臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第336號原 告 榮德開發工程有限公司法定代理人 許勝澤訴訟代理人 林雅儒律師被 告 行政院勞工委員會職業訓練局臺南職業訓練中心法定代理人 李岳宗訴訟代理人 葉張基律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零壹萬壹仟玖佰捌拾玖元，及自民國100年3月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟零柒拾捌元，由被告負擔新臺幣壹萬零玖佰元，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾參萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新臺幣壹佰零壹萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣原告與被告簽訂「營建館屋頂鋼浪板防水隔熱工程」採購契約書（以下簡稱系爭工程契約），承攬被告發包之上開工程（原告原公司名稱為利春營造工程有限公司，後更名為榮德開發工程有限公司），契約價金為新臺幣（下同）9,180,000元，工期為150日曆天，工程內容主要為⑴假設工程、⑵營建館屋頂鋼浪板防水隔熱工程、⑶屋頂增設鋼構屋架及鋼浪板屋面工程、⑷屋面配管工程、⑸既有配電箱位移工程及⑹增設消防設備工程，系爭工程曾經被告同意延展25日， 故原訂竣工日期展延至98年2月16日，原告於98年3月31日確認竣工，經報請驗收，於98年7月10日確認完成改善，監造單位並已完成結算明細表，結算總價為8,560,172元， 其中列有減價收受金額部分並非正確，故結算總價應為8,711,328元，被告已支付估驗款7,899,836元，故被告尚有尾款811,492元未給付原告。
（二）被告所列減價收受之工項為 ㈢3-2 1小時防火披覆（柱樑屋面C型鋼）， 該工項材料經送審程序由監造單位及被告同意使用，嗣該防火披覆材料因工程查核委員提出送審資料之材質與設計圖書說不符，經監造單位說明該防火披覆材料符合美國UL認證，且具有「內政部建築技術；新工法，新設備及新材料審核認可通知書」，並符合工程規定之一小時防火時效，故於98年3月17日協調會會議決議8「防火披覆使用同等品業經建築師審查同意使用，惟計價部分請施工廠商與建築師速依程序辦理，以利工程後續進度」，監造單位建議被告以鑑價方式辦理結算，遽被告並未辦理鑑價，竟逕為減價收受結算，上該工項已經監造單位及業主同意使用同等品， 故此部分被告之減價151,156元顯無依據，是原告該工項仍應以契約金額578,028.06元，故前揭結算書結算總額應為8,711,328元（8,560,172＋155,156＝8,711,328）。
（三）又原告就系爭工程已繳交之履約保證金400,000元， 而依系爭工程契約第15條第1項 約定被告即應退還全數履約保證金予原告，惟被告迄今仍未退還，為此爰請求被告退還之。
（四）上開未付工程款原告屢向被告催討，惟被告卻以未檢具室內消防栓箱箱體（工程明細表6-2項工程）、1"及1/2"PVC管（工程明細表6-9、6-10項工程） 及防火披覆（工程明細表3-2項工程）之出廠證明，遲拒給付工程尾款計811,492元，惟查關於材料出廠證明僅見於施工說明補充說明書中 「16.⑼本工程需送審材料或現場施工圖相關文件，承包人員須於施工前15天送審，經設計監造單位及業主同意後方可使用」有相關之規定，並未見於驗收程序規定中，可見是否須備出廠證明文件應屬實際進場施工前之問題，上開被告所指工項之材料早均依規定送審並經監造單位及被告簽認同意始進場施作，且送審期間並未經要求提出所指出廠證明文件，上開送審材料程序既在確保施工品質，則原告送審材料經通過送審程序即應視已符合施工品質，被告嗣再以未提出上開工項材料出廠證明而拒撥付尾款，即非適法。
（五）再查依兩造系爭工程契約第15條第8項規定 「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」，系爭工程業經被告確認竣工並完成所有改善，並已實際使用中，益證被告上開所指未付出廠證明之工項品質無虞，被告執此事由拒絕給付尾款確非合法。
（六）退萬步言，即認原告有提出上開工項材料出廠證明義務，惟按「契約之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務，附隨義務之履行與債之本旨之達成無關，除非該附隨義務之內容係立於互為對待給付之關係，始生同時履行抗辯之問題。倘無對價關係者，原則上即無同時履行抗辯權，苟有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已。2.依系爭工程合約書第15條約定：「保固期限－本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，負保固責任，為期3年， 在保固期間內如因材料、或施工不良，以致發生故障或損壞，甚至引致災害時：㈠乙方（即上訴人）於接到甲方（即被告）通知後，在期限內應無條件予以修復；否則，甲方得自行修理，並向乙方請求所需費用。㈡所引致之災害，由乙方負責一切賠償處理。㈢乙方應附膜材原廠為期10年品質保證書」，可見：上訴人自全部竣工正式驗收合格之日起負有3年保固責任， 於保固期間內因材料、或施工不良應負之損害修補及損害賠償責任，及附膜材原廠為期10年品質保證書等3項內容， 則上訴人交付膜材原廠品質保證書之義務應屬工程驗收合格後之附隨義務。且衡酌上訴人給付膜材原廠品質保證書附隨義務之利益，與被上訴人基於承攬契約所負之給付工程款義務間，並非立於對待給付之地位，是被上訴人以：上訴人請款時尚未交付品質保證書，而主張同時履行抗辯權，拒絕給付工程餘款云云，尚非正當。」臺灣高等法院96年度建上字第62號著有判決。查被告所指應提出之出廠證明既在確保工程品質，則原告於經施工前材料送審程序通過後完竣工程並依指示完成改善，餘則應屬工程保固之問題，此部分兩造所定工程合約第16條所規定保固之章節，即足以確保若因工程瑕疵所致損壞情形，則被告所指出廠證明於完工後充其量為一附隨義務，依上揭判決意旨，即認原告應提山出廠證明，惟此給付之原告給付出廠證明利益與被告基於承攬契約所負給付工程款義務間，顯然非立於對待之地位，被告具此拒絕給付工程尾款確屬無據。
（七）綜上所述， 被告共計應給付原告1,211,492元（計算式：811,492＋400,000＝1,211,492）， 爰請求被告給付上開工程款，並聲明：
⒈被告應給付原告1,211,492元， 及自起訴狀繕本送達被告
翌日起 （原起訴請求自98年7月11日起，嗣於本院101年2月15日言詞辯論期日當庭減縮為自起訴狀繕本送達被告翌日起）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
（八）對被告抗辯之陳述：⒈關於被告主張 ⑴消防栓栓箱箱體、⑵1"及1/2"PVC管、⑶防火披覆三項出廠證明爭議問題，茲說明如下：
①關於「消防栓栓箱箱體」：關於系爭工程之「增設消防
設備工程」工程項目，原告係委由臺南消防工程有限公司（以下簡稱臺南消防公司）承作，此有消防工程合約書及工程明細表可證，而消防栓栓箱箱體亦係由臺南消防公司承作，是被告稱原告未提出消防栓栓箱箱體之出廠證明，顯與事實不符。
②關於「1"及1/2"PVC管」： 關於系爭工程之「增設消防
設備工程」工程項目，原告係委由臺南消防公司施作，有如前述，而其所使用之1"及1/2"PVC管，該PVC管出廠證明原告早已交由監造單位，惟因監造單位遺失，原告前亦曾再於99年6月2日 以沺字第9906015號函檢送予被告，是被告稱原告未提出PVC管之出廠證明， 亦顯與事實不符。
③關於「防火披覆」：關於防火披覆工程原告亦係委由臺
南消防公司施作，而臺南消防公司所使用之防火披覆材料亦有取得貿元工業有限公司之施工授權及品質保證書，而此證明文件原告於施工中早已交由監造單位，惟因監造單位遺失，原告亦曾再於99年6月2日以沺字第9906015號函檢送予被告， 是被告稱原告未提出防火披覆之出廠證明，亦與事實不符。
④綜上所述，被告以原告未提出⑴消防栓栓箱箱體、⑵1"
及1/2"PVC管 、⑶防火披覆三項出廠證明為由，拒絕辦理驗收結算，並執此為由主張原告尚不得請求工程尾款及拒絕退還履約保證金，均非可採。
⒉關於被告主張原告逾期78天應扣款716,040元， 亦非有據，茲說明如下：
①系爭工程原告於97年8月26日申報開工，依合約第7條約
定履約期限為開工之日起150日曆天， 是依合約計算原預定完工日為98年1月22日， 而被告同意展延25天，是經展延後，應完工日為98年2月16日。
②原告於98年2月16日即已申報竣工， 此有監造日報表可證，是被告主張原告逾期，即非可採。
③原告於98年2月16日申報竣工後， 因監造單位對於防火
披覆有所意見要求原告依其意見再施作，是原告乃再依其意見施作（惟原告於98年2月16日 即已完成所有契約工項申報竣工），嗣原告亦於98年3月24日 完成監造單位要求，被告於98年3月31日會勘確認竣工， 此有被告所提被證2竣工確認單可證，是如認原告主張98年2月16日竣工不可採， 則竣工日亦應為98年3月24日，被告稱實際竣工日為98年4月1日，及主張原告逾期78天云云，即非可採。
④退萬步言，縱認原告有逾期情事，惟依系爭工程契約第
17條第㈠項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。 但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。 但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金， 每日依千分之1計算逾期違約金。」此亦有被告監造單位98年2月23日函說明3. 內容明確表示：「本案逾期違約金依工程合約第17條第㈠款辦理，未施作完成部分不影響其他已完成部分之使用，其逾期違約金 依未完成部分之契約價金每日千分之1計算……」等語可證， 查原告於98年2月16日申報竣工後，因監造單位對於防火披覆有所意見要求原告依其意見再施作，而該部分並不影響其他已完成部分之使用，是縱認原告有逾期情事，依約僅能按未完成履約部分之契約價金（即1小時防火披覆工程項目價金578,028元），計算逾期違約金， 則每日違約金應僅為578元，被告以契約價金總額918萬元計算每日違約金， 主張對於原告請求逾期違約金716,040元云云，顯屬過苛。⒊臺南消防公司雖稱無法再提供防火披覆之出廠證明，惟
出廠證明書之目的在於知悉所使用之材料係由何人提供及確保使用材料之正確性，而參諸原告前所提出之原證14施工授權及品質保證書內容記載：「一、貿元公司茲授權臺南消防公司（統編：00000000）為本公司合格施工廠商授權施工產品如下：Mandolite CP2 防火披覆材料Fendolite MII 防火披覆材料。二、施工廠商經本公司授權者，須依據各產品包裝袋所印製之材料調配說明及內攻部核可頒佈之界面補強及施工規範施作並付全責，如有違者，本授權書將註銷。三、有關上開材料本公司負責相關品質保證。」，是依貿元公司所出具之施工授權及品質保證書已可知悉系爭工程所使用之防火披覆材料係由貿元公司所提供，且貿元公司對於授權使用之材料亦明確標示並保證其品質，是此一施工授權及品質保證書實與被告所要求之出廠證明實質功能相同，是被告一再以原告未提出形式上標題記載為「出廠證明」之文件抗辯原告不得請求給付工程款云云即非有據。
⒋依臺南消防公司函覆內容說明二表示：「消防栓栓箱箱
體及PVC 導線管依消防局規定非檢具認證文件項目，依規定不須檢具。」可知，被告一再要求原告提出消防栓栓箱箱體及PVC 導線管之出廠證明，顯無實益，且參諸出廠證明書之目的在於確保使用材料之正確性，而依臺南消防公司之函覆內容表示「現場有實體可檢閱」，是倘被告對於上開材料之品質有所疑義，亦可前往現場辦理抽驗已達確保該材料品質之正確性，是被告徒以原告未提出形式上標題記載為「出廠證明」之文件抗辯原告不得請求給付工程款云云即非有據。
⒌更況，系爭工程原告於98年2月16日完工， 被告即已先
行使用迄今，自應認被告已受領系爭工程，且被告使用迄今期間已近3年， 是被告現仍以原告未提出上開三項材料形式上記載「出廠證明」之文件為由，拒絕辦理驗收並執此抗辯原告不得請求給付工程尾款云云，顯有違誠信。
⒍本案起訴狀所提原證5之結算明細表 係由被告監造單位
所製作， 此觀原證5結算總表左下方蓋有「吳崇彥建築師事務所」及「吳崇彥」大小章可證，原告訴訟代理人前將原證5誤為原告所製作， 此部分經庭後與原告聯繫後確認該文書係由被告監造單位所製作而非原告製作，是被告之監造單位既已就系爭工程完成結算並製作結算明細表完畢，被告要求原告需再提出結算明細表以供其監造單位核對及就結算金額再進行鑑定，即無必要。
⒎又退萬步言，倘被告爭執其自行委任之監造單位所製作
之結算明細表，要求送請鑑定，則此部分鑑定費用應由被告支出方為合理，另倘鈞院仍認為本案有鑑定之必要，原告認由「臺灣省土木技師公會」進行鑑定應較允洽。又被告答辯㈤狀內容 對於起訴狀原證5之結算明細表為其監造單位所製作，已表示不爭執，則本案對於結算金額應無再為重新鑑定之必要。
⒏惟監造單位於辦理結算時， 扣除原證6「防火披覆」相
關工程項目金額計151,156元 及被告答辯㈤狀內容所主張之扣款實無理由，茲就兩造結算爭議事項整理分述如下：
⑴監造單位於結算時扣除原證6「防火披覆」 相關工程
項目金額計151,156元 及被告答辯㈤狀內容以原告未提出「防火披覆」出廠證明書為由，主張依據系爭工程契約第4條契約價金之調整第㈠項規定辦理20%減價及扣款199,192元是否有理由？①按系爭工程契約第4條第㈠項規定為：「 驗收結果
與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金20%減價，並處以減價金額1倍之違約金。但其尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」，是依該條規定可知，依不符項目標的之契約價金 辦理20%減價及處以違約金前提為「該項目驗收結果與規定不符」，且辦理減價收受，就同一工程項目， 按契約價金20%減價與按工料差額計算減價，係擇一為之，是被告就「防火披覆」工程項目一面以工料不符為由主張按工料差額計算減價，一面又以未提出出廠證明為由主張依該項目契約金額減價20%， 顯然有就同一工程項目重複減價之不合理情事。
②被告主張防火披覆原契約單價為169.46元，經建築
師市場詢價後為130元（依契約第4條辦理因屬工料不符減價金額得按工料差額計算），故主張依工料差額辦理減價云云， 惟查，被告並未提出詢價130元之證明及單價分析，且參諸系爭工程契約附件單價分析表「1小時防火披覆」工程項目之單價169.46元係包含「鋼骨防火披覆1HR防火時效（鋼柱鋼樑及C型鋼）每㎡151.14元」及「損耗一式18.32元」，惟參諸被告所提被證16監造單位所函知被告同級品詢價內容說明2.表示：「三家廠商報價為：戶銓150元/㎡、富竹130元/㎡、千戶240元/㎡。若以承包商詢價方式當選用130元/㎡價格作為本案採用之對象。」等語，似未加計耗損金額，且被告監造單位詢問上開三家廠商所提供之防火披覆材料品質是否與原告所使用相同，被告亦未提出相關詢價資料，更況，原告將「防火披覆」工程發包委由臺南消防公司施作價格為58萬元，尚高於兩造系爭契約該工項之價格578,028元， 此有工程合約書可證，足見原告使用之「防火披覆材料」較被告原設計規範要求之品質更優，是豈有使用品質較好反而需要扣款之理。是被告監造單位於辦理結算時辦理減價扣款151,156元，自無理由。
③被告以原告未提出防火披覆材料出廠證明為由，主
張依契約第4條辦理減價及扣款199,192元。惟參諸被告所提被證3於98年5月7日驗收紀錄及被證4於98年7月24日複驗紀錄均無要求原告需提出「 防火披覆」出廠證明，是被告執此為由主張依據系爭工程契約第4條第㈠項規定減價20%收受及扣款，亦屬無據。
⑵被告答辯㈤狀內容以原告未提出「消防栓箱體」出廠
證明為由， 主張依據系爭工程契約第4條契約價金之調整第㈠項規定辦理20%減價及扣款8,984元是否有理由？①按系爭工程契約第4條第㈠項規定為：「 驗收結果
與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金20%減價，並處以減價金額1倍之違約金。但其尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」，是依該條規定可知，依不符項目標的之契約價金辦理20%減價 及處以違約金前提為「該項目驗收結果與規定不符」。
②惟參諸被告所提被證3於98年5月7日驗收紀錄 並無
消防栓箱體驗收結果與規定不符之情事，且亦未記載原告有未提出「消防栓箱體」出廠證明之缺失，而驗收經過就「消防栓箱體」相關之缺失僅有「2.室內消防栓4組， 消防水帶未歸位（請改善）」之缺失，而依被證4於98年7月24日複驗紀錄，此缺失於複驗時業已改善完成，是被告主張依據系爭工程契約第4條第㈠項規定減價20%收受及扣款，顯屬無據。
⑶被告答辯㈤狀內容以原告未提出「1"PVC管」、「1/2
"PVC管」出廠證明為由， 主張依據系爭工程契約第4條契約價金之調整第㈠項規定辦理20%減價及扣款8,806元（2,472＋6,334）是否有理由？①按依系爭工程契約第4條第㈠項規定辦理20%減價及
處以違約金前提為「驗收結果與規定不符」，如前所述。
②惟參諸被告所提98年5月7日驗收紀錄 及98年7月24
日複驗紀錄 並無「1"PVC管」、「1 /2"PVC管」體驗收結果與規定不符之情事，且亦未記載原告有未提出「1"PVC管」、「1/2"PVC管」出廠證明之缺失，加以系爭工程所使用之1"PVC管及1/2"PVC管均為南亞公司所生產，亦無品質、效用與規定不符之情事，是被告主張依據系爭工程契約第4條第㈠項規定減價20%收受及扣款，顯屬無據。⒐綜上所述，被告監造單位於結算時就「防火披覆」工程
項目減價151,156元 及被告答辯㈤狀主張扣款部分均無理由，故結算金額應為8,711,328元（8,560,172＋151,156），而扣除被告前已估驗付款計7,899,836元，是被告尚應給付原告尾款811,492元， 加計被告尚未退還之履約保證金40萬元， 則被告共計應給付原告1,211,492元（811,492＋400,000）。
二、被告則以：
（一）事實經過：⒈兩造於97年7月31日簽訂系爭工程契約， 雙方約定契約總
價918萬元，工期為150日曆天。原告並委託吳崇彥建築師事務所（以下簡稱監造單位）規劃、設計、監造。
⒉原告於97年8月26日申報開工， 經被告97年9月1日以臺南
訓行0000000000函准予備查在案， 原告自97年8月26日開工，於98年4月1日竣工， 自開工至竣工合計施作天數219日曆天。
⒊被告於98年5月7日進行驗收（初驗），製作驗收紀錄並經
原告簽認，請原告於驗收日次日起20日曆天內改善完畢，並於98 年7月24日複驗，複驗紀錄並記載「1.驗收紀錄內驗收經過除第14點以外其餘缺失已改善。2.驗收紀錄內驗收經過第14點防火披覆同等品之補充文件及確認程序完成並備齊本工程各必需之相關文件與檢（試）驗報告後始得辦理結算。」被告並以98年8月20日臺南訓行字第0980009
606 號函通知原告及監造單位依複驗經過內容辦理。⒋本工程契約金額918萬元， 前經辦理四次估驗，合計已付
估驗款7,899,836元， 系爭工程於施工期間辦理變更設計並有追加減工程契約價金， 另依系爭工程契約第5條第㈠項第5款， 本工程適用物價調整機制，依臺灣區營造工程物價總指數就漲跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款，合計四次估驗已因物價指數漲跌調整工程款共計-701,229元，其他另須扣抵逾期違約金及工程施工查核小組查核結果之廠商品質缺失懲罰性違約金，故實際後續付款金額仍需俟結算完成及結算後物價調整後確定。
⒌系爭工程所採用防火披覆材料由原告提出，經監造單位以
基於原告所提防火披覆材料符合美國UL認證，且具有「內政部建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書」，並符合本案規定之一小時防火時效，同意所提材料送審資料，審查後由被告於97年11月19日以臺南訓行字第0970011796號函同意依監造單位審查意見予以備查。
⒍惟行政院勞工委員會工程施工查核小組於97年11月27日查
核系爭工程時之查核紀錄缺點記載第6.2點「（L）防火塗料送審資料與核定之施工規範不符。」、第27點「屋頂浪板與鋼材防火披覆之材料送審與設計不符。」，其他建議第6點記載：「 一小時防火（誤繕為水）時效之披覆材，送審施資料之材質與設計圖說不符，建議釐清，並知會主管機關。」本件監造單位於97年12月11日以（97）彥建字第97121101號函請行政院公共工程委員會釋義，工程會則於97年12月22日 以工程技字第09700518980號函答覆略以「旨揭工程應依照工程合約圖說確實履行，如因履約爭議未能達成協議者，依政府採購法第85條之1規定， 於協議程序未達共識，得向採購申訴審議委員會申請調解」。
⒎系爭工程所採用防火披覆材料 於98年2月20日經行政院勞
工委員會工程施工查核小組第二次查核本工程時查核紀錄「規劃設計問題及建議」內第4點「 防火披覆材之材料規範相關證件已符合，但合約上之程序應補正。」本工程所採用防火披覆材料應為補正程序， 經監造單位於98年5月15日（98）彥建字第98051502號 函請原告於文到7日內依採購法第26條規定依同等品辦理補正，惟原告未於期限內予以回覆。
⒏原告申報完工後，被告依法認定以98年4月1日為竣工日，
並通知原告於98年5月7日進行驗收，但該次初驗有眾多缺失，故被告要求原告限期改善，原告98年7月9日以沺字第9807095號函通知被告， 表示初驗缺失已完成改善，請被告派員驗收， 被告再次於98年7月24日進行驗收（複驗），複驗結果為：「1.驗收紀錄內驗收經過除第14點以外其餘缺失已改善。2.驗收紀錄內驗收經過第14點防火披覆同等品之補充文件及確認程序完成並備齊本工程各必須之相關文件與檢（試）驗報購後始得辦理結算。」。
⒐因原告未於期限內予以回覆本工程防火披覆材料之同等品
補正程序，監造單位於98年6月4日（98）彥建字第98060401號函被告訂定防火披覆材料鑑價辦法，以利後續辦理結算之依據並利工進。被告於98年6月16日臺南訓行字第0980006606號函請監造單位 對防火披覆材料辦理價格查訪及同等品認定程序，並副知原告。監造單位98年9月4日（98）彥建字第98090401號函送被告同等品詢價結果及原告如未於文到10日依程序提出補正文件，將依監造單位詢價結果之最低價格辦理結算。因原告未於期限內予以回覆本工程防火披覆材料之同等品補正程序，被告98年10月16日臺南訓行字第0980012265號函通知監造單位之防火披覆材料依其詢價結果之最低價格辦理結算，並副知原告。
⒑監造單位98年10月27日 （98）彥建字第980102701號函通
知原告辦理結算所需文件。 被告98年11月5日邀請原告、監造單位召開本工程相關契約給付協調會議，惟原告未派員參加。
⒒本工程監造單位98年12月4日 （98）彥建字第98120403號
函通知原告修正施工日報表及儘速補正本工程結算所需文件（本工程各檢試驗報告等），以利本案結算。本工程監造單位98年12月21日（98）彥建字第98122101號函說明本案結算所需文件原告表示已交監造單位之疑慮。
⒓被告99年1月7日臺南訓行字第0990000163號函請原告儘速
備齊本工程各項結算所需文件與（檢）試驗報告，以辦理結算。被告再度於99年2月12日 臺南訓行字第0990001313號函通知原告於文到10日提送相關結算文件。
（二）原告尚無工程尾款請求權：⒈按系爭工程契約投標須知第47條規定：「招標文件如有要
求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為：得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。經機關同意後始得更換。」。
⒉復按系爭工程契約第18條第㈦款約定：「廠商依契約規定
應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」 同契約第9條第款規定：「廠商接受機關或機關委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定。廠商接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。」。
⒊系爭工程原告所提防火披覆材料原依監造單位審查，其使
用材料之功能、效益、標準或特性等，雖經監造單位認定符合設計原意，但所使用之材料與設計不同，經監造單位認定屬於同等品，原告應依規定程序提出價格比較表以供審查並補行程序，行政院勞工委員會工程施工查核小組對本工程二次查核亦皆要求應補正程序，並記載於查核紀錄內，而並未要求原告重行送審。惟被告及監造單位多次通知原告儘速辦理，原告皆未依規定提出，顯係原告未能依契約規定完成應辦事項。被告基於採購效益考量，另委託監造單位詢價辦理，並已知會原告，如未依規定提出審查申請，則依監造單位詢價結果辦理結算。
⒋有關原告指陳系爭工程防火披覆材料監造單位疑似限制規
格部分，前經監造單位申請行政院公共工程委員會解釋，監造單位並依98年6月27日 （98）彥建字第98062701號函說明其材料規範、施工方法及相關檢試驗均引用國際認證（美國UL認證）、中華民國 國家標準CNS等標準，承包商所提材料已符合本案之規範經審核通過准予使用，並得使用同等品，行政院勞工委員會工程施工查核小組對本工程二次查核亦皆要求原告應補正程序。
⒌依系爭工程契約第11條第㈡項略以：「... 前開需辦理檢
（試）驗之項目，屬鋼筋、混凝土、瀝青混凝土之下列檢驗項目者，應由符合CNS17025 （ISO/IEC 17025）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告」。另依系爭工程契約施工規範補充說明書一、總則12、材料及人工⑷：「本工程所用材料，其品質、性質、成份及強度等規格，在本說明書規定或建築師認為有必要作試驗者，由建築師指示承包人取樣送往指定試驗機關試驗之。並取得試驗報告備查，所有費用概由承包人負擔。」惟經本工程監造單位彙整仍有部分文件及檢驗試驗報告尚未能提交，且亦未有提原告送紀錄，並經被告及監造單位多次通知及附載於複驗紀錄，原告仍迄未完成。
⒍有關原告指陳監造單位藉審查品質計畫書時多次刁難而不
敢提送同等品及接受監造單位所推介供應商，經查品質計畫書審查意見表皆有列示審查意見，請原告修正，另於97年9月30日之本工程第二次工程協調會議之決議事項， 亦有監造單位表示施工材料送審如符合或高於原設計目的及性能者可接受等事項，答覆原告之材料送審疑義，致是否提送同等品，原告得依相關規定自為決定，其他應出具之各試驗證明則應依契約相關規定須由原告辦理。
⒎截至目前為止，本案因原告尚未提出⑴消防栓栓箱箱體、
⑵1"及1/2"PVC 管、⑶防火披覆三項出廠證明，故被告連「結算作業」都無法進行。姑不論此等資料當時原告究竟有無交給監造建築師，被告仍希望原告暫時擱置有無交給監造建築師之爭議（因為逾期罰款之逾期只計算到被告認定竣工之日，並未計入後續結算文件補正期間），先將此等出廠證明資料補齊（如原告無法提出，則請原告說明三項出廠證明之供應廠商名稱與地址，再由鈞院函查），並由被告依政府採購法相關程序辦理結算（同時扣除減價收受金額與罰款、逾期罰款等相關金額），雙方再就結算金額有爭議之部分為攻擊防禦，否則本案將會因為原告未補齊結算所需文件，導致「無法結算、無法請求給付工程款」之兩難局面。
⒏再者，之前原告未提出之資料更多，但在工程會調解過程
中亦一一補提，共剩上述三項出廠證明尚未提出，且工程實務上原告如果確實有出廠證明者，一定會保留存底。因此，補齊上述三項出廠證明，對原告而言並不困難，被告聲請鈞院命原告提出亦不違反誠信原則。但如原告不接受上開被告善意之提議，則被告仍主張本案因原告未補齊結算所需文件而未進行結算，原告尚無承攬報酬請求權。
（三）原告違反出廠證明文件之提出義務：⒈按臺灣高等法院花蓮分院85年度上字第68號判決：「兩造
就緩降機之規格，約定本產品於交貨時，需附機關合格證明、進口證明文件及內政部消防技術審議委員會審查核可證明文件，見投標須知補充說明三規格㈧緩降機附註部分。被上訴人鉅○公司所附之內政部審查核可證明記載緩降機型號，既與所交付緩降機之型號不一致，即無法證明所交付之緩降機業經內政部審查核可，縱鉅○公司嗣已空運新品抵臺，惟已逾期甚久，且就無後座力瞄子部分迄未能補正，仍與兩造約定有違，鉅○公司抗辯上開證明文件僅係附隨義務，且嗣已空運新品抵臺提出給付，上訴人不得再為解約云云，尚不可採。」。
⒉查系爭採購契約與投標須知附件「施工規範補充說明書」
附表一「材料送審一覽表」 項次（A）建築工程中㈢屋頂增設鋼構屋架及鋼浪板屋面工程之3-2「1小時防火披覆（柱樑屋面C型鋼）」、6-1「增設消防設備工程」【消防設備工程， 根據工程明細表包括6-2「室內消防栓箱一種附PBL」、6-9「1"PVC管」、6-10「1/2"PVC管」】明白規定，此等原告送審項目確實包括「出廠證明」，可見本案原告必須 ⑴消防栓栓箱箱體、⑵1"及1/2"PVC管、⑶防火披覆三項出廠證明，故此部分為兩造間採購契約特別約定之給付義務，而非原告所主張之附隨義務。
⒊原告違反出廠證明文件之提出義務，顯然違反契約之從給
付義務，在此義務未履行前，原告對被告並無工程款請求權。
（四）原告尚未完成驗收所命補充提供之各項文件，故驗收尚未合格，故不得請求發還履約保證金：
⒈按系爭工程契約第14條第㈠款約定：「保證金之發還情形
如下：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。（後略）」、同條第㈢款第5目約定：「 廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：...5. 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」。
⒉本件原告係引用系爭工程契約 第15條第1項之約定退還履
約保證金，惟查第15條為驗收規定，原告所主張應為第14條第㈠款，但上開條款明文約定必須「履約驗收合格」，但本案因為原告未能提出完整之資料而無法辦理驗收，原告當不得主張系爭工程契約第14條第㈠款之約定請求返還履約保證金。
（五）被告主張抵銷抗辯：⒈原告應給付逾期違約金：
①按民法第250條規定：「 當事人得約定債務人於債務不
履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。
②按系爭工程契約第7條第㈠款約定：「 廠商應於機關通
知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工。星期例假日、國定假日或其他休息日計入。」；同契約第17條第㈠、㈢、㈣項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。 但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金， 每日依其千分之1計算逾期違約金。……㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金） 以契約價金總價之20%為上限，且不計入第18條第8款 之賠償責任上限金額內。」；同契約第15條第㈩款約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於30日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金，但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」。
③本件契約價金為918萬元，自原告申報97年8月26日開工
日起150日曆天之履約期限為98年1月22日之翌日（即98年1 月23日），至兩造與監造單位於98年4月1日申報完工為止，合計施作天數219日曆天，扣除原本150日曆天工期，此段期間原告共逾期達69天 【1月9天＋2月28天＋3月31天＋4月1天】。
④另自98年5月7日初驗驗收後被告發現有相關瑕疵，被告
並要求原告於20日內（但契約約定30天，故以30天即98年6月6日為準，對原告較為有利）改正，原告遲至98年7月10日始完成改正（ 原告98年7月9日表示改善函於翌日送達被告，故以7月10日為準）， 此部分原告共逾期達34天。
⑤上開逾期時間合計為103天， 減去被告同意展延之25天
後，原告共逾期78天。因此，原告應給付被告逾期違約金716,040元（計算式：918萬元×千分之1×78天）。
⒉被告謹為抵銷之抗辯：
①按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付
種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」。
②被告對原告有逾期違約金716,040元， 故被告得就原告
造成被告損害（逾期違約金），與原告所得主張之工程款與履約保證金債權，互相抵銷，被告謹以本訴狀繕本送達原告時為抵銷意思表示之送達。
（六）關於原告所提出原證11-15號證據資料， 被告謹分別表示意見如下：
⒈原證11號只有臺南消防公司與原告間之報價單，其簽訂之
契約僅為原告與臺南消防公司之約定事項，與系爭工程無直接關係，該報價單亦非系爭工程契約內記載之金額，均非依約應提送之出廠證明。
⒉原證12號只是材料送審階段應提出之型錄，並併入消防設
備材料送審提出，業經被告備查。至於原證12號相關送審資料內文件（即訴外人南亞公司相關資料），均非出廠證明。
⒊原證13號為原告自行片面製作之文書，該資料當時是否確
實有交付給建築師？原告與建築師各說各話，故此部分亦非僅以原告單方面文書即可認定。本次建築師仍要求原告提出相關往來公文與簽收資料。
⒋原證14號貿元公司品質保證書亦非出廠證明，且因其如數量內容等資訊，在被證27號已經經過建築師退回。
⒌原證15號監工日報表沒有建築師蓋章，建築師也提出正確
的監造日報表，故被告謹否認其形式與實質之真正，且被告2號相關資料已經確認竣工日為98年4月1日。
（七）關於原告目前尚欠缺 ⑴消防栓栓箱箱體、⑵1"及1/2"PVC管、⑶防火披覆三項之出廠證明，依工程實務原告必須提出之出廠證明，其應記載之項目（數量規格或其他）如下：
⒈消防栓栓箱箱體：原告開庭時主張係由臺南消防公司現場
自行焊接云云。但吳建築師表示當時原告送審文件為臺中消防企業股份有限公司所製造之產品，如果係原告所改稱由臺南消防公司現場自行焊接者，該項目亦與核准之消防設備材料送審資料不符，依約必須減價收受並處以違約金。吳建築師表示消防栓栓箱箱體之出廠證明必須「由臺中消防公司開立」，如果由臺南消防公司開立證明文件者，需依工程契約第4條第㈠款相關條文辦理。
⒉1"及1/2"PVC 管：原告開庭時主張係由臺南消防公司向南
亞公司購買，南亞公司單純出售商品，不可能一一出具出廠證明云云。吳建築師表示「仍須由南亞公司開立材料出廠證明」，以茲證明臺南消防公司向南亞公司購買1"及1/2"PVC管 （吳建築師並提出該函附件九、附件十範本）。
吳建築師並表示工程界當施工廠商向材料廠商訂購商品並完成付款後，材料廠商才會開立出廠證明於施工廠商，故此部分南亞公司應該可以提出出廠證明給臺南消防公司。
⒊防火披覆：原告開庭時主張是臺南消防公司向貿元公司購
買材料，貿元公司單純出售商品，只能出售品質保證書，無法出具出廠證明云云。吳建築師表示「仍須由貿元公司開立材料出廠證明」。
⒋至於各出廠證明應有之相關內容，除上述吳建築師所提供
之範本可供參照外，吳建築師明確表示應包括「①該材料使用於何項工程名稱②材料廠商名稱、經銷商名稱、購買者名稱③材料規格、數量④出場時間日期」，且必須由材料廠商出具並用印方屬有效文件。
（八）被告認為吳建築師所提出之說明已經非常詳盡，且確實與工程實務相符，應無原告所稱刻意刁難之情事。本次經鈞院指示與被告要求，吳建築師逐一說明並提出「出廠證明」應具備之內容，甚至提出範本供參，應不致於再有使原告誤解或無法執行之困擾，且只要原告可以依照上開明確說明補充提出三項出廠證明，則此一爭點即可消彌。
（九）臺南消防公司於100年10月31日函覆鈞院之說明， 被告謹分別表示意見如下：
⒈關於該公司承攬原告「屋頂浪板防水隔熱工程」乙節，被
告無意見，但本段爭點在於原告是否履行出廠證明文件之提出義務，而非是否有承攬契約存在。
⒉關於「消防栓栓箱箱體」與「PVC管」 出廠證明，該公司該函說明二表示三點理由：
⑴「依消防局規定非檢具認證文件項目，依規定不需檢具
」：有關消防局規定非檢具「認證文件」項目，乃指該項目是否具經國家認證之相關認證書。就本案而言，出廠證明不等同認證文件。本案應檢附之「消防栓栓箱箱體」與「PVC管」出廠證明， 乃證明該產品是否符合合約內容要求之核准材料送審資料所提材料（經查原告申請核准之消防安全設備送審資料，其中「消防栓栓箱箱體」屬臺中消防企業股份有限公司所生產之產品、「PVC管」屬南亞公司嘉義廠所生產之產品）。 另依據系爭工程契約施工規範補充說明書其附表一規定，該出廠證明文件屬必要之規定，故原告仍需檢附。
⑵「因數量少故施作時並未專案申報僅就庫存現貨提供使
用」：依據系爭工程契約施工規範補充說明書附表一所需檢附之出廠證明文件，無論數量多寡仍需檢附。如該批產品使用庫存時，其檢附之出廠證明應以該批產品當時所出具之出廠證明為準，故原告即使使用庫存，亦應檢附出廠證明。再者，根據原告所述，似乎「數量多」就要專案申報？如此說明則顯然與上開⑴之「不用檢具」之理由互相矛盾，顯非可採。
⑶「時間已3年無法確認批號及進貨時間。 惟現場有實體
可檢閱」： 如時間已3年無法確認批號及進貨時間者，其替代證明需另請該產品生產公司（臺中消防企業股份有限公司及南亞公司嘉義廠）再次出具出廠證明，並切結本案當時所使用之產品為該公司所生產，方可替代之前未出具之出廠證明。
⒊關於「防火披覆」出廠證明，該公司該函說明三表示兩點理由：
⑴「依合約規定榮德開發工程有限公司要求本公司於收取
工程款時應出具防火披覆材料出廠證明及認證文件，本公司已出具上述文件並結清帳款」：查原告所提出者即為前引原證14號，但該文件僅為貿元公司品質保證書，並非出廠證明，且因其如數量內容等資訊，在被證27號已經經過建築師退回。此部分原告開庭時主張是臺南消防公司向貿元公司購買材料，貿元公司單純出售商品，只能出售品質保證書，無法出具出廠證明云云。吳建築師表示「仍須由貿元公司開立材料出廠證明」。故該公司本次所稱出具文件，應僅為貿元公司之品質保證書而已，故原告確實無法依約提供防火披覆之出廠證明。
⑵「因內政部認可書有效期限至98年12月27日止，今已失
效，故無法再提供」：有關「內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」乃指該材料經國家認證具有同等防火時效 （1、2、3小時防火時效）材料，該認可書於到期前3個月 可再行申請展延性能規格評定書有效期限（該認可通知書內容： 認可使用內容第8點已敘明）；另以常理來看該認可書，若認可書未申請展延或該防火披覆未重新取得認可書者，則該產品不得於市面上販售使用。由於系爭工程於98年4月1日竣工，尚未達認可書之有效期限，理當能提供出廠證明；若無法提出當時之出廠證明者，可另請貿元公司再次出具出廠證明，並切結本案當時所使用之產品為該公司所生產。再者，本案要求者，為當年的出廠證明文件，而非要求該公司再次出具新的出廠證明文件。 系爭工程於98年4月1日為實際完工日， 當時所謂的「內政部認可書尚未屆至98年12月27日」，故理論上該公司應該可以提供系爭工程完工「當時」的出廠證明文件才是，但從該公司之回函以觀，該公司似未能提供出廠證明。
（十）關於結算金額爭議部分：⒈原告民事準備㈢狀 主張起訴狀原證5為被告之監造單位所
製作之結算表，而非原告所製作的結算表， 原證5結算金額8,560,172元部分原告不爭執，但對於原證6扣款15,156元部分則主張不應扣除，故原告主張結算金額應為8,711,328元（8,560,172＋151,156） ，扣除被告已給付之估驗款7,899,836元後，原告請求被告給付工程尾款811,492元。
⒉經被告核對原證5、6後，確定原證5所示結算金額8,560,1
72元部分為被告所屬監造單位所計算，對此原告既不爭執，此部分當無鑑定必要。
⒊至於扣款部分， 依兩造系爭工程契約第4條契約價金之調
整㈠規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金20%減價，並處以減價金額1倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」（被證33）。
⒋關於三項原告尚未能補正之項目，被告仍認為原告違反出
廠證明等資料之提出義務，而並無工程款報酬請求權。蓋根據上引系爭工程契約第4條之約定， 該文件是否不必補交，依法由被告檢討判定，被告迄今仍認為原告必須補繳三項應補正項目之出廠證明等資料。退步言之，如鈞院認為原告所缺少之出廠證明不必補交者，則必須依據上引第4條辦理減價收受， 程序並以「不符項目標的之契約價金20%減價，並處以減價金額1倍之違約金」方式處理後續事宜。
⒌因此，被告得主張扣款項目與金額包括且此部分屬於法律判斷，故解釋上亦無鑑定之必要：
⑴消防栓體：如鈞院認為不必補交者，則依上開條文辦理
20%減價並加1倍之扣款。經計算後金額8,984元（4,492＋4,492＝8,984，含安衛、品管、利潤、營業稅）。
⑵管線部分：如鈞院認為不必補交者，則依上開條文辦理
20%減價並加1倍之扣款。經計算後金額為①1"PVC管2,472元 （1,236＋1,236＝2,472，含安衛、品管、利潤、營業稅）、②1/2"PVC管6,334元（3,167＋3,167＝6,334，含安衛、品管、利潤、營業稅）。
⑶防火披覆：本項計算內容包括工料不符與欠缺出廠證明
二項，故原工料不符者仍需扣款，另缺少出廠證明者則需再次扣款並處以減價金額1倍之違約金。 其計算式為：
①欠缺出廠證明部分：如鈞院認為不必補交者，則依上
開條文辦理20%減價並加1倍之扣款。經計算後金額為199,192元（99,596＋99,596＝199,192，含安衛、品管、利潤、營業稅）。
②工料不符部分：原契約單價為169.46元，經建築師市
場詢價後為130元（契約第4條辦理因屬工料不符減價金額得按工料差額計算）， 169.46×3,411數量＝578,028.06元（即原證5號3-2金額原本為578,028.06元）、 130元×3,411數量＝443,430元。－＝134,598.06元，另加上相關安衛404元、品管808元、利潤8,148元、營業稅7,198元後則為151,156元。
⒍又被告已給付之估驗款7,899,836元部分， 原告亦不爭執
，則原告請求被告給付工程尾款僅餘288,198元【8,560,172元（結算金額）－151,156元 （防火披覆減價收受違約金）－4,000元 （查核扣點）－99,596元（防火披覆缺出廠證明減價收受20%金額）－99,596元 （防火披覆缺出廠證明減價收受違約金）－4,492元 （消防栓箱缺出廠證明減價收受20%金額）－4,492元（消防栓箱缺出廠證明減價收受違約金）－1,236元 （1、PVC管缺出廠證明減價收受20%金額）－1,236元 （1"PVC管缺出廠證明減價收受違約金）－3,167元 （1/2"PVC管缺出廠證明減價收受20%金額）－3,167元（1/2"PVC管缺出廠證明減價收受違約金）＝288,198元。
⒎此外，被告對原告有逾期違約金716,040元， 並已於民事
答辯㈠狀即主張抵銷，扣除後原告已無工程尾款（288,198元－716,040元＝－427,842元）， 不足部分再由原告所繳納之40萬元履約保證金中扣除（－427,842元＋400,000元＝－27,842元），原告甚至尚積欠被告27,842元。
（十一）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）本件兩造間於97年7月31日 簽訂系爭工程契約，由原告承攬被告發包之營建館屋頂鋼浪板防水隔熱工程，系爭工程契約之價金為918萬元，工期為150日曆天，嗣經被告同意延展25日，竣工日期由98年1月22日展延至98年2月16日，原告為擔保履約曾繳交履約保證金40萬元，被告並委託吳崇彥建築師事務所（即監造單位）規劃、設計、監造。原告於98年3月31日確認竣工後， 經被告分別於98年5月7日、98年7月24日進行初驗及複驗， 監造單位並已完成結算明細表，結算總價為8,560,172元，被告已支付估驗款7,899,836元，系爭工程並已交付被告接管使用迄今，另系爭工程之「增設消防設備工程」及「防火披覆工程」均係由原告委由訴外人臺南消防公司承作等情，均為兩造所不爭執，且有系爭工程契約、工程明細、施工說明補充說明書、結算總表、會議紀錄、材料送審表、竣工確認單、監造日報表、消防工程合約書等件在卷可稽，堪信為真實。
（二）原告主張系爭工程業已依約完工並交付被告管領使用，被告自應依約給付尾款並返還履約保證金，不得僅以⑴消防栓栓箱箱體、⑵1"及1/2" PVC管、⑶防火披覆三項之出廠證明（以下合併簡稱系爭出廠證明文件）未能交付為由而拒絕給付等情。被告則辯稱原告未能備齊必須之文件（指系爭出廠證明文件）至無法送審結算，被告給付之條件並未成就即無給付義務，且原告遲延完工，依約應給付遲延罰款，被告依約得以未給付之工程款及履約保證金扣抵，經扣除後，原告已無餘額可以請求云云。是本件兩造爭執要點在於：㈠原告是否已經依約完工；㈡兩造約定原告需提出系爭出廠證明文件之目的與性質；㈢原告無法提出該等文件時被告得否拒絕給付價金及返還履約保證金；㈣原告有無遲延完工應受罰款等項，茲分敘如后：
⒈關於本件工程是否已經依約完工：
⑴依據兩造間所簽訂之系爭工程契約，乃由原告承攬被告
發包之系爭工程，核其性質為承攬契約，則除契約有特別約定外，依民法第490條規定：「 稱承攬者，為當事人之一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，即承攬人以完成一定之工作之完成為其契約義務之履行。
⑵本件原告依據系爭工程契約施工後， 雖於98年2月16日
申報竣工，惟被告於98年2月20日至現場確認結果為①C型鋼其一小時防火披覆②伸縮縫其屋面、牆面鋼板及屋脊板③管路及配管④既有配電箱位移其箱體等工項尚未施作完成，故判定為未竣工； 嗣原告於98年3月24日申報完成所有工項， 被告於98年3月31日至場確認為竣工，有被告監造單位98年2月23日〈98〉彥建字第98022301號及98年4月2日〈98〉彥建字第98040202號函 在卷可按； 另被告先後於98年5月7日、98年7月24日辦理初驗及複驗，有驗收紀錄附卷可憑； 而98年7月24日被告複驗時，依據兩造均不爭執之複驗紀錄所示，複驗經過：
「⒈驗收紀錄內驗收經過除第14點外其餘缺失已改善。
⒉驗收紀錄內驗收經過第14點防火披覆同等品之補充文件及確認程序完成並備齊本工程各必需之相關文件與檢（試）驗報告後始得辦理結算。」，是可知本件關於定作人所定作之工作物，業經原告施作完成，並就該工作物進行實體之檢驗，原告已按契約約定完工或配合施作、改善缺失，即該工作物應屬完成堪以認定，此核之系爭工程已經交付被告使用迄今以觀，及被告於南訓合字97第88號竣工確認單內之「是否竣工」項勾選「是」，暨於98年5月4日台南訓行字第0000000000函致原告中亦自承「說明二：旨揭工程完工日期依本案契約第15條第二項及採購法施行細則第92條規定以98年4月1日為竣工日」等語所示，亦足以為相同之認定。
⑶綜上，原告起訴主張系爭工程已完工乙節，為可採信。
⒉兩造約定原告需提出系爭出廠證明文件之目的與性質：
⑴依據兩造間系爭工程契約內容一部之投標須知附件「施
工規範補充說明書」附表一「材料送審一覽表」項次（A）建築工程中 ㈢屋頂增設鋼構屋架及鋼浪板屋面工程之3-2「1小時防火披覆（柱樑屋面C型鋼）」 中規定原告送審項目為：協力廠商資料、出廠證明、進口證明、試（檢）驗報告、 施工圖；6-1「增設消防設備工程」【消防設備工程， 根據工程明細表包括6-2「室內消防栓箱一種附PBL」、6-9「1"PVC管」、6-10「1/2"PVC管」】中規定原告送審項目為：協力廠商資料、出廠證明、試（檢）驗報告、型錄、樣品，是依上開規定可知該等項目均應提出出廠證明文件。
⑵依據契約內容以觀，關於3-2「1小時防火披覆（柱樑屋
面C型鋼）」之進口證明及出廠證明部分， 從約定文字上以論，似屬約定材料必須有進口及出廠之證明，惟從契約內文上，並無特定國家或廠商之約定，此由系爭工程契約施工規範補充說明書 第12條第6點：本合約所規定之材料及規格指定廠牌者僅供參考，如用同等品，須先經業主及建築師同意，並符合本說明書第13條之規定等語即明，是系爭出廠證明文件，實際上亦應認為係建築材料品質之證明文件。
⑶被告抗辯系爭出廠證明文件之提出應於驗收前為之，原
告並未提出則付款條件並未成就等語，揆之系爭工程契約之約定固非無據。 惟觀系爭工程契約第5條【⒈估驗款： ⑴契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單送監造單位，由監造單位核可後轉送機關， 機關本監督精神至遲應於5日內完成審核程序，並於廠商提出請款單據後付款。⑵估驗以完成施工者為限，半成品或進場材料經監造單位及機關同意後得予估驗。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後， 於15日內1次無息結付尾款。但廠商比照預付款還款保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項無息給付。⒉驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額100%，於驗收後30日內撥付。】之約定，系爭出廠證明文件之提出、審核，並非付款之條件，即原告就系爭工程之請款，係以正式驗收完成為要件，並非以系爭出廠證明文件之提出為要件，另依系爭工程契約之約定，繳存保固保證金或由原告提出與保留款同額之保證金作為擔保與驗收合格，方屬付款之條件。
⒊被告得否以原告無法提出應備文件為由拒絕完成驗收：
⑴本件工程實體部分業經驗收，而原告均已依約施工或配
合現場施作、改善缺失，並交付被告收受使用已如前述，即就本件工程，原告除依約定應提出上開項目之出廠證明文件未提出外，其餘部分均已依約履行完畢。
⑵依據系爭工程契約第14條約定：「履約保證金於履約驗
收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金。」、第15條約定：「㈡驗收程序：工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位送審之全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「㈦工程竣工後，廠商應對……並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」、「㈨工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。其因非可歸責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後15日內處理完畢，否則由機關自行接管。」，此外於第㈧點則規定有關於部分先行使用、部分驗收及保管之相關約定。 又依據系爭工程契約第5條契約價金之給付條件之約定亦如上述，即以正式驗收完成為請款之條件。
⑶系爭工程已於98年4月1日竣工，嗣經先後於98年5月7日
、98年7月24日初驗及複驗後， 並交付被告使用迄今，此為被告所不爭執，且有被告監造單位簽署之竣工確認單、98年4月2日〈98〉 彥建字第98040202號函、98年5月7日驗收記錄及98年7月24日複驗紀錄等件在卷可佐，而系爭工程已經全部交付被告接管使用，亦為被告所不爭，則依據上開工程契約第15條之約定，解釋上被告若以系爭文件於可否驗收認為有其重要性，本得拒絕完成驗收接管，其不為此途而逕予驗收後接管使用，則於被告接管使用時，即應認為已經完成驗收，被告不得再以原告未提出上開文件，主張未經驗收完成，否則若任由系爭工程交付被告長期使用而仍可拒絕「完成驗收」，實有違誠實信用及契約公平之原則，並陷原告於長期之不利益狀態。被告抗辯系爭工程未備齊必需之相關文件，無法辦理結算云云，實不足採。至於嗣後所進行之檢驗程序及原告改善缺失，均僅可認為係原告履行改善義務並配合向被告請款之行為而已，與是否驗收完成亦屬無涉。
⑷有關原告請求被告給付尾款及返還履約保證金之條件已
如前述，而原告業已提出履約保證金40萬元，此為被告所不爭執，是堪認原告已依約提出請領工程尾款所應繳存之保證金，而該工程又已驗收完成已如前述，則依據系爭工程契約第5條規定， 請款之要件業已具備，被告即應將尾款結清，並無息退還原告所繳存之工程履約保證金。
⑸被告雖一再辯稱因為原告無法提出有關於該等項目之出
廠證明文件，乃屬未完成驗收，即給付條件尚未成就，其請求付款為無理由云云置辯。惟查，雖原告應於驗收前提出上述文件，然姑不論被告業已對系爭工程進行驗收並接管使用，系爭工程所使用之材料被告於事前、事後之審核查驗、驗收中，已經分別審核無誤，而被告於材料進場時即負有即時查驗之義務與權利，其未於材料施作前予以查驗，乃於進行驗收時，以此拒絕「完成驗收」及付款，查其目的實則僅在提供與被告之上級單位書面審核之依據，進而圖求符合撥款之要求而已，此從本院100年5月11日言詞辯論期日，被告訴訟代理人所陳「如書狀第七頁三項出廠證明資料原告未補正予被告，如資料未補正，不能送審結算」、「被證28號我們有列表，出廠證明白紙黑字載明，施工過程我們上級勞委會會到現場看，上級依採購法認為原告應有出廠證明，原告只要跟廠商補出廠證明就可以了……沒有這些資料審計單位過不了關」等語可知，該等文件之提出與否，對於系爭工程之實體是否依約施作及能否如預定用途使用均無影響，即僅為供行政程序上審核需要之書面資料，蓋該等材料之要求品質，依據原告送審通過之相關資料實際上已經可以特定，並且材料亦已經施作於系爭工程中，工程完工前後亦未曾查驗有何瑕疵存在。是被告以系爭文件未經提出為由拒絕付款，不僅不符契約規範，亦與民法第148條之誠實信用原則有違，尚難憑採。
⒋原告是否逾期完工而被告得主張逾期罰款：
⑴系爭工程係於98年4月1日完工，且經被告監造單位簽署
竣工報告，已如前述。 原告固主張其於98年2月16日即已竣工，然揆之原告98年3月24日沺字第9803245號致監造單位函所載 「說明：⑴本工程已於98年3月24日完成所有工項。」及系爭工程契約第15條第㈦項：「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」之約定， 核與被告所述其於98年3月25日收受該函並辦理驗收程序相符。 是原告主張竣工日期為98年2月16日云云，不足採信。
⑵按系爭工程契約第7條第㈠項約定：「 廠商應於機關通
知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天（嗣經展延25天）內全部完工。星期例假日、國定假日或其他休息日計入。」；第17條第㈠、㈢項約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數， 每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。…… ㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，是依上開約定可知，原告須於約定應完工日98年2月16日完成系爭工程， 若有逾期情事，則應按日以工程總價千分之1計算逾期罰款。
⑶系爭工程於98年4月1日完工，已如前述。是原告已逾預
定完工日（98年2月16日）44日曆天， 原告又未能舉證證明逾期係因非可歸責於原告之事由所致，則被告辯稱系爭工程已逾期44日曆天，即屬有據。另被告辯稱其自98年5月7日初驗後發現有相關瑕疵，並要求原告於20日內（但契約約定30天，故以30天即98年6月6日為準，對原告較為有利）改正， 原告遲至98年7月10日始完成改正，原告此部分逾期34天部分，亦應給付原告逾期違約金云云。惟查，系爭工程契約第15條第㈩項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於30日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」，則依上開逾期罰款之約定，被告即得自原告未領之工程款中逕行扣除78日（44日＋34日＝78日）之逾期罰款。
⑷又系爭工程就逾期違約金之計算及繳納方式，悉依上開
系爭工程契約第17條約定辦理。而系爭工程之契約總價為918萬元，且經被告結算後，結算總價為8,560,172元等情，為兩造所不爭執，而原告逾期完工天數計78日，已如前述，則系爭工程既經原告結算並製作明細表，其已完成之部分對於原告自非毫無價值可言。又細究原告係針對監造單位對於防火披覆部分再行施作，則已完成部分當已具備一定功能，應認未完成之防火披覆部分當不致影響已完成部分之使用，揆諸上揭約定，計算逾期違約金時，應以未完成履約部分之契約價金，每日依千分之1計算， 原告以契約總價為基礎計算違約金，尚有未洽。是本院認本件逾期違約金為48,347元【計算式：
（9,180,000元－8,560,172元）1／100078天＝48,347元，小數點以下4捨5入），較為妥適。
⑸另原告主張被告所列減價收受之防火披覆材料，該工項
材料經送審程序由監造單位及被告同意使用，遽被告並未辦理鑑價，竟逕為減價收受結算，故此部分被告之減價151,156元顯無依據云云。 然查，系爭工程所採用防火披覆材料係由原告提出，經監造單位以基於原告所提防火披覆材料符合美國UL認證，且具有「內政部建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書」，並符合本案規定之1小時防火時效， 同意所提材料送審資料，審查後由被告於97年11月19日以台南訓行字第0970011796號函同意依監造單位審查意見予以備查，復經行政院勞工委員會工程施工查核小組第二次查核系爭工程時查核紀錄中規劃設計問題及建議內第4點 「防火披覆之材料規範相關證件已符合，但合約上之程序應補正。」，經監造單位於98年5月15日 〈98〉彥建字第98051502號函請原告於文到7日內依採購法 第26條規定依同等品辦理補正，惟原告未於期限內予以回覆；因原告未於期限內予以回覆，監造單位於98年6月4日〈98〉彥建字第98060401號函被告訂定防火披覆材料鑑價辦法，以利後續辦理結算之依據； 又被告於98年6月16日台南訓行字第0980006606號函請監造單位對防火披覆材料辦理價格查訪及同等品認定程序，並副知原告。監造單位復於98年9月4日〈98〉彥建字第98090401號函送被告同等品詢價結果及價格選用建議。 被告98年9月25日台南訓行字第0980010464號函並通知原告有關本工程防火披覆材料同等品監造單位詢價結果及原告如未於文到10日依程序提出補正文件，將依監造單位詢價結果之最低價格辦理結算。嗣因原告仍未於期限內予以回覆防火披覆材料工項之同等品補正程序，被告始以98年10月16日台南訓行字第0980012265號函通知監造單位之防火披覆材料依其詢價結果之最低價格辦理結算，並副知原告，此均有上開函文在卷可佐。是原告既於被告通知欲以最低價格辦理結算之回覆期限內未回覆，自應認已同意被告以最低價格辦理結算， 則原告此部分主張被告減價151,156元為顯無依據云云，自難憑採。
（三）綜上所述，系爭工程契約總價9,180,000元、 被告已支付予原告之估驗款為7,899,836元、結算總價為8,560,172元、原告逾期完工78日應課罰逾期違約金48,347元等情，已如上述。 則原告得請求被告給付之款項為611,989元（計算式：8,560,172－7,899,836－48,347＝611,989）， 加上原告已繳交之履約保證金40萬元， 共計1,011,989元。
從而，原告請求被告給付1,011,989元 及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年3月31日起按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
五、按訴訟費用由當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。 經核本件訴訟費用額為13,078元（即第一審裁判費），爰依上開規定確定兩造應分別負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，該部分假執行及免為假執行之聲請，已失所附麗，均不應准許。
七、據上論結，原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、 第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 李 鎧 安