臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第373號原 告 吳銘山訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師謝凱傑律師被 告 裕東塑膠工業股份有限公司法定代理人 蔡柏青訴訟代理人 林祈福律師上當事人間請求給付借款等事件，本院於民國101年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬壹仟參佰玖拾貳元由原告負擔。
事實及理由
一、按（股份有限）公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，固為公司法第213條所明定，惟解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，同法第24條復定有明文。因此，公司若已解散行清算程序，公司董事即不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務。而依同法第322條第1項規定，公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。足見依但書規定所產生之清算人，可取代前段所定之董事法定清算人，而法又無禁止股東會選任原董事中之部分或一人為清算人之明文，則若股東會基於清算事務進行之順利，避免多數董事任清算人可能產生之紛爭或阻礙，而決議另選原董事中之一人為清算人，自不能以該清算人原具有董事身分，而否定其係股東會另選之清算人，並進而否定其得代表清算中之公司對其他原董事訴訟。被告公司經本院於民國96年6月8日以96年度司字第3號裁定應予解散，並於同年6月25日確定，有該裁定及確定證明書在卷可稽（見本院卷第12-15頁），又原告、蔡柏青及訴外人吳新濤於99年9月11日召開股東臨時會，決議選任蔡柏青為清算人，以及原告對被告公司提起訴訟時，由蔡柏青代表被告公司進行訴訟，故原告以蔡柏青為被告公司之法定代理人，提起本件訴訟，應屬於法有據，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告為被告公司之股東，自92年5月20日起擔任被告公司之
董事長，迄至被告公司經本院裁定解散為止。又原告自90年間至97年2月份止，因被告公司資金需求，曾多次借款予被告公司。原告多是經由原告設於臺灣中小企業銀行仁德分行（下稱臺灣企銀仁德分行）帳號00000000000號之帳戶或由原告借用被告公司名義在元大銀行府東分行帳號0000000000000000號之帳戶（原告因表弟向臺灣企銀借款，以原告為保證人，嗣原告之表弟自95年5月4日起未依約繳納本息，致原告在臺灣企銀帳戶內存款遭銀行扣抵，名下所有坐落在高雄市○○區○○段二小段456、456之2地號土地亦遭查封，原告為免存款日後遭臺灣企銀聲請扣押，方以被告公司名義在元大銀行之前身復華銀行設立帳戶以供其個人使用）以轉帳方式匯款至被告公司在臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號之帳戶中，少部分借款則是以現金存入被告公司之上開帳戶內，或入被告公司之零用金，是原告總計借款如附表一所示、合計為1,033萬元予被告公司，而被告公司嗣後亦返還如附表二所示、合計為625萬元之金額予原告，目前尚欠有408萬元未清償。
㈡原告係自92年5月20日起始擔任被告公司之董事長，92年5月
20日前之借款，原告是與當時被告公司之董事長即訴外人吳進福達成消費借貸合意；92年5月20日後之借款，公司法第223條固規定「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」，然公司法第221條亦規定：「監察人各得單獨行使監察權。」，其立法意旨在於監察權之獨立行使，監察人如有二人以上，各得單獨行使監察權，不必徵得其他監察人之同意。準此，董事為自己或他人與公司為法律行為時，公司之各個監察人應均得單獨為公司之代表，無應由數監察人共同代表公司之可言（經濟部88年7月8日商字第88213833號及91年7月4日商字第09102132160號函釋參照）。另最高法院87年度台上字第1524號判決意旨也明確揭示，公司法第223條規定並非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，倘公司事前許諾或事後承認，即對於公司發生效力。被告公司之監察人即訴外人吳麗榕（自92年5月20日起擔任監察人）於本院97年度訴字第398號訴訟（下稱前案訴訟）中表明同意亦承認被告公司與原告間之借貸關係，訴外人黃厚銘（97年9月2日補選之監察人，原告否認其監察人地位，詳如下述）則表明不同意也不承認。
因此，雖被告公司事後補選之監察人即訴外人黃厚銘表明不同意也不承認原告與被告公司間之借貸行為，但監察人既得單獨行使監察權，無須由數監察人共同代表公司為之，則監察人吳麗榕事後既已代表被告公司承認原告與被告公司間之借貸行為，對於被告公司自發生效力。
㈢按無召集權人召集之股東會所為之決議，即屬當然無效（最
高法院28年度上字第1911號判例意旨參照）。次按，公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第322條第1項、第334條及第85條第1項分別定有明文。本件被告公司於96年6月8日經本院以96年度司字第3號裁定應予解散，則被告公司即應行清算程序，而於清算程序中，因原有董事會及董事職權停止，改由清算人行之，而被告公司為股份有限公司，依上開規定應以董事為清算人，因此，被告公司之董事長吳銘山及董事蔡柏青、吳新濤即為當然清算人，準此，依公司法第334條準用第85條第1項規定，清算人有數人時，關於清算事務之執行，應取決於過半數之同意，而股東會之召集應屬清算事務之執行，自應經清算人過半數之同意（最高法院84年度台上字第2581號判決要旨參照），然訴外人蔡柏青並未經清算人過半數之同意，即自行於97年8月25日召開股東臨時會，自屬無召集權人，揆諸前開最高法院判例意旨，其召開之股東臨時會並決議選任訴外人黃厚銘為監察人，應屬無效，故訴外人黃厚銘既非合法選任之監察人，自不得行使監察權。是以，訴外人黃厚銘無權代表被告公司同意或承認原告與被告公司間之借貸關係，故原告與被告公司間之借貸行為既已經被告公司之監察人吳麗榕代表被告公司承認，原告與被告公司間自存有借貸關係，原告當得請求被告公司返還前述之408萬元借款。
㈣又倘本院認訴外人黃厚銘係經合法選任之監察人，且關於原
告借款予被告公司，應經全部監察人之同意或承認，始對被告公司發生效力，則被告公司於原告在92年5月20日擔任被告公司董事長後所受領原告交付之款項，則屬不當得利，依民法第179條規定，原告亦得請求被告公司返還之，為此，依消費借貸契約及不當得利之法律關係提起本件訴訟，並請本院擇一為原告勝訴之判決。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告408萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生
效力。次按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。本件被告公司在臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號之帳戶係原告擔任被告公司董事長之前即已設立，而原告擔任被告公司董事長期間，既受被告公司委任處理公司事務，該帳戶存摺當然由原告掌控管理，惟尚不得據此認定該帳戶非被告公司所有。而原告既已提出其個人使用帳戶與被告公司之前開帳戶間往來明細，以資證明確有交付金錢予被告公司之事實。且依曾任職被告公司之陳秀芳於前案訴訟到庭證述：「（問：原告公司（按：即本件被告公司，下同）的財務狀況及原告公司與被告吳銘山（按：即本件原告，下同）間是否有借貸關係？你是否清楚？）九十年之前公司有賺錢，九十年之後公司就虧損，原告公司與被告吳銘山間有借貸關係存在，因為我跑銀行，我有看到公司的存摺，存摺上面都有註記每一筆款項的用途，所以我知道。」、「（問：經手公司財物部分除了提領公司員工薪資外，其他公司借貸你有無處理？）我只經手提領公司員工薪資及客戶的應收應付帳款，至於借貸部分不是我處理的，但從公司的帳戶可以看出從吳銘山的帳戶轉帳款項到公司帳戶內。」、「（問：公司除了你之外，還有無其他會計？）沒有，但是後來記帳都是吳銘山的父親在記的，等他過世之後，才是吳銘山在記的。」、「（問：八十一年離職前你擔任會計的時候，公司的帳是否是你記的？）是的。」、「（問：記帳都是記載在存摺上面嗎？）是的。」、「（問：八十三年再進入公司擔任會計跑銀行，現金存款或提領是否有請你去處理？）有時候會。」、「（問：印象中吳銘山有無周轉借款後，請你去銀行存款？）有的。」、「（問：印象中有無聽到或看到吳銘山借款的事情？）我有聽到他打電話給他家人，向家人借錢，叫他家人匯錢到吳銘山的戶頭。」、「（問：吳銘山周轉借款後，請你存入公司帳戶有很多次嗎？）先前比較少，自九十五年之後就比較多。」、「（問：在公司任職期間，若公司有需要周轉，是否都是董事長負責處理？）七十五年我剛進入原告公司時都是當時的董事長蔡政雄處理的，公司向董事長借錢也是會給董事長利息，利息為月息一點二分。在我任職期間有看過其他股東來看帳，如蔡政雄的哥哥蔡石龍，蔡石龍去世後換蔡承志。」、「（問：借款之事，你曾經經手，請問你是去哪一家銀行辦理存款？）臺灣中小企業銀行仁德分行。」、「（問：提示存摺請證人指認何筆款項是證人經手的？）現金存入並記載山借入或借入或山入的部分，大部分都是我經手的。」、「（問：吳銘山借款部分有無算利息？）有的，也是以月息一點二分計算利息。」等語，足以證明原告確實有借貸金錢予被告公司，且被告公司向來均會在存摺上就各筆出入款項註記來源及用途，並非原告臨訟註記。故原告就有借貸金錢給被告公司之事實，已盡舉證責任，被告公司徒以被告公司之臺灣企銀帳戶存摺為原告掌管，即否認原告有借貸金錢給被告公司，惟未提出反證，其主張應不足採。
⒉被告公司提出之被告公司91年至96年營業額統計表，並非
被告公司之淨利盈餘統計表，由該表無法得知被告公司當時是虧損或盈餘狀況，故被告公司以該統計表主張被告公司無借款之必要，並不足採。
⒊被告公司雖有制發95年、96年度之股利憑單予股東，但實
際上被告公司並未給付股利予任何股東。另被告公司之93年至95年所得稅結算申報書未記載被告公司有向原告借款，純係因原告不諳法律，不知可以申報，而兩造間有無借貸關係之存在，應以具體事證認定，非單以被告公司所得稅結算申報書之記載為準。
⒋解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算
，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第25條、第322條第1項分別定有明文。是以，被告公司雖經本院於96年6月8日裁定被告公司應予解散，但被告公司尚須支付員工96年6月份薪資、水電費、電話費、營業稅、貨車燃料稅及會計師記帳費等，被告公司於99年9月11日始召開股東會決議另選訴外人蔡柏青為清算人，依前開說明，在被告公司股東會另選清算人前，原則上以董事為清算人，原告為被告公司董事，在公司解散後，因被告公司清償債務而借款予被告公司，應屬清算必要範圍內，被告以附表一編號59、61至65所列借款日期在公司解散後，即主張借款不實在，應不可採。倘本院認該部分借貸關係不成立，被告公司則為不當得利，原告對該部分借款仍有不當得利債權存在。
⒌另被告公司辯稱若原告所述借貸情節屬實，應屬因清償債
務而為給付，於給付時明知無給付之義務，依民法第180條第3款規定不得請求給付不當得利云云。然原告對被告公司並未負有債務，何來清償債務？是被告公司之主張顯無理由。
⒍原告於前案訴訟所提出被告公司91年12月份至97年2月份
零用金收支明細，每個月均有結餘，係因原告每個月均會自被告公司臺灣企銀帳戶取款入於零用金，且於95年9月至97年2月間也多次借款給被告公司入於零用金。另再佐以被告公司臺灣企銀帳戶往來明細可知，零用金僅用於支付被告公司之部分支出，並非全部支出，如非原告有借款給被告公司，被告公司根本無法支付全部支出。被告公司僅據零用金明細每個月有結餘，即主張被告公司無借款之必要，實無足取。
⒎公司通常有外帳與內帳之分，為眾所周知之事，而依受被
告公司委託製作外帳之證人李昭儀到庭證述：「（問：你幫裕東公司記帳期間，被告裕東公司有無曾因欠缺資金而需要由其他帳戶存款或轉帳至被告裕東公司帳戶中？）不知道，到九十七年時吳銘山向我要回一些申報資料時，好像有聽其說股東不合要拆股，當時拿了一些內部資料（一本日記帳及一些傳票）給我看，記載公司一些零星支出，及吳銘山個人借給公司的款項，當時我有問他是否有借錢給公司，他告訴我說有，我告訴他如果告訴我就可以列入股東往來，可以做帳，他說從五十八年的董事長到他父親到他一直沿用這樣的方式，不知道有可以作帳的情形，當時吳銘山有問我公司要拆股，問我這些內帳資料是否可以分配什麼。」、「（問：當時吳銘山是否有提及借給公司多少錢？）好像跟我講三、四百萬元……。」、「（問：記帳時請裕東公司提供哪些資料？）當時吳進福拿資料讓我報稅時，會拿公司的銷貨發票及進貨發票、油單、電話費、水電費可以抵扣的收據、發票。吳銘山拿資料給我報稅也是這樣。因為他們公司從五十八年成立開始經營，我想他們經驗豐富，所以他們拿什麼資料來，我就依這些資料記帳，不會再去向他們要其他資料。」等語可知，原告擔任被告公司負責人之後，係依據之前負責人即原告之父親吳進福作法，提供被告公司之銷貨發票、進貨發票、油單、電話費及水電費等可抵扣之收據、發票等文件予證人李昭儀製作外帳，原告不知借款給被告公司，是可以作外帳，列入股東往來。又證人李昭儀是從原告提供之零用金收支明細（即日記帳）及傳票記載，發現原告有借款給被告公司，主動向原告詢問，始知原告有借款3、400萬元給被告公司。則原告既不知借款給被告公司，可以列於外帳之股東往來，自難以被告公司所得稅結算申報書未記載原告有借款給被告公司，即遽而認定兩造間無借貸關係存在。
⒏原告於前案訴訟所提出之借貸明細，乃原告各次借款給被
告公司之明細。而原告所提出之91年12月至97年2月零用金收支明細記載之借款及利息金額，部分為積欠借款累計總額及利息金額，部分為新借之借款及利息金額。舉例言之，零用金收支明細記載「97年1月31日借款391萬1/1~1/31利息」，此為至97年1月31日止被告公司尚積欠原告391萬元借款，及該月應給付之391萬元的利息；其後記載「97年2月29日借款2萬2/12~2/29利息」，此為被告公司於97年2月12日再向原告借款2萬元（新借款），在該月月底給予原告2月12日至2月29日利息；其後所記載「97年2月29日借款401萬2/1~2/29利息」，則是至97年1月31日為止被告公司積欠原告之借款本金累計為391萬元，因於該日原告又借款10萬元給被告公司入零用金，故於97年2月底被告公司應支付391萬元及10萬元合計401萬元之1個月利息。是以，原告於前案訴訟所提出之借貸明細，與零用金收支明細當然不同。而依零用金收支明細記載，被告公司於97年1月31日積欠原告之借款總額為401萬元（包含該日借貸之10萬元），於97年2月12日又向原告借款2萬元，於97年2月22日又再向原告借款5萬元，顯見至97年2月22日為止，被告公司積欠原告之借款金額總計為408萬元。此與原告於起訴狀證物七提出原告借款予被告公司之明細及被告公司還款明細，兩者相互抵扣，被告公司尚積欠原告408萬元相符。故被告公司以原告於前案訴訟所提出之借貸明細與零用金收支明細不同為由，辯稱原告主張兩造間有408萬元借款關係不可採，顯係故意曲解原告主張及零用金收支明細記載，應不足採。
⒐另其他年度之記載則大部分均是記載於月底被告公司給付
予原告之利息總額（即包含累計欠款及當月新借款應給付之利息總額）。茲以91年12月31日至92年12月31日舉例，亦即原告於零用金收支明細記載，與原告於起訴狀證物七提出原告借款給被告公司之明細及被告公司還款明細均相互符合，更證明原告主張兩造間有408萬元借貸關係屬實。至被告公司於101年2月零用金收支明細，其上記載借款金額、借款總額，原告不知依據何在，也不知其如何計算，且其計算利息方式，也未按舊有借款、各月新借款之利息各別列出（本件借款兩造係以日息萬分之4）計算，其計算當然有誤，故被告公司以原告前案訴訟所提出之借貸明細，與零用金收支明細不同，否認兩造間有408萬元借款關係，實不可採。
⒑原告與訴外人吳麗榕為兄妹關係，因原告對於訴外人黃厚
銘是否為被告公司合法選任之監察人有爭執，雙方才在前案訴訟中合意另選出蔡柏青為公司清算人。又訴外人黃厚銘與吳麗榕二人在前案中亦擔任證人，與本件訴訟有利害關係。被告公司目前已經解散，沒有營業。
三、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠原告所主張之408萬元借貸債權並不實在，被告公司否認之
。臺灣企銀帳號00000000000之帳戶存摺均為原告個人掌握管理，金額出入係原告個人所為，未列於被告公司法定帳冊中，且該存摺既未記載出入帳項目，原告以之為借貸，僅係其個人片面之主張，尚難採取。再者，依原告所提出之營業額統計表所示，被告公司91年起月平均營業額不低，並無借貸之必要，可證原告之主張並不實在。
㈡前案訴訟中曾向臺灣省南區國稅局新化稽徵所函調之被告公
司93年至95年所得稅結算申報影本載示，亦無如原告所主張之借貸情形。是原告主張被告公司向其借貸408萬元，顯難採信。
㈢被告公司於96年6月8日即由本院裁定應予解散。原告所提出
借款明細編號59、61至65號所列日期均為被告公司解散後，足證被告公司向原告借貸之事並不實在。再者，依原告交付予股東之95、96年度股利憑單均有盈餘分配股利，亦可證被告公司並未向原告借貸408萬元。
㈣依原告提出之被告公司變更登記表，原告自89年6月8日起擔
任被告公司總經理（92年5月20日繼任董事長），其時依其職掌係公司之負責人。且原告所主張之借貸及租賃關係均為原告擔任被告公司負責人時期所為，已違反民法第106條自己代理之禁止規定，不生效力；另因原告為被告公司董事，其違反公司法第223條之規定，亦屬無效。且監察人有數人時原則上應共同代表公司與董事為法律行為（民法第168條參照）。另被告公司自始即拒絕承認對原告有借貸債務，97年2月5日召開之股東會亦如此表示，則依民法第170條規定，被告公司已明確拒絕承認借貸債務，對被告公司不生效力，應無原告所主張訴外人吳麗榕於98年7月8日已承認該債務而生效之情形。
㈤另監察人代表公司與董事為法律行為，並非監察人監察權之
行使，故不適用公司法第221條監察人各得單獨行使監察權之規定。訴外人黃厚銘繼任被告公司監察人並已明確表示不同意也不承認，且其繼任係經合法股東會選出，且補任監察人依公司法第84條之規定，並非清算事務，原告主張未經清算人過半數之同意，乃無召集權人召集之股東會，實有誤解。
㈥依原告起訴狀所述借貸情節觀之，縱或屬實，亦屬因清償債
務而為給付，於給付時明知無給付之義務，依民法第180條第3款規定，不得請求返還。更何況，原告為取得利得之人，其訴請被告公司返還，顯屬無據，難認有理由。
㈦依原告所提出之91年12月至97年2月零用金收支明細所記載
每月借款金額及累計借款總額與原告於97年度訴字第398號所提出之依元大銀行帳戶（帳號末4碼為1450）及台灣企銀帳戶（帳號末4碼為0631）存摺入帳整理之借貸明細借款金額內容不符，出入甚大，顯難認原告主張之408萬元借貸可信。
㈧91年12月31日至97年2月29日原告以利息名目向被告公司取走如附表三所示之金額，共計2,321,416元。
㈨依原告所提出前揭零用金收支明細所記利息之金額（利息＝
本金×利率×期間/365）可算出每月借款金額及累計借款總額。舉例而言，就零用金收支明細所記載每月借款金額及累計借款總額與借貸明細相互核對，自92年1月31日至93年9月28日止金額無法相符。其中零用金收支明細所記借款金額欄位金額前有「－」代表借貸，無「－」表示還款。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告公司於96年6月8日經本院以96年度司字第3號裁定解散，並於96年6月25日確定。
⒉被告公司之清算人即原告、蔡柏青及吳新濤於99年9月11
日召開股東臨時會，決議由原告對被告公司提起訴訟以確認原告對於被告公司是否有408萬元債權存在，且重新選任蔡柏青為清算人，並就原告與被告公司間之訴訟選任蔡柏青代表被告公司為訴訟之人。
⒊原告自92年5月20日起至被告公司於96年6月8日經裁定解散止，擔任被告公司之負責人。
⒋被告公司之臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶在原告擔任被告公司之負責人之前即已設立。
⒌被告公司之臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶，
於90年12月4日起至95年8月30日止之期間，有多筆款項自原告之臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶轉入；於95年10月3日起至97年2月12日止之期間，有多筆款項自被告之元大銀行府東分行帳號0000000000000000號帳戶轉入。
⒍本院97年度訴字第398號向國稅局新化稽徵所函調附卷之被告公司93至95年度營利事業所得稅申報書影本9紙。
⒎被告公司95、96年度發放股利憑單。
⒏被告公司於97年2月5日召開股東會，決議拒絕承認原告所提出之408萬元債權為實在，交由訴訟處理。
⒐原告於92年5月20日前於被告公司擔任總經理。
⒑原告親自製作被告公司91年至96年4月營業額統計表所載公司營運狀況。
㈡兩造爭執事項：
⒈訴外人黃厚銘是否係經合法選任之監察人？⒉原告與被告公司間是否有408萬元之借貸關係存在？原告
請求被告公司給付408萬元，有無理由？⒊原告與被告公司間如無借貸關係存在，原告依民法第179
條不當得利法律關係，請求被告公司給付408萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠訴外人黃厚銘經被告公司於97年9月2日臨時股東會決議補選
為監察人，在該決議經法院撤銷確定前，不能認該決議不生效力：
⒈按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定
或股東會另選清算人時，不在此限；第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第322條第1項、第334條及第85條第1項分別定有明文。次按清算人有數人時，關於清算事務之執行，係取決於過半數之同意（最高法院84年度台上字第2581號判決要旨參照）。
再按公司股東臨時會之開會通知書雖未蓋用董事會章，究與單純無召集權之人擅自召集之情形有別（最高法院81年度台上字第2945號判決要旨參照）。亦即有召集權之人未經有召集權之人過半數以上同意即召集臨時股東會，應僅係召集程序違反法令或章程，而與單純無召集權之人擅自召集之情形不同，臺灣高等法院臺南分院98年度抗字第198號民事裁定在前案訴訟中亦採取上開見解。
⒉被告公司於96年6月8日經本院以96年度司字第3號裁定應
予解散，則被告公司即應行清算程序，而於清算程序中，因原有董事會及董事職權停止，改由清算人行之，而被告公司為股份有限公司，依上開規定應以董事為清算人，因此，被告公司之董事長吳銘山及董事蔡柏青、吳新濤即為當然清算人，依公司法第334條準用第85條第1項規定以及最高法院84年度台上字第2581號判決要旨，清算人有數人時，關於清算事務之執行，應取決於過半數之同意，而股東會之召集應屬清算事務之執行，應經清算人過半數之同意，而被告公司97年9月2日臨時股東會之召集，僅由蔡柏青具名代表，縱有未經過半數清算人之同意，參酌最高法院81年度台上字第2945號判決意旨，尚不能認該決議為無召集權人召集之股東會，其決議無效，而應認屬公司法第189條所定召集程序違反法令或章程之情事，亦即依該條規定，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，在該決議經法院撤銷確定前，尚不能認該決議不生效力。
⒊因此，訴外人黃厚銘經被告公司97年9月2日臨時股東會決
議補選為監察人，在該決議經法院撤銷確定前，尚不能認該決議不生效力。既上開決議未經法院撤銷，則訴外人黃厚銘係經合法選任之監察人，堪可認定。
㈡兩造間並無408萬元之借貸關係存在，原告依借貸之法律關係請求被告公司給付408萬元，為無理由：
⒈原告未能舉證證明92年5月20日前之借款，是其與當時被
告公司之董事長即訴外人吳進福達成消費借貸合意，難認兩造間就上開部分有成立借貸關係：
⑴本院審酌原告於前案訴訟之主張，乃係稱其不諳法律，
就其向吳蔡連草等人借錢再轉借給被告公司之事實，誤認借貸關係係成立在被告公司與吳蔡連草等人之間等語（見前案訴訟卷卷二第7頁），以及原告提供給被告公司之借款明細乃係記載被告公司積欠吳蔡連草等人款項等情（見前案訴訟卷卷一第243頁背面），足見原告在其所稱之「借款」當時，並未認為自己係借貸關係之「貸與人」，既原告未認定自己係貸與人，何來與當時被告公司之董事長即訴外人吳進福間達成消費借貸之合意，是原告於前案訴訟後階段以及本件訴訟中稱其與當時被告公司之董事長即訴外人吳進福達成消費借貸合意等語，應係原告在兩造因本件爭議而提起訴訟後始為之陳述，尚難認為可採。
⑵又查，依照原告提出被告公司在台灣企銀仁德分行帳號
00000000000號之帳戶存摺影本觀之（見本院卷第38-110頁），不論在92年5月20日之前或之後，該存摺內手寫之文字均係同一人之筆跡，而證人陳秀芳亦於前案訴訟中到庭證稱：存摺上面的字跡是吳銘山寫的等語（見前案訴訟卷卷一第335頁），因此，可推論原告在92年5月20日之前僅擔任被告公司總經理，尚未擔任董事長職務，然被告公司當時之董事長即原告父親吳進福已不管公司帳務，實難認原告另就92年5月20日前之借款，與當時被告公司之董事長即訴外人吳進福達成消費借貸合意。
⑶此外，原告復未舉證證明其與當時被告公司之董事長即
訴外人吳進福就92年5月20日前之借款達成消費借貸合意，自難認兩造就上開部分成立借貸關係。
⒉92年5月20日後之借款，原屬效力未定，嗣因被告公司監
察人黃厚銘不同意而不生效力，亦難認兩造就上開部分有成立借貸關係：
⑴按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行
為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限民法第106條定有明文。又民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院65年台上字第840號判例要旨參照）。再按違反禁止雙方代理之規定而為之代理行為，並非當然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效（最高法院79年度台上字第1292號判決要旨參照）。第按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223條定有明文。另按公司法第223條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀民法第106條及第170條第1項之規定自明（最高法院98年度台上字第2050號判決要旨參照）。
⑵經查，原告自92年5月20日起至被告公司於96年6月8日
經裁定解散止，擔任被告公司之負責人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第205頁背面），是原告所主張92年5月20日後之借款，縱屬真實，依據上開見解，亦應認其效力未定，若倘公司事前許諾或事後承認，始對公司發生效力。
⑶再按法人之代表機關代表法人而為法律行為時，實質上
可解為於機關擔當人與法人間，成立代理關係，故其代表行為之形式與要件等，皆應適用代理之規定，準此，監察人有數人時，參照民法第168條之意旨，其代表行為除法律另有規定或公司另有意思表示外，應共同為之。而監察人依公司法第223條規定代表公司與董事之法律行為，並非監察人監察權之行使，故不應適用公司法第221條「監察人各得單獨行使監察權」之規定【參柯芳枝著公司法論（下）第295頁，民國96年11月增訂六版】。至原告所引之經濟部88年7月8日商字第88213833號及91年7月4日商字第09102132160號函釋（見本院卷第122、123頁），核與本院上開見解不符，應無可採。
經查，被告公司於97年9月2日臨時股東會決議補選監察人後，有吳麗榕及黃厚銘二監察人，已如前述，而吳麗榕於前案訴訟中業已表明同意亦承認被告公司與原告間之借貸關係，黃厚銘則表明不同意也不承認等語（見前案訴訟卷卷三第249頁背面、第250頁），因監察人應共同代表法人而為法律行為，既然被告公司之另一監察人黃厚銘已明確表示不同意被告公司與原告間於92年5月20日後之借款，則92年5月20日後之借款，即因被告公司監察人黃厚銘不同意而不生效力，自難認兩造就上開部分有成立借貸關係。
⒊依上所述，原告主張兩造間有408萬元之借貸關係存在，
並依借貸之法律關係請求被告公司給付408萬元等語，為無理由。
㈢原告另依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告公司給付408萬元，亦無理由：
⒈按不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人
所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利，此觀民法第179條規定自明（最高法院95年度台上字第1077號判決要旨參照）。
⒉原告固主張其以①臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號
帳戶轉帳、②元大銀行府東分行帳號0000000000000000號帳戶轉帳、③現金、④入公司零用金等方式，總計借款如附表一所示（按：原告所提出之附表一編號41、42、56關於給付方式之記載核與存摺內容之記載不符，應予更正如本院於備註欄手寫之記載內容）、合計為1,033萬元予被告公司，縱使不屬借款，然被告公司受領原告交付之款項，亦屬不當得利等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴經將被告公司臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳
戶存摺（見本院卷第38-110頁）與附表一所示編號1-10、12-15、17-32、34、35、37、39、40、45-51、54等各筆金額、合計為722萬元，相互比對，堪認原告主張被告公司受領原告交付722萬元金錢部分，應為可採。
⑵至附表一所示編號11、16、33、36、38、42、52、55、
60、62、63、65等各筆金額，既係以現金方式存入被告公司臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶或入公司零用金，並無證據證明是何人存入或交付予被告公司，既為被告所否認，而原告復未提出其他證據證明，尚難遽認原告主張其交付上開各筆金額予被告公司等語為可採。
⑶另附表一所示編號56、57、59、61、64等各筆金額，既
係以被告公司所有之元大銀行府東分行帳號0000000000000000號帳戶轉帳至被告公司臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶，形式上觀之，僅屬被告公司二個帳戶間存款相互挪動，要難認上開各筆金額係原告交付予被告公司。
⑷此外，附表一所示編號58之該筆金額，既係以訴外人陳
秀芳之帳戶轉帳至被告公司臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶，亦係訴外人陳秀芳與被告公司間之法律關係，難認該筆金額係原告交付予被告公司。
⑸再查，原告自陳被告公司已給付如附表二所示之625萬
元予原告，本院認附表二編號18-20部分既係為95年9月以後之款項，屬於被告公司所有之元大銀行府東分行帳號0000000000000000號帳戶與被告公司臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶間存款相互挪動，應非被告公司給付予原告，經扣除後，堪認被告公司已給付原告之金額為520萬元。
⑹第查，原告另自陳其每月自被告公司零用金中扣還被告
公司應給付原告之利息，經本院核對原告在前案訴訟提出之91年12月至97年2月份零用金收支明細（見前案訴訟卷卷二第69-168頁），原告已自行自被告公司零用金取得如附表三所示之金額，合計為2,321,416元。
⒊依上所述，被告公司固自原告處受領722萬元，惟原告亦
自被告公司取得7,521,416元（即5,200,000元＋2,321,416元＝7,521,416元），參酌上揭最高法院之見解，被告公司無由對原告成立不當得利，是原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告公司給付408萬元，為無理由。
㈣綜上所述，原告依借貸及不當得利之法律關係，請求被告公
司返還480萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
經本院審酌原告之訴為無理由，認本件訴訟費用41,392元（即第一審裁判費41,392元）應由原告負擔，爰依職權確定如
主文第2項所示。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第三庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 吳俊達