臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第395號原 告 淼鑫國際開發有限公司法定代理人 蘇國政訴訟代理人 鄭淑子律師被 告 李俊德即光大百貨行.訴訟代理人 李孟仁律師
林怡靖律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾參萬參仟柒佰伍拾元，及自民國一００年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾參萬參仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時原係主張依不當得利、債務不履行損害賠償之法律關係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）3,315,833元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於民國100年11月14日以民事準備狀（四）變更訴之聲明為「被告應給付原告3, 150,710元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」且就債務不履行損害賠償部分追加契約之約定為備位之請求權基礎，聲明之變更部分核屬減縮應受判決事項之聲明，而追加備位之法律關係部分，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告因加盟自由空間股份有限公司（下稱自由空間公司）之
加盟合約規定由自由空間公司負責尋覓地點、規劃及設計，故由自由空間公司指派第三人李宏興尋覓原告之加盟營業地點，李宏興遂向被告承租位於臺南市○○市○○路○○○號（下稱系爭房屋）店面，作為原告加盟經營「自由空間」餐廳崑大店之用。而原告為經營自由空間餐廳，在系爭房屋進行前置拆除工程、油漆工程、玻璃工程、鐵製工程、大理石工程、木作工程、泥作工程、水電工程及燈具工程，總工程花費金額為3,687,160元，再加上設計監造費，總共支出約385萬元。又系爭租賃契約約定每月租金10萬元，外加稅金5%及30萬元押租保證金，依加盟合約書第3條之約定，均係由原告給付；另租賃契約書所載之承租人雖為訴外人李宏興，然被告於簽約時收受1年份共12張支票均係由原告所出具，且被告所開立租金收入統一發票買受人亦均載明係「淼鑫國際開發有限公司崑大營業所」。
㈡系爭租賃契約業經原告於100年1月底合法終止，原告自得依民法不當得利之規定請求被告返還押租保證金30萬元：
⒈系爭租賃契約書第1條約定租期為自99年1月1日起至103年
12月31日止，共計5年。惟原告於99年9月間因聽聞系爭房屋即將被政府徵收，遂向被告詢問，被告於原告逼問之情形下，始將臺南市永康區公所於99年8月17日製作之「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案土地協議價購及土地改良物補償說明會之會議記錄交付原告，但仍以公家機關行政作業均會延宕為由安撫原告繼續營業。原告迄99年12月間又聽聞徵收款已發放，遂再向被告求證，被告不置可否，並稱會來餐廳與原告討論，然卻拖延至100年1月才來與原告討論租約善後事宜。嗣原告向被告確認徵收款確已發放，系爭房屋隨時均有可能遭到拆除，原告當時即向被告表示已無法繼續在系爭房屋經營自由空間餐廳至租期屆滿，並向被告為終止租約之意思表示，且依上開會議記錄五、說明㈢協議價購相關事項4.所有權人配合事項⑴已明載「所有權人應自行協議塗銷、終止他項權利及租約」；七、本所綜合答覆3.並載稱「⑴預計年底發放補償費⑵預計100年4月底前完成拆除」，故所有權人應配合終止租約，是系爭租約因而終止。又因自由空間餐廳無法立即遷移，原告遂與被告言明租至100年1月底，租金改以匯款方式給付，亦獲被告同意，因此原告於100年1月24日匯款105,000元給付100年1月之房租，而自由空間餐廳亦於100年1月底搬遷完畢。
⒉再者，被告就無法提供系爭房屋造成之損害同意將已收受
之130萬元租金全數退還，惟卻要求分13期清償。嗣雙方協議破裂，李宏興遂於100年1月28日寄發存證信函請求被告賠償裝潢費用損失，然被告均置之不理，且被告為減免其賠償責任，竟猶於100年3月11日寄發存證信函向李宏興催討100年2、3月份之租金，實難令人接受。而自由空間餐廳於100年1月底遷移後即已將系爭房屋返還被告，被告上開存證信函所記載寄件人之住址即係系爭房屋之地址，由此足徵系爭房屋已歸還被告使用。是以，系爭租賃契約既因被告無法提供合於約定使用效益狀態之租賃物而終止，依不當得利之規定，被告應將30萬元押租保證金返還予原告。
⒊又自由空間餐廳雖已遷移，惟被告出租系爭房屋時乃是同
意出租5年，原告因預估5年內均能使用系爭房屋方耗費鉅資進行裝潢，惟使用僅13個月卻因系爭房屋及其所在土地遭到徵收，致無法保持合於租約約定使用收益之狀態，致承租人受有損害，依最高法院86年度台上字第3490、1675號裁判意旨，被告應負債務不履行之損害賠償責任。另系爭租賃契約之承租人李宏興於100年3月20日將其對被告之債務不履行損害賠償請求權及押租保證金返還請求權所生之債權及基於該債權而生之利息讓與原告，並將上開債權讓與乙事於100年3月25日以臺南金華路郵局第37支局第57號存證信函通知被告，經被告於同日收執，故本件係以原告名義對被告起訴請求。
⒋依土地徵收條例第21條第1項之規定，被徵收土地或土地
改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。同法第28條第1項則規定，應受之補償費發給完竣後，主關機管應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣。本件系爭房屋及土地之徵收補償費於99年12月已發放完畢，是徵收人在99年12月發放補償費以後已得就租賃物主張權利並命原告遷移。又依民法第436條之規定，承租人因第三人就租賃物主張權利致不能為約定之使用收益者，得終止契約。本件依徵收工程補償說明會會議記錄記載「永康交流道○○區○○○○號道路」預計100年4月底前完成拆除等語，足徵系爭租賃標的物勢必因徵收主管機關主張權利而不能為約定之使用收益，因此原告於100年1月對被告終止契約，應屬有據。⒌被告父親李水發到庭作證雖不否認承租人於100年1月即已
表示只能租到1月底，卻辯稱其未答應云云，由此可見證人李水發只顧收租金之心態。按系爭租賃標的物乃是作為餐廳使用，生財器具眾多且聘有員工，原告需預留時間向客人公告停業，並需找場地放置生財器具（如：桌、椅、冷氣機、杯盤、廚具等)，亦需安排員工去留，原告豈可能同意李水發等到要拆時再搬就好了的提議。系爭租賃物於100年1月時既已收歸公有，且徵收機關就徵收道路用地之地上物已訂在4月底前要完成拆除，依民法第436條之規定，原告主張終止租約，並無違法之處。
⒍按出租人應以合於所約定使用效益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀。民法第423條定有明文。次按，關於買賣之規定，於買賣以外之有償契約準用之。民法第347條亦定有明文。
則民法第349條、第353條之規定，於租賃關係亦應準用。
又土地徵收條例第21條第1項之規定，被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。本件系爭房屋徵收補償費業經臺南市政府於100年1月26日、27日辦理發放，故被告之出租人莊文煌即系爭房屋所有權人對系爭房屋之權利於100年1月26日、27日依法應予終止。雖100年1月間徵收機關尚未正式發文通知原告搬遷，但原告因已看到「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案土地協議價購及土地改良物補償說明會會議記錄，其上載錄「所有權人應自行協議塗銷、終止他項權利及租約」、「預計100年4月底前完成拆除」，再加上系爭房屋補償費已發放完竣，被告及其前手莊文煌對系爭房屋之權利已經終止，遂通知被告之代理人李水發於100年1月底終止系爭房屋之租約。土地徵收條例第21條第2項規定，前項補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用，則依本條例之反面解釋，補償費若發給完竣，因所有權人之權利已為終止，應不得繼續使用徵收標的物。系爭房屋所有權人莊文煌依法在100年1月27日以後既已不得再繼續使用系爭房屋，被告即喪失使用系爭房屋之正當權源，此種訂約後所生之權利瑕疵，解釋上應容許承租人對出租人主張權利瑕疵擔保責任，依民法第347條之規定準用同法第349條及353條，原告應得依權利瑕疵擔保之法律關係主張被告債務不履行之法律效果。
⒎按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之
履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年台上字第1904號著有判決參照）。被告就系爭房屋既應負權利瑕疵之擔保責任，揆諸上開最高法院判決意旨，原告自得類推適用民法第254條至256條之規定，依債務不履行之法律關係，主張在100年1月31日終止系爭租賃契約。
⒏又承租人李宏興在100年1月向被告終止租約時，徵收機關
雖尚未發文通知原告搬遷，惟依土地徵收條例第21條第1、2項之規定，徵收機關在100年1月26、27日發給補償費完竣時即已取得系爭房屋所有權，本得隨時依所有權之法律關係對原告主張權利，雖然原告在系爭房屋拆除前，仍能持續占有使用，然此因徵收機關行政作業尚在進行所致，與被告無關，亦無法抹滅租賃物已存在隨時會遭到拆除之權利瑕疵，且使用人會變成無權占有之非法狀態，自不能以行政機關尚未通知使用人搬遷，即可認為被告並無債務不履行之情事。
⒐系爭房屋並非只是所有權移轉而不影響租賃契約之存續，
而是所有權人權利已經依法強制終止，且不得繼續使用系爭房屋，若仍繼續使用，因已喪失正當權源，故行政機關可命遷移並依行政執行法執行，故並非使用人在行政機關通知遷移前仍可合法繼續使用系爭房屋。被告在徵收機關發放補償費後，系爭房屋即生無法合法使用之權利瑕疵，被告無權要求原告繼續非法使用系爭房屋並繳納100年2、3月份租金。系爭租約乃因權利瑕疵而終止，並非原告故意違約，被告主張沒收30萬元保證金，依法無據，並不可採。
⒑依台南市永康區公所100年8月22日所經建字第1000026766
號回函所示「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得拆除工程尚未完成招標程序，預計於100年9月10日進場施工拆除。而據證人張復國100年10月25日到庭證稱：
「我房東通知我100年9月2日收到公文，100年9月16日前要搬遷完畢」，足見永康市公所行政作業非常倉促急迫，只預留2星期即命人搬遷完畢，原告乃是經營餐廳，若是等到行政機關通知才能終止租約，實難在2星期內即能覓妥地點搬遷或妥善安排員工去留及生財器具存放地點。更何況，證人莊文煌於100年10月25日亦到庭證稱：「（係於何時收到政府要拆除的通知？）99年12月26日發放徵收款的時候，就有公文說要在100年4月底前要拆除，但一直延到第2次公文來後才真的拆除」，足證永康市公所於發放徵收款時已主張取得徵收用地並要在100年4月底前拆除地上物，即永康市公所已主張所有權人喪失對徵收物之使用收益權，原告於100年1月知悉永康市公所已主張前開權利，對原告使用系爭房屋已構成妨害，認被告出租之房屋有權利瑕疵因而於100年1月31日終止租約。原告既是在被告出租之房屋已遭徵收之情況下終止租約，即非無正當理由提前解約，被告主張沒收原告30萬元保證金，並不合理。又原告於100年1月終止租約同時已與李水發洽商賠償事宜，李水發提議將收到之13個月租金共130萬元加上押租金退還原告，因原告認為賠償金額過低始提起本訴，足認李水發亦是同意原告租到100年1月且同意退還押租金，但因兩造對賠償金額遲遲無法達成協議，原告寄發存證信函催告，被告始主張因原告未付100年2、3月租金，要沒收30萬元押租金，但100年2、3月系爭房屋已遭徵收且原告因終止租約而搬離，被告主張原告應繼續承租權利有瑕疵之房屋，實不可採。
㈢被告於訂立系爭租賃契約時並未告知承租人系爭土地為已受
政府徵收之計劃道路用地，故系爭土地遭政府徵收致系爭租賃契約給付不能，係可歸責於被告，被告應負債務不履行之損害賠償責任：
⒈原告不知悉系爭土地經政府公告為計劃道路用地，而被告
於出租時即已知悉系爭土地為計劃道路用地，故被告應負有積極告知之義務，且倘被告認其有告知訴外人李宏興系爭土地為計劃道路預定地，並建議要載明於契約中，則被告為何未事先於其所草擬之租約中載明？反之，被告自行提出其與鮮茶道有限公司（下稱鮮茶道公司）之租約上即有載明出租土地為計劃道路用地。
⒉被告抗辯稱系爭租賃契約因政府突發之徵收動作致使無法
繼續履行，應屬不可歸責於被告之事由云云。惟系爭土地於10年前被告向訴外人承租時即已被劃為道路計劃用地，不知何時會遭政府徵收，為被告所自承，是被告在與訴外人李宏興簽訂系爭租賃契約時，明知系爭土地為道路計劃用地，隨時有可能遭到政府徵收並無法長期使用，且被告亦知承租人承租系爭房屋係要作為餐廳使用，勢必耗費鉅資進行裝潢整修，不可能只是短期利用而已，若系爭土地被徵收，將造成承租人之裝潢及營業損失，然被告卻仍與承租人簽訂租期長達5年之租賃契約。是以，系爭土地在租賃期間因政府徵收致無法租用至租期屆滿，對被告而言，顯非無法預見之突發事故。被告心存僥倖，企圖在政府徵收之前出租系爭房屋增加收入，承租人在租賃期間可能遇到政府徵收而產生之風險，顯然不在被告考量範圍之內，故系爭房屋坐落之土地在簽訂系爭租約時既已為道路計劃用地，即被告係以隨時會被徵收之房屋作為契約標的，系爭房屋因而無法為圓滿使用至租期屆滿，被告實難謂有不可歸責之事由致給付不能。
⒊原告營業至100年1月23日，隔天即開始陸續搬遷生財器具
，並於100年1月31日資遣員工，茲有搬運發票、收據及資遣員工通報名冊可證，原告確係租用系爭租賃物至100年1月31日。原告在搬遷生財器具時，因部份生財器具（如：
冷氣機、排煙機）原係以裝潢包覆美化，搬移時勢必要先拆除裝潢，國稅局新化稽徵所在100年3月23日派員現場查訪原告是否確已停止營業，亦持榔頭對系爭房屋之裝潢進行敲除以確定系爭房屋無法再供營業使用，被告指責原告搬遷時故意破壞裝潢，並非事實，原告亦無破壞裝潢之動機與必要。被告所提相片與錄影光碟均是在原告搬走後3、4個月才攝錄，並非原告搬走時之現狀。又系爭房屋部份裝潢雖是因原告申請暫停營業而遭國稅局派員敲除，惟歸根究柢仍是因被告將坐落在道路計劃用地上之房屋出租予原告，致原告無法繼續使用而需申請暫停營業及報廢所致，故應由被告負擔損害賠償責任。
⒋被告雖舉證人張復國逕行到庭證稱自由空間裝潢時曾聽經
理說已經有跟房東講好，房東會補償我們等語。惟張復國亦到庭證稱：「（是否知道自由空間經理名字）？我不知道，現在我知道他姓李，以前我不知道。（為何現在知道自由空間之經理姓李？）是因為要出庭來當證人，是李水發告訴我的，他說對方也姓李。」等語，可見證人張復國之證詞係先經被告父親李水發溝通誘導，是否真實，顯非無疑。且證人張復國所指經理究係何人並不明確，被告若要主張是指李宏興，經詢以李宏興，李宏興鄭重否認裝潢期間曾與張復國閒聊此事，蓋系爭餐廳裝潢時李宏興都是固定早上9點多去現場巡視，10點前即離開回自由空間成大店上班，當時證人張復國之牛肉麵店都尚未開門營業，不可能會碰到張復國並與其打招呼閒聊。證人李宏興曾到庭證稱：「是後來慢慢跟附近店家熟識大約7、8月的時候隔壁店家才告訴我們系爭土地要徵收了，後來請員工向李水發要公文，但李水發一直說他沒有收到公文…」等語，證人李宏興所指鄰居即是張復國，故李宏興是在自由空間大灣店開始營業後才慢慢與證人張復國熟識，並經證人張復國告知才知徵收乙事，證人張復國不知是故意張冠李戴或是記憶有誤，其證詞並不正確。
⒌退萬步言，縱認證人張復國證詞可採，惟依證人張復國所
述，系爭土地要被徵收「大灣的人都知道，已經講了10幾年了，我在那裡租房子已經有13年多」，可見系爭土地徵收乙節因與當地居民（大灣）有切身利害關係，故「那裡的人都知道土地要徵收作為高速公路預定地」，但不代表外地人也一定知道徵收乙事或能確切知悉徵收範圍，故不能以證人張復國主觀上認為大灣的人都知道即可推論原告或李宏興亦應知悉。更何況證人李水發於鈞院自承簽約前有允諾租賃期間若遇徵收會補償原告裝潢費，故被告亦不得以不得歸責於己之事由抗辯不賠償原告裝潢費之損失。⒍被告若於簽約時已告知系爭土地為道路計畫用地且同意遇
到徵收時會比照鮮茶道公司之補償條件補償原告，原告實無拒絕在租約中對有利於原告之保障條款明文記載之理。雖被告舉證人張復國為證，但簽約時張復國並不在場，其如何能證明被告於簽約時有告知上情？查系爭租約於98年
11 月12日簽訂後，原告即開始裝潢，於100年1月初開幕，開幕後因李宏興駐店經營，才認識張復國並從張復國處得悉系爭土地為道路計畫用地。故不論證人張復國或李宏興所言知悉時間均是在兩造簽訂租約並已開始裝潢以後，故應無法以原告事後知悉即可推論被告於簽約時已明確告知系爭土地隨時可能被徵收。
⒎縱被告主張其在出租系爭房屋時，已告知土地為道路計畫
用地說詞可採，但其亦自承有允諾若遇到徵收，會補償原告裝潢費。故若被告主張簽約時已告知系爭土地為道路計畫用地說辭可信，依被告之承諾，被告亦應負有補償原告裝潢費損失之義務。又原告因徵收所生之損失雖已受臺南市政府補償301,123元，惟其中只有書報櫃、吧檯、廁所儲物櫃、男女廁洗手台架、吧檯工作櫃及吊櫃、出菜口工作櫃及吊櫃、自動玻璃門共計165,123元係屬於原告起訴請求賠償之裝潢項目，原告同意扣減並減縮請求金額為3,150,710元。是以，原告主張：⑴依不當得利之規定請求返還保證金30萬元，⑵先位依債務不履行損害賠償請求2,850,710元；備位依兩造契約請求2,850,710元，蓋被告已口頭承諾並同意比照鮮茶道公司之契約約定補償原告之裝潢損失，依據使用期限即租期60個月，原告使用13個月，被告依比例計算應賠償原告之裝潢費。
⒏至雖然被告抗辯臺南市政府複估補償清冊於100年9月8日
公告補償原告301,123元，但其補償項目如電力外線工程拆遷104,000元、桌椅生財器具遷移24,000元、風管空調遷移8,000元，並不屬於裝潢項目，即不在原告起訴請求賠償之範圍內，被告應不得主張扣抵。此外，系爭建物之設備，原告同意其鄰居拆除帶回利用者有自動門強化玻璃、自動門組、四人座區屏風、外帶區強化拉門玻璃、書報櫃、吧檯、四人座鳥巢吊燈、內用區吧檯雲母石、外帶區吧檯雲母石；原告自行攜回使用者為花台造型。惟此等設備所示單價乃屬連工帶料之費用，被告應僅能主張扣除仍可回收使用之材料費用，施工費用不得主張扣除。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告3,150,710元，及自起訴狀繕本送達被告
之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告否認系爭租賃契約業經原告於100年1月底合法終止；且
原告因未按期給付租金（遲付100年2、3月份2期租金）違約，被告自得依系爭租賃契約第14條之規定，沒收30萬元押租保證金。
⒈原告在未通知被告情況下於100年1月底逕自將系爭店面內
之營利器具及部分價值裝潢拆走，並隨即搬離，且迄今尚未返還當初被告所交付之大門鑰匙及遙控器。被告遂於100年3月11日寄發永康大灣郵局第46號存證信函催告訴外人李宏興至遲須於收到該存證信函1星期內給付遲付2期（100年2、3月份）之租金，總計共210,000元，惟李宏興迄今皆未給付，故被告以存證信函為終止租約之意思表示，並主張系爭租約於100年3月底始合法終止。
⒉又雙方之租賃契約既因原告已遲付100年2、3月份2期之租
金而違約，故依系爭租賃契約第14條之規定，被告自得依約沒收當初原告所提出押租保證金30萬元。
⒊原告主張依民法第436條之規定，於100年1月對被告終止
租約，應屬有據云云。惟由原告提出之會議記錄中可見系爭店面應於4月底前完成拆除，而系爭店面直至6月才拆除，本件係在第三人尚未就租賃物主張權利前，原告即逕自決定在1月終止租約並搬離，此顯不符合民法第436條之要件。兩造就本件租約迄今既未協議終止，且承租人李宏興至今尚未返還租屋鑰匙，搬離前亦未通知被告，可見承租人李宏興顯屬惡意違約，又如何能將損害賠償權讓與原告，並請求被告須負債務不履行之責？㈡系爭土地遭政府徵收致系爭租賃契約給付不能，非可歸責於被告，被告不負債務不履行之損害賠償責任：
⒈系爭土地於87年即已經改制前之臺南縣政府公告為特定區
計畫並提出細部計畫書，此公開資訊皆可透過網路查詢，絕非被告可以存心掩飾或欺瞞。原告身為公司經營團隊，對於系爭店面更經過半年之評估期間方決定向被告承租開立分店，今卻推諉責任，將此已經政府公告10數年，且屬眾所皆知之事項，謊稱從來不知，且無從得知，實令被告無法接受。
⒉被告於10年前向訴外人謝先勇承租臺南市○○區○○段41
64、4160、4163、4163-1及4160-1地號土地，並於其上建造2間店面，1間自用，1間用以出租。嗣謝先勇於99年6、7月間將系爭土地出售予訴外人莊文煌，被告始於99年7月27日與莊文煌重新簽訂租期為99年8月1日起至104年1月31日止之不動產租賃契約書。又被告向莊文煌承租系爭土地期間，僅知悉系爭土地為道路計畫用地，卻不知何時會遭政府徵收，且於被告承租之10餘年間，政府亦無任何徵收動靜，遲至99年8月17日，莊文煌因參加99度生活圈道路系統建設計劃，「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案土地協議價購及土地改良物補償說明會會議後，經莊文煌通知，並交付會議紀錄予被告觀看，被告始確知土地徵收日期，亦即系爭土地將於100年4月底被徵收。
甚且，被告出租系爭店面時，亦曾表明該店面用地係為道路計畫用地，並未蓄意隱瞞，今卻因政府突發之徵收動作致使系爭租賃契約無法繼續履行，實無可歸責於被告。
⒊又被告於98年11月12日將系爭店面出租予訴外人李宏興，
租賃期間為99年1月1日起至103年12月31日止。被告於商談租約時亦曾提醒李宏興關於系爭店面之用地已遭劃為道路計畫用地之事實，惟系爭土地何時會遭到政府徵收，因被告無從知悉，自亦無法明確告知。
⒋按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務。民法第225條第1項定有明文。亦即債權人若欲請求債務不履行之損害賠償責任自應以債務人具有可歸責之事由為要件。次按政府徵收土地給與上訴人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與（最高法院80年度台上字第2504號判例要旨）。是若依上開實務見解，則可認定「政府徵收土地致發生給付不能之情況，應為不可歸責債務人之事由」，因非可歸責債務人，故無法請求損害賠償，且因政府發放之補償金並非損害賠償，故僅得類推適用第225條第2項之規定。本件被告承租系爭土地10餘年，今卻因政府突發之徵收動作而致使系爭租賃契約無法繼續履行，陷於給付不能之情況，實非可歸責於被告，自應適用民法第225條第1項規定，則原告依民法第226條規定請求被告須負損害賠償責任應屬無理由。
⒌證人李宏興為本件租約之承租人，就本件訴訟有實質利害關係，立場必定偏頗，證詞實不足採信：
⑴系爭租約至少在契約成立前半年，承租人李宏興即陸續
與被告父親即李水發聯繫，此觀證人李水發之證詞可明。詎李宏興於鈞院審理時竟證稱僅考慮1個禮拜云云，此部分實不符合投資常情，證詞顯不實在。
⑵系爭土地徵收計畫為公告資訊，更為地方人士及店家向
來所知悉，證人李宏興亦證稱其在承租系爭店面前曾詢問附近店家租金等事宜，若系爭土地是否有徵收計畫為當初締約之重要事項，則承租人李宏興就此部分自應亦負有查詢之注意義務，況本件徵收計畫已經政府公告10餘年，承租人李宏興無論是前往地政機關詢問，或是使用電腦上網查詢，抑或詢問附近店家，皆可獲知系爭土地徵收資訊，豈可因其己身未盡注意義務而推諉不知？⑶本件被告自始至終皆有誠意補償原告損害，故證人李水
發無必要說謊，且證人李水發確曾當面告知原告與李宏興系爭土地其僅為二房東，且為道路計畫用地，就系爭土地將來可能遭受政府徵收，既已經政府公告，為任何人皆可任意查詢事項，被告就此部分實無隱瞞之可能及必要。
⑷退步言之，證人李宏興證稱在系爭租約簽定前，其曾詢
問附近店家租金金額，且其亦證稱：「（簽約前大約考慮了多久才決定簽約？）沒有考慮很久，因為系爭土地在崑山科大附近，看完房子約考慮1周，看完問完租金後，老闆就決定要承租。（裝潢費用所需甚大，承租前為何未做仔細評估？）裝潢費用多少與是否承租無關，只要地點好裝潢費用再多都肯花。」等語，足證簽約時系爭店面之「租金」與「地點」方為證人李宏興與原告考慮是否承租之重要事項，而系爭土地是否日後將遭政府徵收並非締約重點。本件系爭土地為道路計畫用地既為公開資訊，被告似無主動告知之必要，惟本件被告所委託處理店面出租事宜之李水發既已證稱其確曾告知原告及李宏興系爭土地為道路計畫用地，故無論告知徵收資訊是否為締約重要事項，被告皆毋須負債務不履行之損害賠償責任甚明（若為締約重要事項，則承租人李宏興亦應負查詢之注意義務，則本件將衍生過失相抵之問題）。
⒍被告直至100年3月底收到李宏興寄發之存證信函方知承租
人已逕自搬離，被告係於得知承租人搬離後，於4月9日方進入屋內拍攝現場照片並錄影存證，亦即至少在3月底前系爭房屋之管領權尚屬承租人（李宏興迄今尚未歸還鑰匙），承租人自應就終止租約前之現場狀況負責，且被告亦無破壞現場之必要。甚且，本件原告係受讓第三人李宏興之損害賠償請求權，故原告若欲主張第三人李宏興因被告債務不履行而受有損害，仍應就李宏興所受「損害」為何負舉證責任。本件裝潢費用係為原告經營生意之成本支出，並非李宏興個人所支出（此觀原告所提出之5紙統一發票上，買受人欄皆為原告淼鑫國際開發公司，而非第三人李宏興可明），李宏興就本件若無受有任何損害，又如何能有損害賠償請求權讓與給原告？另本件無論租約能否繼續履行，原告所花費之裝潢費用都是既定花費，應非屬本件所受「損害」，自不能直接引用當初所花費之裝潢費用作為本件損害額之計算。
⒎退步言，縱鈞院認定被告須賠償原告之損失，惟系爭店面
內部裝潢本即係開店所需付出之必要成本，原告已營業13個月，則原告要求被告須按比例全額賠償並不合理。況原告在未通知被告情況下逕自搬離，除同意其鄰居僱工拆除將室內之部分價值裝潢拆走利用（如自動門強化玻璃、自動門組、四人座區屏風、外帶區強化拉門玻璃、書報櫃、吧檯、四人座鳥巢吊燈、內用區吧檯雲母石、外帶區吧檯雲母石等），更自行攜回花台造型使用，此部分應認非為原告所受之損害，故被告主張原告請求之損害金額至少應再扣除1,154,340元。
⒏證人張復國之證詞前後一致，內容真實足見為證人所親身
之經歷，且該證人和被告既無親屬或雇用之關係，與原告等亦無仇怨，其證詞既經具結，自然足以採信：
⑴原告雖主張證人張復國證詞已遭被告誘導，方會說出：
「是因為要出庭來當證人，是李水發告訴我的，他說對方也姓李」；惟證人此般證言恰巧可證明證人張復國和被告間並無事先套好證詞，且證人所言皆是出於其自由意志和過往記憶。蓋若被告與證人事先套好，要求證人直接回答「該經理姓李」即可，證人張復國又豈會在回答被告訴訟代理人及法院提問時，率直答以「現在我知道他姓李，以前我不知道」及「是因為要出庭當證人，是李水發告訴我的，他說對方也姓李」之證詞。進步言，若被告刻意引導證人證詞，直接要求證人證明「該店經理明知系爭店面即將遭受政府徵收」即可，又何必讓證人陳述「房東願意補償」之不利被告之證詞？⑵因李水發習慣稱呼訴外人李宏興為「李經理」，當時透
過層層友人找到證人張復國，經證人張復國還原當時情況後，兩人論及該「經理」外觀特徵時，李水發判斷應就是「李經理」無誤（該店之經理亦僅李宏興1人）。
李水發當時講到此事還餘怒未消，告訴張復國說：「兩人都姓李，何必這樣欺負人…」。故證人張復國於法庭證述時方會證稱:「現在我知道他姓李，以前我不知道」、「是因為要出庭當證人，是李水發告訴我的，他說對方也姓李」等語。
⑶前經鈞院曉諭，被告應提出證人證明當初締約時有約定
裝潢費用補償一事，惟因簽約時並無他人在場，系爭土地更因已遭徵收，原本相鄰之店家亦皆離去，被告原本對於找尋相關證人已不抱希望，惟在10月初時被告父親李水發於系爭店面附近巧遇以往承租在旁之牛肉麵老闆即張復國（當時張復國騎乘機車正在等紅綠燈），兩人巧遇後自是閒聊一番，互問對方近來可好後，李水發無奈提起系爭店面遭徵收後卻與自由空間現正纏訟中，張復國當時隨口回應: 「我那時看他們花那麼多錢裝潢，有問經理，經理還說已經跟房東講好會補償，沒想到現在卻來告你…」等語，之後因燈號轉綠，兩人互道再見後，張復國隨即騎乘機車遠去。事後李水發才恍然大悟，立即打電話與訴訟代理人聯絡，卻遺憾未能留下張復國之聯絡方式，經訴訟代理人提醒，可以透過張復國承租店面之地主找尋租賃資料，藉以找到張復國。經過兩個禮拜的努力，李水發才透過前任房東終於找到張復國本人，並請求證人出庭協助揭穿原告及李宏興之大謊。
⒐兩造締約時，被告確有承諾徵收之際會按照與其他店面的
約定，補償裝潢費用之損失。惟原告並非以此為由提出本件訴訟，原告和李宏興迄今對於兩造當初有所約定補償乙事仍持續爭執之，如今既然已有證人張復國可證明原告及李宏興說法不實，惟啟人疑竇者係，該2人當初明知系爭店面即將遭政府徵收卻仍花費鉅資裝潢，事後更以此鉅額裝潢費用要求被告賠償，不禁讓被告懷疑原告等是否早有貪圖被告承諾之裝潢補償費之不良企圖存在?更甚者，被告當初提出補償方案應明載於合約上之要求卻遭原告等斷然拒絕，如今原告卻以謊言連篇提出本件訴訟並請求被告須賠償高達300多萬元之費用，亦不禁令人懷疑當時原告拒絕將補償方案載於合約上是否早已是計謀中的第一步？⒑被告當初與原告簽約時，談及裝潢費用之補貼係比照其他
之承租店面，而本件比照鮮茶道公司之補償方法係補償裝潢費之一半，再依使用比例計算，故倘依原告提出裝潢費用全額之一半1,925,000元，原告使用系爭店面15個月，尚有45個月未使用，及租約為5年，則依比例計算補償金額約為14 4萬元（1,925,00045/60），但原告尚未給付被告100年2、3月份之租金共21萬元，且原告已獲得市政府補償30萬元部分亦應扣除，故被告應補償原告之裝潢費用僅約93萬元。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈訴外人李宏興欲向被告承租位於臺南市○○區○○路○○○
號之建物，由被告草擬租約內容後，雙方於98年11月12日簽訂租賃契約，約定租賃期間自99年1月1日起至103年12月31日止（共計5年），每月租金10萬元（另外需加稅金5%），並交付被告30萬元押租保證金，且承租人李宏興每次應開1年份支票共12張予被告（每張金額10萬5仟元）。
訴外人李宏興承租前開建物後，係供原告經營之「自由空間」餐廳使用。
⒉系爭建物所坐落之土地係被告於99年7月27日與訴外人莊
文煌簽訂不動產租賃契約，且被告於98年11月12日與訴外人李宏興簽訂系爭租賃契約時，知悉系爭土地為道路計劃用地。
⒊系爭土地係於87年4月20日經改制前之臺南縣政府以87府
工都字第63285號公告為道路計劃用地，嗣臺南市政府以99年12月13日府地用字第0990319078號函通知於99年12月27日、28日辦理發放「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案之土地補償費；以100年1月14日府地用字第1000038516號函通知於100年1月26日、27日辦理發放「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案之地上物補償費，有改制前之臺南縣政府87年4月20日87府工都字第63285號公告、臺南市政府地政局100年9月2南市地用字第1000639584號函各1份附卷可佐（本院卷第140、193頁）。
⒋系爭租約之租金給付至100年1月份，而原告所經營之「自
由空間」餐廳亦於100年1月底搬遷完畢，然訴外人李宏興迄今尚未將鑰匙交還被告，被告亦尚未返還押租保證金30萬元。
⒌系爭建物之設備，原告同意其鄰居拆除帶回利用者有自動
門強化玻璃、自動門組、四人座區屏風、外帶區強化拉門玻璃、書報櫃、吧檯、四人座鳥巢吊燈、內用區吧檯雲母石、外帶區吧檯雲母石；原告自行攜回使用者為花台造型。
⒍被告於100年3月11日寄發永康大灣郵局第46號存證信函催
告訴外人李宏興至遲須於收到該存證信函1星期內給付遲付2期（100年2、3月份）之租金，總計共210,000元。
⒎訴外人李宏興於100年3月20日將對被告之債務不履行損害
賠償請求權及押租保證金返還請求權所生之債權及基於該債權而生之利息讓與原告，並將上開債權讓與乙事於100年3月25日以臺南金華路郵局第37支局第57號存證信函通知被告，經被告於同日收執。
㈡兩造之爭執事項：
⒈系爭租賃契約是否業經原告於100年1月底合法終止？⒉租約若已合法終止，原告得否依不當得利之規定請求被告
返還押租保證金30萬元？若未合法終止，被告得否依系爭租賃契約第14條規定，以原告未按期給付租金（遲付100年2、3月份2期租金）違約而沒收30萬元押租保證金？⒊被告於訂立系爭租賃契約時是否已告知承租人系爭土地為
已受政府徵收之計劃道路用地？系爭土地遭政府徵收致系爭租賃契約給付不能，是否可歸責於被告？即被告應否負債務不履行之損害賠償責任？數額為何？
四、兩造於簡化如上所述之不爭執事實及爭點後，因被告就請求債務不履行損害賠償部分另追加備位之法律關係，主張兩造於訂立系爭租約時，曾合意系爭土地若遭政府徵收為計劃道路用地時，被告應按原告使用期間及租約之比例賠償原告裝潢費，而原告雖未爭執被告就該部分之追加，且為本案之言詞辯論，惟原告爭執兩造合意賠償裝潢費之計算方式，應係裝潢費用中之1/2，由被告按原告使用期間及租約之比例賠償原告，是兩造之爭點自應增列：兩造於訂立系爭租約時，是否曾就系爭土地若遭政府徵收為計劃道路用地時，被告應如何賠償原告房屋之裝潢費用達成合意？兩造約定之內容為何？
五、茲就兩造之上開爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠系爭租賃契約是否業經原告於100年1月底合法終止？
⒈原告雖主張系爭租約已於100年1月底合意終止，然為被告
所否認，則原告就此有利於己之事實自應負舉證之責。然原告聲請傳訊之證人即原告之員工林玟佐、劉嘉薇及李宏興，到庭雖證稱李宏興確曾向李水發提及欲於100年1月終止租約，然渠等亦證稱李水發並未正面表示同意（本院卷第148、150、166頁），且證人劉嘉薇更證稱其認為迄今尚未退租（本院卷第149頁），證人林玟佐亦證稱營業結束後，因為還在租約期間，所以鑰匙未返還被告，是證人林玟佐、劉嘉薇、李宏興前開證詞，自均未能證明兩造確已合意終止系爭租約，是原告此部分之主張尚難憑採。
⒉原告另主張：系爭房屋及土地之徵收補償費已於99年12月
發放完畢，是徵收人於99年12月發放補償費以後已得就租賃物主張權利並命原告遷移，其自得依民法第436條之規定終止契約云云。
⑴按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租
賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之，民法第435條、第436條定有明文。然租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效。如出租人交付之租賃物，合於所約定之使用收益目的，並於租賃存續期間，保持其合於用益之狀態，已依債之本旨為給付，即不負不完全給付之債務不履行責任（最高法院97年度台上字第979號判決參照）。
⑵經查，系爭土地、房屋之補償費已分別於99年12月間、
100年1月間發放，而由徵收機關取得權利，此雖為兩造所不爭執之事實，然依99年8月17日之「永康交流道○○區○○○○號道路工程」用地取得案之土地協議價購及土地改良物補償說明會會議紀錄之記載，系爭徵收工程係預計於100年4月底前完成拆除（本院卷第35頁），且於本件訴訟中，經本院函詢臺南市永康區公所有關拆除時間，該公所回覆稱於100年8月22日尚未完成招標程序，預計於100年9月10日進場施工拆除（本院卷第189頁），亦堪認為真實。
⑶而依前開說明，出租人並不以租賃物所有人為限，是系
爭土地及房屋縱經徵收程序，然被告只需於租賃期間保持租賃物合於兩造約定之使用收益目的，即無需負債務不履行之責任。本件系爭租賃物係預計於100年4月底前拆除，則至少於100年4月底以前，被告仍能提出合於兩造約定目的之租賃物供原告使用收益，則原告主張系爭租約已依民法436條之規定於100年1月底終止契約，尚嫌率認，於法不合，難以憑採。
㈡租約若已合法終止，原告得否依不當得利之規定請求被告返
還押租保證金30萬元？若未合法終止，被告得否依系爭租賃契約第14條規定，以原告未按期給付租金（遲付100年2、3月份2期租金）違約而沒收30萬元押租保證金？⒈依前所述，原告主張系爭租約已於100年1月合法終止既不
可採，則系爭租賃契約仍是有效存在，李宏興自應繼續依租約之約定繳納租金。
⒉然李宏興就100年2、3月之租金並未繳納，故被告乃以存
證信函催告李宏興收到存證信函1星期內給付遲付2期（100年2、3月份）之租金（總計共210,000元），李宏興仍未遵期繳納，此亦為兩造所不爭執之事實，則被告主張依系爭租賃契約第14條之規定已沒收李興所繳納之保證金，於法自屬有據。則原告主張依不當得利之規定請求被告返還押租保證金30萬元，自無理由，應予駁回。
㈢被告於訂立系爭租賃契約時是否已告知承租人系爭土地為已
受政府徵收之計劃道路用地？系爭土地遭政府徵收致系爭租賃契約給付不能，是否可歸責於被告？即被告應否負債務不履行之損害賠償責任？數額為何？⒈按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第225條第1項、民法第226條第1項分別定有明文。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償。本件系爭租約之標的物既經徵收，則出租人即被告已陷於無法提供合於約定目的之租賃物予原告使用收益而給付不能，則被告若有可歸責之事由，原告自得本於民法第226條第1項之規定，請求被告賠償損害。
⒉惟查：
⑴系爭土地係於87年4月20日經改制前之臺南縣政府以87
府工都字第63285號公告為道路計劃用地，此為兩造所不爭執之事實，是系爭土地經政府徵收為道路計劃用地自屬已公告週知之事實，堪以認定。
⑵原告雖爭執被告於訂約時未告知系爭土地業經政府徵收
之情事，然證人即被告委任簽訂系爭租賃契約之代理人李水發到庭證稱：「（是否有告知證人李宏興土地的用途？）開始談租賃契約的條件時都有告訴證人李宏興，我告訴原告我租給隔壁鮮茶道公司簽3年若在契約當中要闢建馬路的時候，我可以比照36月作攤提補償原告2分之1的裝潢費。（是否有告知原告系爭土地是已徵收的道路計畫用地？）後來要談成條件時我都有問原告的董事長，我可以比照隔壁鮮茶道公司作為保證，還有問原告是否需要寫在契約內作為保證，原告董事長都說不用了，當時證人李宏興也都在場。（系爭租賃契約是否你擬定的？）是，但是當時尚未談妥所以沒有寫在上面，當時我答應要給原告的條件是比照鮮茶道公司，我還有問原告董事長是否要寫在契約備註內，原告董事長就說不用，當初若沒有達成協議為何會簽立契約。（原告是否有同意你提的條件？）原告沒有表示意見就是默認，且都已經當場簽約了。」等語，並提出被告與鮮茶道公司於98年間之租賃契約為憑，而該租約之租賃標的物係台南縣永康市○○路○○○號，契約內容亦載明：「甲方（即被告）承諾，如乙方於3年契約內如遇政府開通
30 米馬路，影響乙方無法營業，甲方願負責乙方一半的裝潢費用，裝潢以36個月作為攤提。」而本件系爭租約簽訂之時間（99年1月間）既晚於被告與鮮茶道公司間之契約，兩間房屋又係隔鄰，被告自無僅告知鮮茶道公司有關徵收土地情事，而不告知原告之理。
⑶又證人張復國亦到庭證稱：「（從事何業？）證人答我是賣麵賣飯的，在大灣路981號，開設復國牛肉麵店。
（隔壁之前是否有開設自由空間？）是。（你的店面是向何人承租？）不是向被告承租的，是向他人承租，我店面的地也有被徵收。（是否認識自由空間的人？）不認識，但很熟，因為我會進去自由空間吃飯買飲料，名字不知道，但知道是鄰居，會打招呼。（係何時知道土地要被徵收？）大灣的人都知道，已經講了10幾年了，我在那裡租房子已經有13年多，但政府沒錢，在99年8月17日以前說要拆遷沒有時間表，一直到99年8月17日之後才有拆遷時間表，確認99 年底前要發放補償費完畢，100年4月拆除完畢，我是聽我隔壁的人講的，因為我沒有去參加會議。（何時明確知道政府已經要徵收？）是開說明會以後，我就問我隔壁的人，他就說說明會是說99 年底要補償完畢，100年4月份要拆除完畢，100年6月要發包。（開說明會之前是否知道政府要徵收？）那裡的人都知道土地要徵收作為高速公路預定地，已經傳很久了，直到說明會後才確定。…（自由空間裝潢時是否有去詢問過自由空間為何要裝潢？）自由空間的廚房在我店旁邊，因為我也是經營餐飲業，所以對他們的廚房很有興趣，所以有去參觀他們的廚房，我預估他們的廚房大約裝潢100萬元，自由空間經理都會經過我的店，我們都會打招呼，我就問他說你知不知道這條路隨時會拆，他說他知道，我就說你們知道為何還敢花這麼多錢裝潢，他說他們已經有跟房東講好，房東會補償我們。（是否知道自由空間經理名字？）我不知道，現在我知道他姓李，以前我不知道。（為何現在知道自由空間之經理姓李？）是因為要出庭來當證人，是李水發告訴我的，他說對方也姓李。」等語，則依證人張復國之證詞，應堪認李宏興於裝潢前應已知悉系爭土地業遭徵收，益徵被告主張系爭契約於簽訂前即已告知李宏興系爭土地業經公告徵收為可採。
⑷況遭政府徵收之土地，其地上建物之使用現況，通常與
一般未經徵收之土地不同，即遭徵收之土地，地上建物通常均係供臨時短暫使用，而無長久之大型建物坐落其上，而此社會通念，亦應為經營商業之李宏興所知悉，是李宏興於訂約前既已觀察過租賃物附近之狀況後始訂約，其依商人之市場敏感度，稍加查詢，即應可得知此公告徵收之資訊，是李宏興主張於訂約前不知此情，有違常理而難以採信。
⒊綜上，被告於訂約前既已明白告知李宏興系爭土地業經政
府公告徵收，而土地徵收係基於國家公權力所為強制性之行政處分，被告自無可歸責之事由存在，是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任，自無理由。
㈣兩造於訂立系爭租約時，是否就系爭土地若遭政府徵收為計
劃道路用地時被告應如何賠償原告房屋裝潢費用達成合意？兩造約定之內容為何？⒈原告雖備位主張兩造曾合意被告賠償原告裝潢費之計算方
式，係僅依使用期限之比例（13/60）計算云云，然此為被告所否認，而原告就此部分之主張亦未能舉證以實其說，自難憑採。
⒉而被告主張兩造合意賠償裝潢費之計算方式係比照其與鮮
茶道公司之約定（即賠償裝潢費之一半，再依使用比例計算），並提出其與鮮茶道公司之租約為憑，尚堪憑採。本件原告提出請求之裝潢費用係3,850,000元，而原告使用系爭租賃物之時間共15個月（至100年3月底），尚有45個月未使用（租約為5年），則依比例計算補償金額應為1,443,750元【（3,850,000/2）45/60=1,443,750】，然因李宏興未給付100年2、3月之租金共計210,000元，被告主張抵銷，於法亦屬有據，此賠償金額自應再扣除210,000元，是原告所得請求被告給付之賠償金額應為1,233,750元（1,443,750-210,000= 1,233,750元）。至被告雖主張應再扣除原告已獲得市政府補償費部分，惟此既為被告所否認，亦非屬兩造所約定賠償範圍中應扣除之項目，自非可採。
六、綜上所述，原告依契約之法律關係，請求被告給付1,233,750元及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年4月27日起至清償日止按年息百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 黃稜鈞