新店段1275建號、重測後編為信義段456建號），因111號房屋位於整排房屋之最旁邊一間，故訴外人陳枝在並在141-52地號及鄰近土地上興建一間未保存登記房屋即109號房屋，與111號房屋一同出售予訴外人劉愿。
（二）99年間因土地重測，被告所有之141-52地號土地併入原告所有之815地號土地上，導致109號建物占用原告所有之815地號土地。109、111號建物既係訴外人陳枝在出售予訴外人劉愿，則對109號建物占用原告所有之土地部分，應認訴外人陳枝在有同意訴外人劉愿無償使用至房屋滅失為止之意，意即雙方成立使用借貸契約，原告為訴外人陳枝在之繼承人，即應受此拘束，不得訴請拆屋還地及給付不當得利。
（三）109號房屋於98年間因風災受損後，被告為整修該屋，曾請求原告將重測前臺南縣新市鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱141-23地號土地）出售予被告，惟原告表示109號建物乃訴外人陳枝在出售予訴外人劉愿，故其同意被告使用該土地，此有存證信函1份為證。據此，原告既同意被告無償使用141-23地號即815地號土地，亦不得訴請拆屋還地及請求給付不當得利等語。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
參、下列事項為兩造所不爭執，復有臺南市新化地政事務所異動索引表4份（141-22、141-23、808、815地號土地）、臺灣省臺南縣土地登記簿（141-22、141-23、141-52地號土地）
3 份、新市鄉○○段建築改良物登記簿、建物登記第二類謄本（以上111號房屋）、臺南市新化地政事務所101年6月11日所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖各1份等附卷可稽，堪可認定：
一、141-22、141-52地號土地及其上111號房屋，原為訴外人即被告父親劉愿所有，嗣於78年1月12日以繼承為原因，登記為被告所有。又111號房屋於99年間地籍圖重測後，改編為456建號，109號房屋現則為被告使用。
二、141-23地號土地原為訴外人即原告父親陳枝在所有，嗣於72年8月12日以繼承為原因，登記為原告所有。
三、被告所有如附圖所示編號A、B、C、E、F部分之地上物，占用原告所有之815、816-6地號土地，其占用之位置、面積詳如附圖所示。
肆、得心證之理由
一、拆除地上物返還土地部分
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決意旨參照），先予敘明。
（二）本件141-22、141-52地號土地，重測後合併為808地號土地；141-23地號土地重測後則改編為815地號土地，有
808、815地號土地登記第二類謄本各1份附卷可稽。又99年間重測地籍調查時，臺南市○市區○○段○○○○號土地（下稱784地號土地）至808地號土地所有權人均依實地建物指定建物牆壁中間為界，重測人員即依舊地籍圖套繪測量後發現該區域之建物方位移，即各所有權人之建物均向北平行偏移4.2公尺至4.85公尺占用北邊鄰地土地；而808地號土地建物不在舊圖141-22、141-52地號土地位置，亦向北偏移，故建物位置不在原建物成果圖保存之位置上；因臺南市○市區○○段○○○○號土地（下稱441地號土地）與815地號土地均為原告所有，其為避免441地號至815地號等23筆土地因建物位移造成糾紛，同意依784至805地號土地所有權人指以牆壁中間為界，808地號與815地號土地則以808地號牆壁為界等，亦有臺南市新化地政事務所102年1月14日所測字第0000000000號函（含附件）1份在卷可查。再對照上開函文所附重測前後地籍圖及臺南市新化地政事務所101年6月11日所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖可知，99年間進行土地重測時，因配合土地上建物之位置，將109號房屋占用之原編141-52地號土地界線向北偏移，始導致109號房屋占用815地號土地。是被告所辯：係因109號房屋坐落之141-52地號土地於土地重測時併入815地號土地，才導致109號房屋占用815地號土地云云，即有未合。
（三）141-22地號土地乃訴外人蘇長盛於64年6月27日以買賣為原因（原因發生日為64年6月12日）登記為所有權人，嗣訴外人劉愿又於67年5月19日以買賣為原因（原因發生日為67年4月21日）登記為所有權人；○○段000000地號土地乃於65年12月10日以分割為原因（原因發生日為65年11月30日），登記分割自新店段141-22地號土地，訴外人劉愿則於67年5月19日以買賣為原因（原因發生日為67年4月21日）登記為所有權人；111號房屋乃於76年7月27日為第一次登記（原因發生日期即建築完成日為64年3月），並登記為訴外人劉愿所有；109號房屋則於64年12月以前即由訴外人劉愿原始設籍等，有臺灣省臺南縣土地登記簿（141-22 、141-52地號土地）2份、臺灣省臺南縣○○段000000000000號房屋）、房屋稅籍查復表（109號房屋）各1份在卷可佐。109號房屋既已於64年間即已建造完成並以訴外人劉愿為房屋稅納稅義務人，而訴外人劉愿遲至76年7月27日始將111號房屋登記為自己所有，並於67年5月19日始自訴外人蘇長盛受讓141-22、141-52地號土地之所有權，則被告主張109號、111號房屋乃訴外人陳枝在於63、64年間興建後，於67年間與141-22、141-52地號土地一併出售予陳愿云云，即有不合之處。又證人蘇慶義、曾秀玉於本院言詞辯論時固均證稱：109號、111號房屋都是訴外人陳枝在蓋的等語，且依據被告自行委請臺灣省土木技師工會鑑定結果認為：109號房屋坐落土地下之化糞池係111號房屋之附屬設備結構物，完工於64年3月，目前尚被111號房屋廁所排糞使用等，亦有該工會出具之化糞池使用鑑定報告書1份在卷可查，惟此僅能證明109號、111號房屋均是由訴外人陳枝在所蓋，且將111號房屋之化糞池蓋於109號房屋坐落之土地下而已，並不足以證明係訴外人陳枝在將109、111號房屋出售予訴外人劉愿。至於證人蘇慶義雖又證稱：109、111號房屋是訴外人陳枝在賣給訴外人劉愿等語，然參以其證稱：109、111號房屋是一起蓋的，之後訴外人劉愿住進109、111號房屋，伊只知道這樣，其他買賣細節伊不清楚等語，顯見其證稱109、111號房屋是訴外人陳枝在賣給訴外人劉愿云云，乃其推測之詞，尚難採為被告有利之認定。從而，被告辯稱109、111號房屋乃訴外人陳枝在出售予訴外人劉愿云云，即難憑採。
（四）本件109號房屋坐落之141-52地號土地既係因土地重測時，其界線向北偏移，導致109號房屋占用815地號土地，則此顯非訴外人陳枝在於63或64年間建造109號房屋所得預見，故其無從與訴外人劉愿訂立使用借貸契約，以同意訴外人劉愿無償使用109號房屋占用訴外人陳枝在所有土地。又縱使訴外人陳枝在有同意訴外人劉愿無償使用109號房屋占用訴外人陳枝在所有土地至109號房屋滅失為止，惟按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第
470 條第1項前段定有明文；查109號房屋於98年間風災時受損重建，業經證人蘇慶義於本院言詞辯論時證稱：109號房屋之磚牆是風災之後重建的，鋼樑也是新建的等語明確，參以原告所提99年1月之109號房屋照片，顯現原該屋所在土地上有一面磚牆及數根鋼樑，別無屋頂或牆壁等情，堪認原109號建物已經滅失，是依上開規定，被告亦無繼續占有原109號房屋坐落於原告所有土地之權利。
（五）被告雖另主張其於整修109號房屋時，曾獲得原告同意借用109號房屋占用之土地云云，並提出存證信函1份為證，然該存證信函僅為被告單方之陳述，並未能為被告有利之認定；況依該存證信函內容所示，被告乃因整修房屋，為出入方便，故向原告商討購買當時非109號房屋所占用之141-23地號土地，面積約3坪，顯見原告當時所欲購買者，並非109號房屋占用之土地，則原告當無同意無償使用該109號房屋所占用土地之可能。至於證人楊義雄雖於本院言詞辯論時證稱：被告是伊的大舅子，109、111號房屋都是伊在住，109號房屋因風災受損後，有找原告商量購買109號房屋所在之土地及另外沒有蓋房子的三坪空地，希望整個重建，原告當時說土地現在沒有在用，要用就拿去用，伊當時不知道109號房屋有占用到原告之土地等語，然其就整修前究竟是否知道109號房屋占用原告所有土地部分，前後所證已有矛盾，且據原告所提99年1月之109號房屋照片，該屋顯已開始整修一段期間，而99年間進行土地重測時，係在同年10月16日為重測結果登記，亦有815地號土地土地登記第二類謄本1份附卷可考，顯見二者差距甚久，則證人楊義雄於整修前，應不可能知悉109 號房屋有占用到815地號土地，進而與原告商討購買109號房屋占用之部分，是證人上開所證顯有瑕疵；況依證人楊義雄上開所言，原告同意使用者，亦僅係109號房屋占用土地以外之土地以供整修之用，亦非同意使用109號房屋占用之土地，是證人楊義雄上開所證，亦難為被告有利之認定。
（六）綜上所述，原告固主張基於使用借貸關係，109、111號建物乃有權占用原告所有815地號土地云云，惟其並未盡舉證責任以實其說，自難憑採。是原告基於民法第767條前段及中段規定，請求被告拆除無權占有815、816-6地號土地之地上物，並返還土地部分，應有所據。
二、請求給付不當得利部分
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，土地所有權人得請求占用人返之（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80％為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條，亦分別定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之；又營業用房屋雖不受上開房租最高限制之拘束（最高法院54年臺上字第1528號判例意旨參照），但也非必須以超過申報價額年息10％計算之，均須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
（二）查815地號土地，地目為建，前臨中正路，側臨銘傳街，周圍商店林立，為小型商圈；816-6地號土地，地目為田，與815地號土地相鄰；附圖編號A、B、E占用部分乃111號房屋之雨遮，編號C、F占用部分乃109號房屋，該房屋為磚造一層樓房，頂樓平台置放111號建物使用之冷氣主機等事實，有土地登記第一類謄本、本院100年11月11日勘驗筆錄、臺南市新化地政事務所101年6月11日所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖各1份為證。本院參酌上情，並考量原告與被告之關係、被告無權占用土地之面積、所受利益等，認原告請求被告給付相當於租金之不當利益，就無權占用815、816-6地號土地，分別以每年申報地價之年息5%、2%為適當。復查815、816-6地號土地之申報地價各為每平方公尺4,800、4263.8元，有土地登記第一類謄本各1份在卷可考，而被告無權占用815、816-6地號土地面積分別為57.6、5.57平方公尺，故自起訴狀繕本送達之翌日（即100年9月1日）起至返還土地之日起，被告每月應給付原告相當於租金之不當得利為1,192元【計算式：4,800（元）×57.6（平方公尺）×5%（年息）÷12（月）+4,263.8（元）×5.57（平方公尺）×2%（年息）÷12（月）＝1,192（元，元以下四捨五入）】。
（三）從而，原告請求被告自100年9月1日起自返還土地之日止，按月給付1,192元之不當得利部分，於法並無不合。
伍、綜上各節，原告依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被告將坐落815、816-6地號土地上，如附圖所示編號A部分面積1.33平方公尺、B部分面積3.88平方公尺、C部分面積
52.39平方公尺、E部分面積5.28平方公尺、F部分面積0.29平方公尺之地上物拆除後，將所占用之土地騰空交還原告。
；復應自100年9月1日起至返還土地之日止，按月給付原告1,192元等，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
陸、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；另為衡平起見，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
柒、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。經考量本院就原告請求拆除地上物返還土地部分，已為原告全部勝訴之判決，僅就其附帶請求不當得利部分予以酌減後為部分敗訴之判決等情，認本件訴訟費用應由被告全額負擔較為合理，爰判決如主文第4項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第二庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 謝明達