臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1056號原 告 王博民訴訟代理人 徐建光律師被 告 褚懿嬅訴訟代理人 陳健律師被 告 褚懿萱上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆佰捌拾萬零捌元及自民國一００年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告褚懿嬅如以新臺幣肆佰捌拾萬零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告褚懿萱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告與被告褚懿萱於民國77年1月2日結婚，婚後育有子女王
藝蒖、王璽瑋，嗣因雙方婚姻關係不合，於84年2月4日簽立分居協議書，原告旋即搬離所有於婚前所購買坐落臺南市○區○○段57之9地號土地及其上同段707建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○號之3建物（下稱系爭不動產），而與父母同住在臺南市○區○○路○○巷○號之房屋，系爭不動產則提供予被告褚懿萱及2名子女居住。又原告自84年2月與被告褚懿萱分居迄今，因工作關係經常往返於中國大陸與台灣。
㈡被告褚懿嬅為被告褚懿萱之胞妹，渠等2人均明知原告並未
向被告褚懿嬅借貸任何款項，竟意圖處分拍賣原告名下所有之系爭不動產，謀取不正當之利益，乃利用原告與被告褚懿萱分居未住於系爭不動產之機會，先由被告褚懿嬅於98年2月3日委託德律國際專利商標法律事務所練家雄律師寄發臺中南屯路郵局第72號存證信函予原告，函中略稱原告自79年間起至84年間止陸續向褚懿嬅金錢借貸，借貸金額總計新臺幣（下同）480萬元…經多次催討，原告竟然避不見面、置之不理，請原告於函到7日內履行返支付480萬元等語，再由被告褚懿萱於回執聯簽收代為收受。嗣被告褚懿嬅並未檢附任何借款證明文件即於98年2月12日遽向鈞院聲請核發支付命令，經鈞院於98年3月10日以98年度司促字第4453號核發支付命令，其後系爭支付命令送達系爭不動產，因未獲會晤原告本人，由被告褚懿萱於98年3月19日以同居人之身分收受，而被告褚懿萱因故意隱匿上情未通知原告或委請原告之父母轉知，致原告未就系爭支付命令提出異議，鈞院遂於98年4月16日核發系爭支付命令確定證明書予被告褚懿嬅。㈢被告褚懿嬅再持上開支付命令及其確定證明書為執行名義，
於98年4月22日向鈞院聲請強制執行原告所有之系爭不動產，經鈞院以98年度執字第29072號受理後，系爭不動產由訴外人蔡曜鴻、曾琬婷以4,800,008元拍定，被告褚懿嬅就拍賣所得金額分配4,612,009元，並於98年10月16日領取完畢。惟綜觀整個執行過程，98年5月12日現場查封時，僅被告褚懿萱在場，並於查封筆錄及指封切結保管人處簽名，且於鈞院不動產陳述底價通知、拍賣通知、自動履行命令、勘驗通知及執行筆錄等亦均係由被告褚懿萱代收及簽名，被告褚懿萱當然不可能通知原告，致原告在執行程序中又失去提出債務人異議之訴之機會。迨至98年11月底間，原告因未收到被告褚懿萱應交付當年度之房屋稅單而尚未繳稅，乃向台南市稅務局查詢，經獲告知系爭不動產業遭法院拍賣，原告為明箇中底蘊，乃向鈞院聲請調閱該執行案及支付命令案相關卷宗，始獲悉上情。是以，本件被告既明知原告並無積欠被告褚懿嬅任何款項，卻相互配合共同藉由法律程序達到處分拍賣原告所有之系爭不動產，謀取拍賣價金之目的，在形式上觀似合法，然實際上被告之行為手段，難謂無共同不法侵害原告權利之故意，致原告受有財產上之損害，且茍非被告共同謀議，被告褚懿嬅之行為將導致被告褚懿萱及其子女無屋可住，衡情被告間當會因此產生怨懟或嫌隙或對立；豈被告褚懿萱與與原告間之離婚訴訟（鈞院99年度婚字第166號），竟亦委託同一事務所律師練家雄為訴訟代理人，目前復委由練家雄律師對原告提起請求給付代墊扶養費事件（鈞院100年度家訴字第260號），由此益徵被告就前述取得執行名義及執行程序等過程，確有共同不法侵害原告權利之故意，爰依民法第184條第1項及第185條第1項規定提起本件訴訟等語。
㈣鈞院99年度婚字第166號離婚事件民事確定判決理由關於原
告是否有積欠被告褚懿嬅480萬元、被告褚懿萱是否有隱瞞收受系爭支付命令之判斷，對於本件應無爭點效之適用：
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號裁判意旨旨參照）。
⒉鈞院99年度婚字第166號離婚事件民事確定判決（下稱前
案）之原告為王博民，被告僅有褚懿萱，然被告褚懿萱並非系爭480萬元借貸關係之當事人；而本件當事人除原告王博民、被告褚懿萱外，並將系爭480萬元借貸關係當事人褚懿嬅列為被告，是兩件訴訟並不符「於同一當事人間」之要件。
⒊原告於前案提出之系爭支付命令送達證書送達方法欄，係
勾選「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、「同居人」。惟前案判決理由㈡既認：
原告主張兩造於84年2月4日簽立協議書，達成分居之協議一情，業據提出協議書一紙為證，且為被告所不爭執，系爭支付命令之送達顯未依民事訴訟法第137條之規定合法送達；卻又於判決理由㈦謂原告於事發後（指發現系爭不動產遭拍賣後）迄今年餘迄未就支付命令提起再審以為救濟，復未提出刑事告訴，伊空言指稱債權不實及被告蓄意隱瞞，益難採認等語，足證有判決理由矛盾之當然違背法令。
⒋前案判決既誤認系爭支付命令已合法送達而確定，並以原
告未就支付命令提起再審之程序理由，不採納原告未欠款之主張，則前案就原告是否有積欠被告褚懿嬅480萬元之事項未為實質上之審理判斷，自難就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任。
⒌又本件被告褚懿嬅既主張原告向其借款480萬元，則揆諸
最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨，被告褚懿嬅自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任；然被告褚懿嬅並非前案判決之當事人，前案審理時法院自無從令其舉證，故原告是否有積欠被告褚懿嬅480萬元之事項，在前案確未為實質上之審理，自難就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任。
⒍另前案判決認「況縱被告褚懿萱有隱瞞之事實，為可歸咎
，然觀其事實之發生時點為98年間，而當時兩造已分居10餘年少有來往，彼等感情已失，已可認有重大事由產生，是被告褚懿萱故意隱瞞收受支付命令之事實，與兩造間之重大事由，並無因果關係」。準此，前案判決就被告褚懿萱是否有隱瞞收受系爭支付命令一事，已認並非足以影響判決結果之主要爭點。
⒎綜據上述，前案關於原告是否有積欠被告褚懿嬅480萬元
、被告褚懿萱是否有隱瞞收受系爭支付命令之判斷，對於本件應無爭點效之適用。
㈤系爭支付命令未經合法送達原告而不生確定判決之效力：
⒈按夫妻於日常家務，互為代理人，固為民法第1003條第1
所明定。惟原告與被告褚懿萱於84年2月4日簽立分居協議書，該協議書第5條約定：「甲、乙雙方日常活自行負責，互不相干。」此為被告褚懿萱所明知，且原告自84年2月4日簽立分居協議書後即長期居住大陸地區，與被告褚懿萱處於分居之狀態，故被告褚懿萱實非民事訴訟法第137條所定之同居人，此亦為鈞院99年度婚字第166號確定判決所認定，詎料，被告褚懿萱竟仍代原告收受系爭支付命令，因此系爭支付命令應不符上開民事訴訟法補充送達之規定。
⒉原告與被告褚懿萱於84年間分居，而被告褚懿嬅為被告褚
懿萱之妹，則對照被告褚懿嬅98年間支付命令聲請狀所載，其於長達14年之時間，豈有不知原告與被告褚懿萱分居之事實？又縱如被告褚懿嬅辯稱因不常與原告夫妻往來而不知渠等分居，則豈會有如其支付命令聲請狀所稱：「於79年致89年間陸續向本人金錢借貸…」等語，顯見系爭支付命令及確定證明書係被告以不法方法取得，系爭支付命令應尚未確定，自不妨被告2人侵權行為責任之成立。⒊按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之
意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁判意旨參照）。本件原告已與被告褚懿萱分居長達10餘年而未居住戶籍地之客觀事實，業據被告褚懿萱及其子女於另案證稱屬實，而原告主觀上已無久住於被告褚懿萱居住地之意思，亦有協議書為憑，縱原告於分居期間有以電話連繫家人（此節亦為被告褚懿萱及其子女否認），然此亦不足以認原告仍有設定住所於該戶籍地之意思。至於國稅局、地政機關為行政機關，其送達仍須依一定之程序為之，在未合法送達前，行政處分自未確定，然此與本件系爭支付命令是否合法送達尚無關聯，況上開行政機關不若本件被告2人為姐妹關係，自無故為侵權行為之可能，要難相提並論。
㈥被告褚懿嬅就原告積欠其高達480萬之款項乙節，不僅前後
不一，且與常情不符，足徵被告褚懿嬅對原告並無系爭480萬元之借款債權存在：
⒈被告褚懿嬅委託德律國際專利商標法律事務所練家雄律師
寄發臺中南屯路郵局第72號存證信函證信予原告，函中先稱「於79年至84年間陸續向本人金錢借貸…」；惟其於支付命令聲請狀卻稱：「於79年至89年間陸續向本人金錢借貸…」，前後主張不一，況原告與被告褚懿嬅間茍真有借款高達480萬元之鉅，衡情不可能未書立借據或任何交付借款證明文件。
⒉被告2人係親姊妹關係，而原告與被告褚懿萱因婚姻關係
不合早於84年間簽立協議書而分居，是茍原告真有積欠被告褚懿嬅高達480萬元鉅款，衡情被告褚懿嬅理當於84年間起即會積極催討，豈有迄至98年間始以存證信函催討之理？⒊原告否認被告褚懿嬅主張借貸事實之經過，蓋被告褚懿嬅
僅泛稱自79年起開始有將資金借予原告之情形，並無特定借貸時間、金額之基礎事實。另被告褚懿嬅主張原告屢屢借款進行投資謀利，甚而也曾向被告2人之哥哥借貸，但皆未有所成等語，並據而聲請傳喚被告2人之胞兄到庭對質，惟此與被告褚懿嬅所主張兩造間之借貸關係並無任何關聯。
⒋至被告主張原告有積欠被告褚懿嬅借款480萬元乙節，應由被告就借款之事實負舉證責任。
㈦另就上海商業儲蓄銀行南京東路分行（下稱上海商銀南京東
路分行）101年2月3日上南京東字第1010000021號函附被告褚懿華於98年10月27日至99年4月30之交易往來明細、傳票影本及台南第三信用合作社（下稱台南三信）101年3月12日南三信總字第0664號函附東門分社客戶即被告褚懿萱自98年10月30日起至99年4月30日止支票存款對帳單，茲表示意見如下：
⒈由上海商銀南京東路分行函附資料顯示，被告褚懿嬅向鈞
院具領98年度執字第29072號強制執行案款4,612,009元（C0000000號國庫支票），於98年10月29日存入其於上海商業儲蓄銀行營業部之帳戶；旋於98年10月30提領現金200萬元及開立上海商銀本行支票一張200萬元 (受款人：徐國賢，票號：0000000)，復於98年11月2日現金提領616,800元等情。
⒉由台南三信函附東門分社之被告褚懿萱第00000-0-0號支票存款帳戶之對帳單顯示：
⑴被告褚懿嬅於98年10月30日由復華銀行中山北路分行（代號：0000000）電匯存入364,798元。
⑵於98年12月9、98年12月25日分別以被告褚懿萱名義由
玉山銀行民權分行（代號：0000000）電匯存入369,300元、382,457元。
⑶被告褚懿嬅分別於98年12月31日、99年1月19日、99年1
月25日、99年2月1日、99年2月25日由玉山銀行民權分行依序電匯存入38,982元、144,098元、405,620元、124,998元、225,500元。
⑷被告褚懿嬅於99年3月30日另自合作金庫銀行圓山分行（代號：0000000）電匯存入288,500元。
⑸另訴外人徐國賢（即前揭上海商銀本行支票票號000000
0面額200萬元之受款人）於99年3月24日亦由玉山銀行民權分行電匯存入350,000元。
⒊由上揭資料文件比對顯示即足證明被告2人確有共同謀議，利用法律程序謀取不正當利益而損害原告之財產權利：
⑴被告褚懿嬅於98年10月29日兌領前揭C0000000號國庫支
票4,612,009元後，於98年10月30日即提領現金200萬元，同日即由復華銀行中山北路分行電匯364,798元予被告褚懿萱。另於98年12月14日、98年12月25日雖匯款人與收款人同為被告褚懿萱，然應係被告褚懿嬅在玉山銀行民權分行（台北市）以被告褚懿萱名義匯款，或被告褚懿萱前往台北由被告褚懿嬅領現交付被告褚懿萱自行匯入。又由上開對帳單顯示僅半年期間（即自98年10月30日至99年4月30日止），即由被告褚懿嬅（含以被告褚懿萱名義匯款）分批陸續匯回被告褚懿萱之金額即高達2,344,253元，足資證明被告2人有共同謀議，假藉原告積欠被告褚懿嬅金錢，進而拍賣原告之不動產謀取不法利益朋分花用等情至明。
⑵再者，被告褚懿嬅既將原告提供予被告褚懿萱及子女居
住之系爭不動產拍賣，導致被告褚懿萱及子女無屋可住，則被告2人間當會因此產生怨懟或嫌隙、對立，故被告褚懿嬅於取得執行案款後，衡情自不可能陸續分批匯回上開款項給被告褚懿萱之理。
⑶另參以被告褚懿嬅兌領執行案款後，除具領現金200萬
元外，另開立上海商業儲蓄銀行本行支票面額200萬元，該支票受款人為徐國賢，而徐國賢復於99年3月24日匯給被告褚懿萱350,000元，益證被告2人有通謀之情。
⒋綜上所述，被告2人既有通謀，則系爭支付命令雖由被告
褚懿嬅向鈞院聲請，而由被告褚懿萱收受，然其送達即不合法而不生確定判決之效力，況被告褚懿萱渠時亦非原告之同居人，依民事訴訟法第137條之規定，系爭支付命令顯仍未合法送達。從而，被告2人明知原告並未向被告褚懿嬅借款而積欠任何款項，卻共同利用法律程序謀取不正當利益而損害原告之財產權利，自應負共同侵權行為損害賠償之責任。
㈧並聲明：
⒈被告應連帶給付原告4,800,008元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告褚懿嬅則以：㈠本件借貸事實經過為原告與被告褚懿萱結婚時係在家中從事
化工生意，然經商失敗後未有再外出工作賺錢，原告因無工作收入致無法養家。而被告褚懿嬅於78年間進入遠東航空公司擔任空服員，薪資收入尚稱優渥，原告因礙於情面，不願主動出面向被告褚懿嬅借錢，遂透過其妻即被告褚懿萱向被告褚懿嬅借貸，惟原告所借貸之款項亦鮮少用於家用，而係轉投入股票市場或購買靈骨塔，以欲獲取投機利益或暴利。再者，被告褚懿嬅自79年起開始有將資金借予原告之情形，且被告褚懿嬅曾至台灣中小企業銀行辦理匯款，但因原告表示匯款不方便要求被告褚懿嬅以現金交付，被告褚懿嬅遂將現金交付給原告或被告褚懿萱，或轉匯至被告褚懿萱帳戶。又原告屢屢借款進行投資謀利，甚而亦曾向被告2人之哥哥借貸，但皆未有所成。本案債權事實時間已久，金錢亦係陸陸續續支付，且親人間借貸救急又難如一般外界借貸般有所謂字據、憑證或擔保，故被告無法確定明確之借款時間及金額。
㈡本件原告所主張之侵權行為事實即「被告假造債權侵害原告
權利」一事，業經鈞院在99年度婚字第166號離婚事件中審酌，則該離婚事件之確定判決理由，對本件有應有爭點效之適用：
⒈原告前於鈞院99年度婚字第166號離婚事件中起訴時即主
張「被告褚懿萱…於98年2月間以其胞妹褚懿嬅為債權人，對原告請求不存在之債務480萬元，並向鈞院提出支付命令之請求，前開支付命令未檢附任何債權證明文件…竟由訴外人褚懿嬅以上開地址為存證信函及支付命令之送達處所，並由被告褚懿萱以同居人身分代為收受」等語，易言之，原告於前案起訴時即以該事實做為離婚事由之依據，然此為足以影響判決結果之重要爭點，且前案判決並進而做出「原告既否認對被告之妹（即本案被告褚懿嬅）有480萬元債權，並自承於98年間即知悉名下房屋遭拍賣，惟迄今已逾1年，均未就所主張不實債權之爭執提出民事再審或刑事告訴，以被告之妹所主張債權數額達480萬元，金額頗鉅，無論何人，均無坐視不管之理…」之事實認定。
⒉所謂之「爭點效」，最高法院亦曾表示見解認為：「法院
於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出之新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為再同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符合民事訴訟上之誠信原則」。亦即前訴確定判決中之理由具有爭點效者，必須具備下列條件：⑴必須法院在前訴訟判決理由中所判斷者為影響判決基礎之重要爭點、⑵必須該重要爭點有經過兩造之言詞辯論、⑶必須法院就前訴重要爭點之判斷並無顯然違背法令之情形、⑷必須法院就前訴重要爭點之判斷，符合民事訴訟上之誠信原則。是以，原告於前案與被告褚懿萱之離婚案件中既以前揭事實主張被告等侵權情事，並以之做為離婚案件中之主要爭點之一，該爭點亦經兩造於審理期間為言詞辯論攻防，嗣原告於本案中復主張被告褚懿萱、褚懿嬅因前揭事實而有侵權，則揆諸上開最高法院見解，堪認原告與被告等於本案訴訟中，仍有同一當事人關係，且原告並未於本案中提出新訴訟資料推翻原審判斷，自應有爭點效拘束之適用，原告不得在為相反之主張。
㈢系爭支付命令已合法送達原告而生確定判決之效力：
⒈按住所並不以有長期居住事實為必要，而所謂一定之事
實，尤以戶籍登記資料為主參考依據。本件原告固曾有居住於大陸之事實，惟其並未辦理遷出中華民國國境之登記或被查報空戶，亦未登記為外僑，且其中華民國之國籍亦尚未為註銷，是在原告未將戶籍遷出之前，依民法第24條之反面解釋，應認原告於國內仍設有住所之意思，是以，法院既對系爭支付命令之送達已達到原告之支配範圍，置於原告隨時可了解其內容之客觀之狀態，自生合法送達之效力（最高法院54台臺上字第952、58年台上字第715號判例意旨參照）。又關於民事訴訟法所定之補充送達並不以住所為唯一要件，居所亦可為補充送達，被告主張原告將戶籍設於系爭不動產之址即有久住之意思存在，縱原告未有久住之意思，然依據原告曾在與被告褚懿萱之離婚案件（鈞院99年度婚字第166號）審理時自承，有經常打電話回家給褚懿萱，並提及有多次回家探望家人子女，亦無將戶籍遷出，且回台灣時並未主動告知被告褚懿萱等情，足認系爭不動產所在之址為原告所認之居所之一，與補充送達要件仍相符。
另系爭房屋以及土地稅單亦皆寄送到戶籍地址，顯然被告褚懿萱多年來均有權代替原告收受文件，故原告現臨訟又主張被告褚懿萱無權收受文件，顯自相矛盾，有違誠信原則。此外，被告褚懿萱於收到系爭支付命令後有以電話通知原告，亦有告知其父母，因此足認被告褚懿萱於收到支付命令後有轉交予原告。
⒉次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者
，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。本件系爭支付命令既已合法送達原告，且原告未於20日之不變期間內提出異議，故系爭支付命令已與確定判決有同一之效力，法院不得於「再審之訴」外之其他後訴訟為反於前確定支付命令既判力之認定，亦即原告不就相同之借貸債權事實再為相反之主張，法院亦不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反該確定支付命令之既判力。此外，本件系爭支付命令自確定時起至今早已逾30日之不變期間，故原告不得以再審之訴推翻前確定支付命令既判力之認定。
㈣又縱認系爭支付命令送達不合法而尚未確定，被告對原告
亦難謂構成侵權行為，原告仍應就被告間有不法侵害原告權利之事實與要件負舉證責任：
⒈被告並無侵權行為之故意：原告於鈞院99年度婚字第16
6號訴訟中承認其先前曾替他人做保致房屋遭法院假扣押之情事，被告褚懿萱在原居住地收到法院文件後即以電話通知原告之父母處理該事實，而本次被告褚懿萱於收到系爭支付命令後，亦以相同方式處理，何來故意侵害原告之權利可言？再者，原告於上開離婚案件中自稱97年回台灣後並無通知被告褚懿萱，亦無手機電話號碼可供聯絡，嗣後再主張被告褚懿萱收到系爭支付命令未通知原告，屬故意不法之行為，顯屬一派胡言。又原告既於離婚案件中承認並未提供聯繫方式，且回到台灣後亦未告知家人，被告褚懿萱、褚懿嬅當然不知悉原告所在，況原告主張回台灣時仍會回家探望家人，人亦在台灣，則被告褚懿嬅寄發支付命令至戶籍地，並無不合法可言，否則國稅局、地政機關所寄發之所有文件，豈非均有不合法送達或故意侵權之情形？⒉被告褚懿嬅對原告有系爭480萬元之借款債權存在，並
無對原告構成侵權行為：原告早於98年即已知悉其名下所有之系爭不動產遭法院拍賣，是倘被告褚懿嬅之借款債權不存在，何以當時原告未立即主張，卻在被告褚懿萱另提起請求給付代墊之扶養費用之訴後，始提起本訴？故由此可證原告確實有積欠被告褚懿嬅480萬之債務始對執行事件不爭執。此外，原告於鈞院99年度婚字第166號訴訟中自承其曾就系爭支付命令款項詢問律師，但不願提起訴訟，顯見原告對系爭債務有所承認，並知悉支付命令確定之事實，故應認被告褚懿嬅對原告有系爭480萬元之借款債權存在。
⒊至原告雖提及被告褚懿嬅於98年10月29日兌領國庫支票
461萬元，於翌日提領200萬元現金、被告褚懿嬅有匯款36萬元、98年12月間有匯款予被告褚懿萱等事實，惟被告褚懿萱之金融機構交易明細資料縱可呈現出被告褚懿嬅有將金錢款項匯入被告褚懿萱帳戶中，然被告間金錢往來關係仍有可能本於其他事實，況原告未能證明匯款或提款之用途，故被告間正常資金往來尚不足證明被告間有所謂共同詐欺或共同侵權之故意存在。
㈤原告提起本件侵權行為損害賠償之訴，應就借款事實之有無負舉證責任：
⒈原告主張被告有不實債權侵害原告權利之客觀事實及主
觀故意，是原告要證明被告有侵權行為之故意，即應證明被告明知並無借款之事實，而被告明知並無借款事實係以客觀上並無借款事實為前提，因此原告主張被告有侵權行為故意，即應就借款事實之有無負舉證責任。
⒉又依最高法院92年台上字第1505號判決意旨，原告主張
被告有侵權行為之故意，倘被告否認有故意，即應由原告就此利己之事實舉證證明；若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，亦即不能舉證證明借款事實之有無時，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告褚懿萱雖未於言詞辯論期日到場，惟據其先前提出100年11月22日民事答辯狀之陳述略以：
⒈原告於鈞院99年度婚字第166號訴訟中承認其先前曾替他
人做保致房屋遭法院假扣押之情事，被告褚懿萱在原居住地收到法院文件後即以電話通知原告之父母處理該事實，而本次被告褚懿萱於收到系爭支付命令後，亦以相同方式處理，未料，原告事隔1年後又提起本件訴訟，卻遲未提出再審請求，顯不符常情。
⒉被告否認與被告褚懿嬅通謀共同侵害原告之權利。另原告
未盡父親之責給付子女扶養費，何來原告主張之因被告提起扶養費之訴，其方提起本訴？⒊並聲明：原告之訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告與被告褚懿萱於77年1月2日結婚，婚後育有子女王藝
蒖、王璽瑋。嗣於84年2月4日，原告與被告褚懿萱簽立分居協議書。其後原告於99年間以其與被告褚懿萱間有民法第1052條第2項所定難以繼續維持婚姻之重大事由向本院請求判決離婚，經本院以99年度婚字第166號判決駁回原告之訴確定。
⒉原告與被告褚懿萱分居後即搬離其所有於婚前所購買坐落
臺南市○區○○段57之9地號土地及其上同段707建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○號之3建物（即系爭不動產），而與其父母同住在臺南市○區○○路○○巷○號之房屋，系爭不動產則提供予被告褚懿萱及其2名子女居住。
⒊被告褚懿嬅為被告褚懿萱之妹，褚懿嬅於98年2月3日委託
德律國際專利商標法律事務所練家雄律師寄發臺中南屯路郵局第72號存證信函予原告，函中略稱原告自79年間起至84年間止陸續向褚懿嬅金錢借貸，借貸金額總計480萬元，並催告原告於函到7日內履行返還義務支付480萬元。嗣該存證信函於98年2月4日寄發至系爭不動產，由被告褚懿萱代為收受。
⒋被告褚懿嬅於98年2月12日向本院聲請對原告核發支付命
令，經本院於98年3月10日以98年度司促字第4453號核發支付命令，命原告應向被告褚懿嬅清償4,800,000元，及自本支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償程序費用500元。嗣前開支付命令送達系爭不動產，因未獲會晤原告本人，由其妻即被告褚懿萱於98年3月19日以同居人之身分收受。其後原告未就系爭支付命令異議，本院於98年4月16日核發系爭支付命令確定證明書予被告褚懿嬅。
⒌被告褚懿嬅於98年4月22日即以系爭支付命令為執行名義
，聲請本院對原告所有之系爭不動產強制執行，經本院以98年度執字第29072號受理後，系爭不動產由訴外人蔡曜鴻、曾琬婷以4,800,008元拍定，被告褚懿嬅就拍賣所得金額分配4,612,009元，並於98年10月16日領取完畢。
⒍原告於99年1月13日具狀向本院聲請撤銷系爭支付命令確
定證明書，並主張系爭支付命令送達不合法，本院於99年2月5日以南院龍非文字第4453號函覆原告前該支付命令因未於法定期間內合法提出異議，且無送達不合法之情事，故原告聲請撤銷確定證明書不予准許。
⒎兩造對於本院卷第8頁所示原告自84年1月1日起迄100年9月5日止之入出境紀錄不爭執。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告於本院99年度婚字第166號離婚事件中曾主張系爭支
付命令之債權不存在，然因被告褚懿萱收受該支付命令後隱瞞未轉交致其所有系爭不動產遭拍賣乙節，則該離婚事件之確定判決理由，對本件是否有「爭點效」之適用？⒉系爭支付命令是否有合法送達原告而生確定判決之效力？
⑴被告褚懿萱是否有權代為收受該支付命令？⑵被告褚懿萱收受後是否有轉交原告？⒊若系爭支付命令未經合法送達，被告褚懿嬅對原告是否有
系爭480萬元之借款債權存在？原告提起本件侵權行為損害賠償訴訟有無理由？其所受之損害額為何？⒋原告提起本件侵權行為損害賠償之訴是否應就借款事實之
有無負舉證責任？
五、本院得心證之理由：㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照）。本院99年度婚字第166號離婚事件係原告對被告褚懿萱請求離婚，原告請求離婚之事由之一為「原告主張其父親於97年間罹患食道癌，其乃自大陸返台與父親同住於台南市○○路○○巷○號，惟被告乘其照顧父親無暇他顧之際，於98年2月間以被告之妹褚懿嬅為債權人，對其請求不存在之債務480萬元，並提出支付命令之請求，由被告以同居人身份代為收受，惟被告隱瞞未予轉交，致其因不知有上開支付命令之核發，而無法提出異議，致名下坐落於勝利路之房屋遭法院拍賣」，而經本院審理後認定：「被告雖代原告收受支付命令，而原告嗣亦確因支付命令確定，致其名下房屋遭法院拍賣以為清償，然支付命令確定，或係因原告自承確有債權存在而不欲爭執，或係原告遺忘而漏未異議，非必係被告隱瞞支付命令之事實所致；此從原告既否認對被告之妹有480萬元債權，並自承於98年間即知悉名下房屋遭拍賣，惟迄今已逾1年，均未就所主張不實債權之爭執提出民事再審或刑事告訴，以被告之妹所主張債權數額達480萬元，金額頗鉅，無論何人，均無坐視不管之理，何況原告自認遭被告串通被告之妹而捏造不實債權並設計以使該支付命令確定，其於遭受至親欺騙，兼又蒙受鉅額金錢損失之際，更無可能強行吞忍之理，由此益見關於被告之妹對原告所聲請發支付命令，因原告未提出異議而終至確定，非不可能係因原告消極未異議所致，非可遽認係被告隱瞞之結果。」此有該確定判決在卷可稽，是該確定判決並未認定系爭借款契約是否存在（因系爭借款契約係存在於原告與被告褚懿嬅間，與被告褚懿萱無涉），僅係認定原告並未能證明被告褚懿萱於收受該支付命令後確實未將該支付命令轉交予原告，是前開確定判決對本案若有爭點效理論之適用，應僅限於此部分之認定，自難推論並進而認定被告褚懿萱確實已將該系爭支付命令轉交予原告，先予敘明。
㈡再按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者
，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力；且民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言。關於是否同居之認定，應以是否有居住一處並共同為生活之事實為準，至戶籍地址則僅係依戶籍法所為登記之事項，並非認定住居所之唯一標準（最高法院94年度台抗字第611、687號裁判參照）。另所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第251號裁判參照）。易言之，依民事訴訟法第137條第1項送達時，若係由送受達人之「同居人」收受時，該「同居人」必需與受送達人有居住一處並共同為生活之事實始為合法送達，若該「同居人」僅係戶籍地址相同，而無同居一處並共同生活之事實者，自非合法送達。本件原告與被告褚懿萱自84年2月4日簽立分居協議書後，原告即搬離系爭不動產，而與其父母同住在臺南市○區○○路○○巷○號之房屋，系爭不動產則提供予被告褚懿萱及其2名子女居住，此為兩造所不爭執之事實，則揆諸前揭說明，被告褚懿萱自84年2月4日起即已非原告之同居人，其縱使代原告收受法院之通知，亦不生合法送達之效力，惟被告褚懿萱卻於98年3月19日以同居人之身分代原告收受本院98年度司促字第4453號支付命令，則該支付命令自因未經合法送達而尚未確定無訛。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。而依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；另金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院100年度台上字第328號、85年度台上字第2550號判決參照）。本件原告主張系爭支付命令並未確定，且其與被告褚懿嬅間並無該支付命令聲請狀所稱之借貸契約存在，是被告有共同侵權行為致其因系爭不動產遭拍賣而受有損害等情，為被告所否認，則揆諸前揭說明，本院認前開支付命令既未確定，自應由被告褚懿嬅就系爭借貸契約存在之積極事實負舉證責任，另由原告就被告有侵權行為之成立要件負舉證責任。而被告褚懿嬅雖聲請本院傳訊證人即被告褚懿萱到庭證明系爭借貸契約之存在，然因被告褚懿嬅就系爭借貸契約之時間、地點、數額、交付方式並未能明確主張或提出其他佐證以資認定，是本院認被告褚懿嬅聲請證人褚懿萱證明之待證事實不明確而無傳喚之必要，而被告褚懿嬅就系爭借貸契約存在之有利於己事實復未能提出其他證據以證明，是被告褚懿嬅主張系爭借貸契約確實存在云云，自難憑採。
㈣經查，被告褚懿嬅於98年2月3日寄發臺中南屯路郵局第72號
存證信函至系爭不動產予原告（催告清償借款），而由被告褚懿萱於回執聯簽收代為收受，嗣被告褚懿嬅僅檢附該存證信函及回執即向本院聲請核發支付命令，本院乃於98年3月10日以98年度司促字第4453號核發支付命令並送達至系爭不動產予原告，亦由被告褚懿萱於98年3月19日以同居人之身分代為收受，之後被告褚懿嬅再持上開支付命令及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行原告所有之系爭不動產，本院以98年度執字第29072號受理後，於強制執行程序中所為查封、拍賣、自動履行、勘驗通知及分配表等亦均送達至系爭不動產而由被告褚懿萱代原告收受，且於98年5月12日現場查封及98年10月8日勘驗現場時，亦僅被告褚懿萱在場，被告褚懿萱並未告知本院原告並未實際居住在系爭不動產等情，為兩造所不爭執，復經本院依職權調取前開卷宗核閱無訛，堪信為真實。而被告褚懿萱既非原告之同居人，本無代原告收受前開通知之權限，然其卻多次代為收受，而又未能證明其確已將上情通知原告，是自難謂被告褚懿萱代原告收受前開通知等文件無過失情節。而被告褚懿嬅既自陳其均係透過被告褚懿萱交付借款予原告（本院卷㈡第13頁），且被告褚懿萱亦係其所開設補習班之掛名負責人，其亦會資助被告褚懿萱扶養小孩（本院卷㈡第74頁背面），顯見被告褚懿嬅、褚懿萱間之關係密切，時有往來，則原告與被告褚懿萱自84年起即分居而未實際共同生活乙節，自應為被告褚懿嬅所明知，惟被告褚懿嬅於前開催討系爭借款或執行系爭不動產之程序中，竟從未寄送通知至原告之實際居所或陳報本院有關原告之實際居所，縱如被告褚懿嬅所辯其並不知原告之實際居所，然亦應據實陳報原告並未實際居住在系爭不動產之事實，是被告褚懿嬅違反此注意義務，自亦難認其無過失之情節。
㈤末按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害
行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號判例參照）。本件被告褚懿嬅、褚懿萱前開過失情節既為原告所有系爭不動產遭拍賣之共同原因，則被告褚懿嬅、褚懿萱自應負共同侵權行為之連帶賠償責任；而系爭不動產經本院以98年度執字第29072號強制執行事件拍賣所得價金為4,800,008元，此亦為兩造所不爭執，是原告主張因被告之共同侵權行為致其受有4,800,008元之損失，應可採信。
六、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償其損害，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即100年8月11日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，核無不合。
七、綜上所述，原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付4,800,008元及自100年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。又原告及被告褚懿嬅均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定如主文第3項所示之相當擔保金額併准許之。
八、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
書記官 黃稜鈞