臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第361號原 告 張錦秀
陳酋位共 同訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被 告 趙榮崑
趙庭暉上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，經本院於民國100年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地，及其上同段二○四號建號建物經臺南市麻豆地政事務所於民國九十年十月二日以南麻字第七一五○○號收件，於民國九十年九月二十六日設定以張錦秀、陳酋位為債務人，擔保權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
被告趙庭暉應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟貳佰陸拾伍元由被告趙榮崑負擔新臺幣壹萬貳仟壹佰叁拾貳元，餘由被告趙庭暉負擔。
事實及理由
一、被告二人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件原主張原告張錦秀為擔保原告陳酋位對被告趙榮崑之借款（下稱系爭借款），將所有之台南市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段204 建號之建物（下稱系爭不動產）設定抵押權予另一被告趙庭暉。嗣原告張錦秀主張其已清償對被告趙榮崑之借款債務，且原告二人與被告趙庭暉間自始即未存有債權債務關係，因抵押權係從屬於原因債權而存在，則原告是否確已清償系爭借款，將涉及原告二人對被告趙庭暉是否仍負有償還借款之債務，及原告張錦秀所有之系爭不動產得否繼續登記被告趙庭暉為抵押權人之可能，惟今兩造對系爭抵押借款存否有所爭執，致原告法律上地位有受侵害之危險，然該危險得以確認判決除去，應即認原告提起本件訴訟具備確認利益，合先敘明。
三、本件原告起訴主張：㈠緣系爭不動產為原告張錦秀所有，嗣因原告配偶陳酋位積欠
被告趙榮崑本息新臺幣（下同）235 萬元債務，而被告趙榮崑要求原告張錦秀應將系爭不動產設定抵押權予其子即被告趙庭暉，原告張錦秀即將系爭不動產設定抵押權予被告趙庭暉。
㈡又於民國（下同）91 年7月8日及92年7月29日間，原告二人
曾與被告趙榮崑簽立和解契約書及協議書，並於其他約定事項第2 條約定：「乙方若就本契約清償完畢，甲方返還其支票正本，及權狀正本，並塗銷其抵押權」。嗣後，原告張錦秀已依約定內容全數清償債務完畢，並有匯款單為據。然於原告張錦秀清償原告配偶陳酋位對被告趙榮崑之債務後，被告趙榮崑僅返還權狀正本，而不願塗銷系爭不動產上之抵押權。按原告張錦秀為擔保陳酋位對被告趙榮崑之債務，而設定系爭不動產抵押權人予被告趙庭暉，今原告張錦秀既已清償235 萬元債務，則系爭不動產之從屬權利即抵押權，應同時消滅，故兩造間已不存在抵押債務關係。
㈢雖被告主張原告陳酋位尚積欠44萬元本票債務。惟就原告提
出之土地登記申請書及兩造簽立之和解契約書、協議書觀之，系爭不動產上之抵押債務為200 萬元，而兩造間之借貸債務總額確定為235萬元，並不包括被告趙榮崑主張之44 萬元本票債務，且就被告提出之91年11月18日開立之44萬元本票觀之，發票人為何人難以辨識，況原告張錦秀自始即不知有該44萬元本票債務存在。
㈣又就被告提出之法院94年度促字第47083 號支付命令記載觀
之，其上係記載債務人陳「酉」位、債務人陳漢求應清償債權人趙榮崑12萬元。按債務人陳「酉」位與原告陳酋位是否為同一人，事涉不明；又支付命令並非記載債務人二人應負連帶責任，基於可分之債之原則下，則債務人二人每人應負之金額應為6萬元，而非12 萬元。退步言之，上開44萬元之本票係於91年11月18日簽發，而上開法院支付命令所示之12萬元之支票日期係於94 年7月27日簽發，均係於本件抵押權登記申請書90年9月26日、登記日期90年10月3日之後，且本件抵押權僅係普通抵押權，足認該二筆票款債務應與本件抵押權擔保之範圍無關。再者，本件抵押權之設定係因原告為擔保對被告趙榮崑之借款債務，原告二人與被告趙庭暉間並無借款債權債務關係存在，故被告趙庭暉自應塗銷本件抵押權登記。
㈤綜上，原告業已依照和解契約書及協議書之內容全數清償債
務，則抵押債務實已清償完畢，然被告仍否認之，致抵押債務存在與否陷於未明，影響原告法律上之權益甚鉅，為此，原告爰依民法第307條、第767條之規定，請求確認債權關係不存在併塗銷抵押權登記等語。
㈥並聲明：如主文所示。
四、被告二人未於言詞辯論期日到庭，惟以書狀辯以：㈠按原告陳酋位除積欠被告趙榮崑235 萬元債務外，原告陳酋
位尚於92 年7月29日兩造簽立協議書前，於91年11月18日另向被告趙榮崑借款44萬元，其並於當日開立同額之本票交被告趙榮崑收執，是該筆債務無論係依借貸或票據關係，已由原告張錦秀清償被告趙榮崑之款項中抵付，故該清償款項自應扣除44萬元，易言之，就抵押債務235萬元，尚有44 萬元未清償；又原告陳酋位亦另有12萬元票款債務未清償。原告二人既未全數清償對被告趙榮崑之債務，則其請求塗銷抵押權登記，自無理由。
㈡又就原告提出之協議書觀之，該協議書係原告二人與被告趙
榮崑訂立，並非被告趙庭暉簽立，且非以被告趙庭暉之名義訂約，故該協議書自不能拘束被告趙庭暉。按原告清償之款項，已先抵充到期之91年11月18日簽發之本票44萬元債務，而原告亦另有12萬元票款債務未清償，是原告自不能請求確認抵押權不存在等語。
㈢並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、得心證之理由：本件原告主張系爭不動產為原告張錦秀所有，嗣因原告配偶陳酋位積欠被告趙榮崑本息235 萬元債務，應被告趙榮崑要求原告將系爭不動產設定擔保債權金額200 萬元之抵押權予其子即被告趙庭暉，原告張錦秀已清償系爭抵押債務抵押債權不存在，惟被告否認之並拒絕塗銷抵押權登記等語並提出系爭不動產之土地及建物登記第二類謄本、土地登記申請書暨其他約定事項、原告二人與被告趙榮崑於91年7月8日及92年7 月29日簽立之和解契約書、協議書，及原告張錦秀自92年起至99年間曾匯款予被告趙榮崑之匯款回條及匯款申請書、匯款委託書等影本各1 份為證，被告就原告為擔保借款債務，而於系爭不動產上設定抵押權一事，固不爭執，惟辯稱因原告陳酋位尚積欠被告趙榮崑44萬元及12萬元票款，且原告張錦秀前所清償之款項，亦係先抵充已到期之44萬元票款，故原告二人尚未完全清償債務云云置辯。是厥為本件爭點者應為：系爭不動產之抵押權擔保範圍為何？原告是否確已清償抵押債務？㈠系爭不動產之抵押權擔保範圍為何？
1、按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院91年度台上字第1955號、99年度台上字第1470號判決參照）。
2、次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文，經查，系爭不動產上所設定者，係一普通抵押權，而非最高限額抵押權，其權利存續期間為90年9月26日至92年9月26日，清償日期為92年9 月26日，再原告二人與被告趙榮崑簽立之和解契約書及協議書，為91年7月8日及92年7 月29日，雖該和解契約書及協議書之內容僅確認原告二人與被告趙榮崑間之債權金額為
235 萬元及原告二人分期清償之方式，即無隻之片語提及系爭抵押債務，惟參以被告二人係抗辯12萬元及44萬元之票款應從235 萬元清償匯款優先抵充，而非主張上開票款為系爭抵押債權之一部分，蓋如上開票款係系爭抵押債權之擔保範圍，則235 萬元之匯款即總括清償了借款及票款債務，抵押債務自已完全清償。是由和解契約書及協議書簽立之日期及金額與系爭抵押債權之存續期間、債權金額相互以觀，均屬相近及被告等復未舉證證明系爭抵押債權設定時兩造間除系爭借款債務尚有其他債務存在，則原告主張系爭抵押權係擔保原告與被告趙榮崑間之235 萬元借款債務，應堪信實。
㈡原告是否已清償抵押債務？
1、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321 條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第322 條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗之債務（最高法院44年度台上字第923號判例參照）。
2、又本件不動產抵押權所擔保之範圍為系爭235 萬元借款債務已如前述，原告復主張其自92年起至99年間，共計清償238萬5千元，並提出匯款回條及匯款申請書、匯款委託書為證，被告對於上開事實及證據均不爭執，惟被告辯稱，原告清償之款項係先抵充已到期之原告陳酋位積欠44萬元票款債務云云，並提出44萬元本票1 件為證，惟原告陳酋位否認該本票之真正，觀之該票據之發票人欄印文並非清晰，是否確為原告陳酋位，亦無法清楚辨識，此外被告復未積證證明原告陳酋位曾積欠該44萬元票款，被告主張原告張錦秀之238萬5千元匯款，應先抵充該該44萬元票款云云，難認有據。又退步言，縱原告陳酋位仍積欠被告44萬元票款，惟238萬5千元匯款係由原告張錦秀所為，被告以其與原告陳酋位之債務抵充，與民法第321 條規定「對於一人負擔數宗債務」之得抵充之情形不符，已難認有據。
且本件兩造當事人並未特別約定債務人係清償或應先清償何種債務，而原告張錦秀自92年起至99年間，即以自己名義定期匯款予被告趙榮崑，由客觀上觀之，亦應認原告張錦秀係依兩造簽立之和解契約書及協議書內容依約履行債務，堪認原告張錦秀於匯款時即已指定其係清償系爭抵押債務，故本件自無被告所辯應先抵充已到期之44萬元票款債務之可能；況關於抵充何宗債務，亦係由清償人（即債務人）指定之，非債權人所得任意指定，故被告辯稱就原告已清償之235 萬元債務，應先抵充已到期之44萬元票款債務，抵押債務並未完全清償云云，要無理由。
3、又被告另辯稱原告陳酋位仍積欠伊等12萬元票款，伊自得先予抵充，或未清償完畢，不得塗銷系爭抵押權云云，並提出本院94年促字第47083號支付命令1件為證，惟為原告所否認，依上開支付命令所載債務人亦陳「酉」位，而非本件原告陳「酋」位，是否同一人已非無疑；又縱原告原告陳酋位積欠被告趙榮崑（按支付命令所載之債權人為被告趙榮崑）屬實，惟同上所述，被告亦不得任意抵充原告張錦秀之238萬5千元之匯款，又依支付命令聲請狀其債權發生原因之日（即本票發票日）係於系爭不動產抵押權設定之日後，即自非抵押權之擔保範圍，被告以該支付命令所載之債務未清償為由，拒絕塗銷系爭抵押權，同屬不可採。
4、被告又辯稱該協議書係原告二人與被告趙榮崑訂立，並非被告趙庭暉簽立，故該協議書自不能拘束被告趙庭暉云云。按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例要旨參照）。查本件被告趙庭暉即抵押權人如認系爭抵押權所擔保之債權非該協議書所載之借款債權，自應就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任，被告趙庭暉空言抗辯，自不可採。
六、綜上所述，被告抗辯均無可採，本件原告既已匯款清償 238萬5千元，超過系爭抵押權設定債權金額200萬元，抵押債務即因歸於消滅，從而，原告訴請確認兩造間就系爭不動產上之抵押債權不存在，被告趙庭暉併應將抵押權設定登記予以塗銷，洵屬正當，為有理由，應予准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87 條第1項定有明文，爰確定本件被告應負擔之訴訟費用額（即裁判費24,265元）如主文第3項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第87條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
民事第一庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
書記官 洪浩容