臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第448號原 告 莊進雄被 告 黃金柱訴訟代理人 吳宏輝律師複 代 理人 葉東龍
林堯順上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬陸仟元，及自民國一００年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰零伍萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告所有門牌號碼臺南市○○區○○街335、337號未辦保存
登記建物（下合稱系爭建物）無權占用原告所有坐落臺南市○○區○○段1164-16、1164-17地號土地（下合稱系爭土地），此業經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第109號民事判決確定在案。被告將系爭建物供作双美理髮店與宏宣經絡推拿營業使用迄今多年，當地每月租金行情約為新臺幣（下同）25,000元至56,000元，惟被告卻未曾支付土地使用之對價予原告，顯已構成不當得利，爰依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還。
㈡茲將被告應給付相當於租金之不當得利之數額敘述如下：
⒈被告所有之系爭建物雖占用基地面積小於系爭土地之總面
積，然空地部分實際上亦為被告占有使用，故於計算不當得利金額時，自應以系爭土地之全部面積作為計算基礎。⒉系爭土地租賃行情，原告參酌鈞院99年度訴字第247號判
決要旨，以每月2萬元計算，則被告每年應給付原告之金額為24萬元，原告以12年即自民國88年4月22日至100年4月21日作為計算基礎，故被告應給付原告288萬元。⑴本案營業用房屋不適用土地法法定租金之計算：土地法
第97條房屋僅限於住宅用房屋，供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，其租金自不受土地法第97條規定之限制。臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第109號雖對本案系爭建物之不當得利請求已有確定判決，但該判決之時間點範圍不及於本案所請求之時間點，且該判決所引用之法律見解（即土地法之法定租金計算），無拘束本案之效力。
⑵本案應以出租系爭土地之客觀價值作為計算損害之依據
：原告受有相當於租金之損害即為被告占用土地之客觀代價，而實務上對於無權占用他人土地，請求返還相當於租金之損害之不當得利即係土地通常情形之使用利益，而所謂通常情形之使用利益大抵係以出租時之客觀價值為依據，故以租金之收益作為計算損害之依據。是以，本案原告請求系爭土地之損害依據，係以周遭房屋租金行情（土地加建物）作為計算標準，再將房屋租金依土地公告現值與房屋稅評定現值依比例計算出屬於土地部分，而系爭建物附近營業用房屋租金行情，有每月租金25,000元（臺南市○○區○○段1171-28及29地號土地）至56,000元，原告以系爭土地與建物之土地公告現值與房屋評定現值比例約莫4：1即土地占房屋價值80%，並以較低租金行情25,000元作為請求基準，計算出使用土地之對價利益為20,000元，並非無據。
⑶再者，原告就臺南市○○街343、345號及286、288號房
屋租金，依土地占房屋（土地加建物）比例計算出單位租金每平方尺土地月租金分別為383.3與139.3，以系爭土地總面積為123.96平方公尺，換算出之土地月租金分別為17,268元與47,514元。準此，原告請求月租金金額為20,000元，應屬合理。
⑷按請求金額之流用，於同一訴訟標的法律關係下之不同
請求項目間，固無不可，且無將原訴變更或追加他訴之情形（最高法院98年度台上字第340號裁判參照）。
①原告係以鈞院99年度訴字第247號民事判決為計算系
爭土地每月租金之基礎，雖該判決之土地與系爭土地同為臺南市○○區○○段，然由於系爭土地前為廣場，無論停車便利、地段商家，均遠比該判決之訟爭土地優良，此由統一超商捨棄較低租金，寧可在系爭建物旁設立即可得知，是以，系爭土地面積雖小，但地段調整後，原告認為其土地租金不應比鈞院99年度訴字第247號民事判決所認定者為低，故原告僅保守請求288萬元。
②又原告之請求係以每月2萬元計算，總計請求金額為
12年共288萬元，惟依據上開請求金額流用原則，鈞院判決金額於288萬元內，且換算為月租金介於17,268元至47,514元間皆屬有據與合理，毋庸拘束於原告所言之12年期間、月租金2萬元。
㈢被告抗辯原告相當於租金之不當得利請求權已逾5年短期時效，並不足採。
⒈按民法第126條短期時效之規定，係針對1年期或不足1年
之債權，例如房屋租金。惟被告係自始無權占用原告所有之系爭土地，而非本是基於租賃契約占有，與最高法院相關判例及決議之基礎事實不同（最高法院49年度台上字第1730號判例、最高法院65年第5次民庭庭推總會議決定㈡），且近來學說（王澤鑑、楊方賢學者）與實務（臺灣高等法院96年度重上字第393號、最高法院97年度台上字第2645號、臺灣高等法院98年度重上更㈠字第7號、最高法院99年度台上字第1307號裁判）皆是限縮解釋短期時效於無權占有之適用。
⒉再者，即使遑論上開實務與學務界對無權占有不適用租金
短期時效，以土地租金本質觀之，其本即未必是民法第126條所定1年或不及1年之定期給付債權，而觀民法第440條第2項、第3項之規定，租賃房屋租金非達2個月租額不得終止租約，但於租用基地時，卻需欠租達2年，因此足徵土地租金與一般房屋租金之給付期間之單位大相逕庭，土地租金未必係屬短期給付之債權，不適用民法第126條之規定。
⒊關於爭點效問題，爭點效限於重要爭點：
⑴學說上所謂爭點效理論，亦有判決理由中之拘束力稱之
，此乃訴訟法上誠實信用原則之具體表徵，然學說上仍認須符合下列條件：①前訴訟之主要爭點、②曾就該爭點為充分攻防而受程序保障、③法院須就該爭點進行實質之審理判斷、④前後二訴訟之利益大致相當、⑤非顯然違背法令、⑥當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷。
⑵臺灣高等法院臺南分院88年上易字第109號判決，其主
要爭點應僅為被告是否為無權占有，至於時效問題、是否適用土地法第97條、不當得利價額計算方式，乃每位法官依各案現況而得以心證與適用法律之範疇，否則，倘若有情事變更（如原先為住宅用，後更改為營業用），仍強行要適用先前判決，猶如刻舟求劍。
㈣關於系爭建物是否營業用、營業用面積、比較標的有無失當，茲說明如下：
⒈系爭建物是否有作營業使用應就公正客觀之事實認定之：
由系爭建物之現況照片可知系爭建物現供作双美理髮店與宏宣經絡推拿營業使用，且依社會通常經驗法則，倘非有營業行為應不會懸掛招牌於房屋外面，何況原告於Google地圖之街景服務資訊中擷取而得之照片足證安富街337號建物約於98年至99年間供作越南餐館營業使用，安富街335號亦係為双美理髮營業使用。再者，稅務機關亦會定期查勘房屋使用情形，並將房屋稅稅率區分為營業用（3%）、非住家非營業用（2%）、住家用（1.2%），是以，凡房屋有作營業使用，房屋現值即會有部分列作營業用。退步言之，即使被告抗辯現在或將來不作營業使用，亦無法證明稅務機關客觀資料記錄之期間與原告起訴請求之期間未作營業使用。從而，被告所有之系爭建物既作營業使用（或非純作住宅使用），即有獲取占有土地而純供居住之額外利益，其占有利益之評價上，自然無法與土地法第97條純作住宅使用情形相提並論，故應依客觀使用該土地之對價（如周遭土地房屋之租金行情），予以合理評價。另通常房屋起初皆係以住宅用稅率課徵房屋稅，倘遭稅務機關查見有作營業使用（例如巡訪員查獲、房屋有作營業登記），即會被發函告知要改以營業用或非住家非營業（空置）。準此，稅務機關認定是住家未必是住家，可能僅係尚未被查獲；反之，稅務機關以營業用稅率課徵，必定係有營業事實遭查獲，被告以系爭建物之一無營業用稅率，而憑以作住宅用之抗辯，毫不可取。
⒉系爭建物營業用面積：承上所述，稅務機關發現有營業事
實即自行目測認定營業用面積，或依習慣、經驗上比例自行認定，並非實地測量，當事人亦可在始作營業行為時自行申報營業用面積，只須自行申報營業用面積不小於1/6，稅務機關多半即此認定。是以，稅務機關關於營業用面積之認定僅供參考，真正有參考價值者則為非住宅之認定。
⒊比較標的有無失當：
⑴被告指稱原告所提租金比較標的之建物面積大小較系爭
建物為大，或營業用面積亦較大，故不可採之比較云云。惟租金高低與承租建物面積大小並無絕對關係，而係與地段有較大關連。舉凡逢甲商圈騎樓柱子單面一半之空間，月租金可達2萬元，故被告之辯解邏輯顯非社會通常市場經濟概念。
⑵原告對於系爭土地之不當得利請求計算依據，係搜集系
爭建物附近之房屋租金（有客觀之收付款記錄），再將房屋租金依土地公告現值與建物房屋稅評定現值占房屋比例分析屬土地部分與建物部分，再將屬土地部分依土地面積計算出單位平方公尺之月租金。依此方法，建物面積越大，建物房屋稅評定現值即越大，則屬建物部分之租金比例自然亦越大（屬土地部分租金則會較小），因此原告計算方式已考慮過建物面積大小。再者，營業用建物真正使用者通常僅為1樓空間，其餘樓層多未作使用，此可觀一般大樓1、2樓營業用與其他樓層作不同出入動線自明。是以，被告對於原告所採用之比較標的房屋面積較大之抗辯，不足採之。
⑶原告被占用者為土地，非建物，以建物面積大小及計算
營業用占建物全部面積計算不當得利，對原告不公平，蓋須考量者僅係被告無權占用原告土地究竟有無獲取純住家使用之額外利益，況自己住宅與出租他人作住宅使用亦屬不同評價範圍，而於系爭土地上，即使僅係占據1坪面積擺攤營業，其餘部分為住家，獲取營業利益，亦不能僅依營業用比例以決定是否適用土地法。
⑷被告又稱統一超商位屬交通便利十字路、面積較大，不
可與系爭建物相提。然統一超商地址為臺南市○○街○○○號、345號，系爭建物為335號、337號，中間僅間隔339號與341號2棟建物，倘謂甚大差距，殊難想像。另被告辯稱統一超商為大公司，租金較高云云，惟統一超商月租金56,000元，換算屬土地部分租金約為47,000元，而原告已考量被告所稱情形，予以打折超過一半即以2萬元計算應係合理。
⒋原告對被告所提出租賃契約之形式及實質真正皆予否認：
⑴被告所提出之租賃契約為被告與訴外人黃育珊所簽訂，
惟據了解，系爭建物現在為被告之姐妹經營理髮與推拿，則黃育珊是否為被告之姐妹亦或親戚關係？再者，租賃契約之被告與黃育珊簽名筆跡，不需專業訓練即可知為相同，觀其姓氏黃字寫法即可見一斑；其身分證字號之寫法皆在英文字母後有「-」，亦是疑點。又租賃契約有租賃期間，卻無簽約日期，不符常理。另租賃契約內文字看似頗為急促，此觀337號租賃契約簽名處一口氣書寫黃金柱與黃育珊，發現錯誤後即劃掉。此外，租賃契約有附收款欄，卻無附上簽收明細，應係時間過於匆促而不及填上。綜上理由，原告對於被告之租賃契約，形式上爭執真正。
⑵被告所提租賃契約租金為3,500元，2棟為7,000元，惟
位於系爭建物旁之統一超商月租金確為2棟56,000元，且訴外人即鈞院99年訴字第247號之被告王儒林於審理中亦自承統一超商2棟月租金為25,000元，足徵被告以差距市場行情甚大之租賃金額庭呈鈞院，故原告爭執該租賃契約實質上之真正。再者，系爭建物隔壁安富街339號亦是作美髮使用，該建物之大小、使用用途均與系爭建物雷同，可作為適合之比較標的，且依安富街339號之租賃契約所載，其價額雖受限於建物過於老舊，但1個月仍有月租金12,000元。
⑶此外，訴外人黃錦秀無權占用安富街267號（現由鈞院
99年度南簡字第1126號審理中），該房屋出租予他人住宅使用，據房客於地檢署作證表示1個月租金有7,000元，且該屋地段與系爭建物差距頗大，尚有1棟1個月7,000元，而系爭建物地段佳，復作營業使用，倘真1個月租金3,500元，則請被告扣除屬土地部分，約占85% ，建物部分租金僅有525元，原告願以1棟建物600元承租，2棟建物1,200元承租。
㈤被告所有之系爭建物無權占用原告所有之系爭土地、造成原
告受有土地無法正常利用之損害，亦屬侵權行為，原告亦得爰依民法第184條第1項規定要求被告賠償所受之損害及所失之利益。
⒈按加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦
陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（最高法院95年度台上字第736號裁判要旨參照）。
本件被告至今仍無權占用原告所有系爭土地，侵害原告之所有權與使用收益，此為持續行為，其請求權消滅時效應分別自其陸續發生時起算，原告至少得以有2年請求權。而原告至96年10月始完成系爭土地所有權登記，迄今年（100年）臺灣高等法院臺南分院補發判決書始知原委，且系爭建物又不若有保存登記建物可於地政機關公開資訊查詢，被告復無出現於系爭建物，原告母親以為被告已將系爭建物出售給他人，礙於民事官司不若刑事訴訟可藉由國家公權力尋找加害人，找無被告即無訴訟。原告嗣後始決定暫列被告，並藉由訴訟過程看是否系爭建物已經易主，對此是否仍僅適用2年時效，全賴鈞院定奪。
⒉侵權行為損害賠償機制，主要填補範圍為原告因無法使用
系爭土地之所失利益與所受損害，與不當得利之請求範圍僅限於請求受利益人返還其所受利益為限有所不同。茲將本件侵權行為損害賠償之計算方式分述如下：
⑴採用土地法計算不當得利：倘鈞院依土地法計算不當得
利，價額為每年3萬元，即每月2,500元，5年15萬元，則勢必其金額無法滿足原告請求之金額288萬元，此時尚需以侵權行為續行檢驗之。因當地客觀租賃行情一棟房屋（建物加土地）為15,000元，換算屬土地租金部分占80%，則1塊屬土地部分租金為12,000元，2塊每月24,000元。由於所謂客觀租金行情即為民法第216條第2項所定依通常情形可得預期之利益，是故原告主張每月侵權行為損害金額為21,500元（24,000元－2,500元），準此，原告可請求2年共計51,600元（21,500元12月2年）之侵權行為損害金額。
⑵採信被告提出之租賃契約：倘鈞院採信被告所稱出租他
人1棟系爭建物3,500元，換算屬土地部分80%為2,800元，即屬被告之不當得利，則被告低價出租原告土地對原告產生侵權行為之金額為每月18,400元（12,000元－2,8002塊系爭土地），2年共計441,600元，此部分金額即為被告侵權行為造成原告受有損失與所失利益之依據。又所謂客觀上1棟建物為15,000元，但若係統一超商承租1棟建物28,000元，換算成土地部分為22,400元，則22,400元扣除客觀上土地租金（正常租金行情）為12,000元即10,400元，則為原告之所失利益將更為增加249,600元 (計算式：10,40012月2年）。
⑶以客觀租金行情認定不當得利計算：設鈞院認為1棟系
爭房屋客觀租金為15,000元，2棟30,000元，換算屬土地部分為80%即每月24,000元，該金額即為被告依客觀市場行情對系爭土地客觀上之占有利益與使用利益，依此金額計算5年不當得利共計為144萬元，則依此計算雖然不足原告請求金額288萬元，但無再審理侵權行為必要。雖然原告起訴金額係以每月2萬元計算，但依據請求金額之流用原則，仍應以鈞院認定之金額24,000元計算，不受原告實體法主張計算之拘束。
㈥系爭土地本為原告父親莊一平所有，莊一平於93年12月6日
過世後，莊一平全體繼承人於遺產分割協議書，同意由原告繼承莊一平之債權與其他財產權，原告自有權利向被告請求88年4月22日至93年12月5日之不當得利與侵權行為損害賠償。又系爭土地於93年12月6日莊一平過世後至96年10月3日移轉登記至原告前，係屬莊一平全體繼承人公同共有，經莊一平全體繼承人於遺產分割協議書第2條同意將此共有權利讓與原告，並由原告代全體繼承人行使權利，代為受領利益後由原告單獨享有，故原告有權自93年12月6日至96年10月2日向被告請求不當得利或侵權行為損害賠償。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告2,880,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依最高法院判例與民庭總會決議見解及爭點效理論，原告僅
得對被告請求5年相當於租金之利益，逾5年部分不得請求：⒈按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條
所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。最高法院49年度台上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡可資參照。
⒉又稱爭點效理論者，係指法院於確定判決理由中，對訴訟
標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來，亦有最高法院96年度台上字第307號判決可資參照。
⒊本件原告主張被告所有之系爭建物無權占有系爭土地，應
給付12年之不當利益，並主張前開判例應僅適用於原本有租約，嗣後租約終止或未成立之情形，本件應無從適用云云。然觀其前開判例意旨所稱：「至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」，可知本件雙方雖未成立契約，其時效之計算仍不因此而有不同，原告請求被告給付逾5年相當於租金利益之部分，顯非有理。
⒋又本案前經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第109
號民事判決確定在案，該案於理由中亦認定原告僅得請求5年相當於租金之利益，是依前揭爭點效理論，前開確定判決無顯然違背法令之情事，原告於本訴訟中，自不得再為相反之主張，逕而請求被告應給付12年之不當利益。㈡依爭點效理論，本案租金應有土地法第97條之適用；倘鈞院
認定本案無土地法第97條之適用，原告主張每月租金應以2萬為計算標準亦屬過高：
⒈原告主張系爭土地每月租金應以2萬元為計算基準，且系
爭土地上之建築物屬營業用，自無土地法第97條規定之適用云云。然本案有爭點效理論之適用業如前述，前開臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第109號民事確定判決既以土地法第97條核定系爭土地之租金，則本案自應以此為核定基準。況且臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第109號民事確定判決內所載之5年租金總計204,989元，換算每月租金為3,416元，因此被告認原告以每月租金2萬元為計算標準之請求過高，應以不超過當地土地價值之百分之10為計算租金之標準。
⒉再者，從系爭土地上之建物房屋稅籍資料可看出，337號
房屋為住家用，335號房屋供營業用之部分僅為12平方公尺，原告主張卻全以335、337號房屋均供營業用為計算每月租金之標準，顯非有理。又從鈞院調閱之臺南市○○街
286、288號之房屋稅籍資料可看出，其總面積為278平方公尺，除遠較本案之335、337號房屋為大外，其中營業用部分高達82平方公尺，每月租金亦僅為25,000元，兩相比較下，原告於本案主張被告每月應付租金2萬元，自屬顯失均衡。再從鈞院調閱之臺南市○○街343、345號之房屋稅籍資料可看出，其總面積為248.4平方公尺，亦較本案之335、337號房屋為大外，其營業用部分亦高達98平方公尺，且343、345號房屋位於交通便利之十字路口，又係出租予大型企業統一超商，租金自然較高，原告以此主張其租金請求1個月2萬元應屬合理，顯係將不同事物做相同之比較，亦非可採。至被告對於原告提出安富街337號建物98年至99年間之Google照片為現地照片無意見，然對照片之時間點有爭執。
⒊此外，依被告與訴外人黃育珊訂立之房屋租賃契約觀之，
臺南市○○街○○○號房屋之租約係自99年4月l日至101年4月1日，每月租金3,500元；臺南市○○街○○○號房屋之租約則係自98年8月5日至100年8月5日，每月租金3,500元，兩間房屋之租金合計僅為7,000元，故原告主張以每月租金2萬元核算不當得利之金額，顯非有理。至租賃契約之承租人黃育珊與被告為姐弟關係，雙方於簽訂房屋租賃契約後，基於信賴關係及社會依般房屋租賃習慣，於交付租金時並未另行製作交付租金之單據。
㈢原告主張民法第184條侵權權行為部分，已罹於時效：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第184條第1項前段、第197條分別定有明文。
⒉本件原告主張被告無權占有系爭土地之行為，屬侵權行為
，被告自應負擔損害賠償責任云云。然被告無權占有系爭土地之行為，依前開臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第109號民事確定判決可知，原告至遲於88年5月14日即知悉被告及其無權占有之事，卻迄今始請求侵權行為損害賠償，依前揭法文觀之，原告此侵權行為損害賠償請求權，實已罹於時效，被告自得為時效抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈臺南市○○區○○段1164-16、1164-17地號土地為原告繼承訴外人莊一平而取得所有權。
⒉被告所有門牌號碼臺南市○○街335、337號未辦保存登記建物無權占有原告所有之前開土地。
⒊訴外人莊一平曾因被告所有前開建物無權占有系爭土地而
起訴請求給付相當於租金之不當得利，業經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第109號判決確定。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告因被告所有之前開建物無權占有系爭土地，得請求相
當於租金之不當得利數額為何？⑴被告抗辯逾5年部分已罹於時效，有無理由?⑵被告抗辯應受土地法第97條之限制，有無理由？前開建
物係供住家或營業使用？⒉原告主張依侵權行為之法律關係請求原告賠償其受有之損
害及所失利益，是否已罹於時效？若未罹於時效，有無理由？數額為何？
四、得心證之理由：㈠按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受
人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第401條第1項定有明文。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號、96年度台上字第307號判決參照）。本件被告抗辯臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第109號確定判決理由中就「不當得利返還請求權之時效」及「相當於租金之不當得利數額之計算方式」於本件有爭點效理論之適用，惟為原告所否認：
⒈不當得利返還請求權之時效部分：按租金之請求權，因5
年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無契約關係之賠償，在法律因其已無契約關係或本無契約關係，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同，最高法院49年台上字第1730號判例闡釋甚明。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則請求返還，最高法院65年第5次民庭庭推總會議決定㈡亦採同一見解。本件之前案確定判決係依前開判例、決議認定原告之父親莊一平之不當得利返還請求權時效為5年，既無顯然違背法令之處，原告亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，是前案之確定判決就此部分之認定於本件自有爭點效之適用，即原告自僅得請求自100年4月21日起訴時往前回溯5年即95年4月22日起至100年4月21日止之相當於租金之不當得利。至原告請求起訴前已超過5年期間之相當於租金不當得利部分，因已罹於消滅時效，自不得請求返還，是被告就原告起訴前已逾5年之不當得利請求返還部分，為時效之抗辯，並據以拒絕給付此部分已逾租金短期消滅時效期間所為利益返還之請求，於法即屬有據。
⒉相當於租金之不當得利數額之計算方部分：本件之前案確
定判決就此係認定「系爭房屋現由被上訴人（即被告）自住使用，上訴人（即原告父親）主張被上訴人曾出租他人每月租金七萬五千元，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，並非可採。」則該前案確定判決認定被告自82年11月26日起至88年3月22日止相當於租金之不當得利數額，係以系爭房屋現供自住使用為由，故以系爭土地之申報總價額年息百分之10計算，然本件原告所請求之期間係自88年4月21日起至100年4月21日止，與前案之期間並不相同，且前案亦未審酌系爭房屋是否供商業使用，然原告於本件訴訟中業已提供證據證明系爭房屋確係供商業使用（詳如後述），是依前開爭點效理論之說明，前案確定判決理由就此部分之認定對本件而言，自無爭點效理論之適用。
㈡按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦有明文。查被告所有系爭建物占用系爭土地，致原告之父親莊一平及原告（96年10月3日登記為所有權人）受有無法使用、處分系爭土地，自受有損失。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準。而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，則被告獲有相當於租金之利益自不待言，原告之父莊一平及原告則受有相當於租金之損害，是原告訴請被告返還該利益，自屬有據。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條定有明文，本件系爭土地於登記為原告所有前，係原告之父莊一平所有，則該不當得利請求權利亦屬原告之被繼承人莊一平所有，莊一平死亡後該權利即屬全體繼承人公同共有，而其全體繼承人已協議同意由原告單獨取得上開權利，此有原告提出之遺產分割協議書在卷可憑，是原告本於不當得利、繼承之遺產分割協議書之法律關係，請求被告給付原告相當於租金之不當得利，自屬有據。
㈢本件原告得請求被告無權占用系爭土地所受相當租金之不當
得利數額應如如何計算？⒈按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業
上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議決定參照）。易言之，返還不當得利之而所謂「利益」，係指不當得利過程所取得之個別、具體的利益而言，例如某車之所有權、某地之占有、某屋之使用等，而各該利益之範圍如何，亦應依個別具體情形以為判斷，非可一概而論，方符公平。例如，雖均屬無權占有他人土地建築房屋，然無權占有人建屋係供自己居住使用、或係出租他人以收取租金，於社會經濟價值之評斷即屬不同，無權占有人所受之占有利益範圍自亦不同，應返還之占有利益計算自應有異，於無權占有他人土地建屋供己使用之情形，因「占有」利益之性質無法返還，復無客觀金錢數據可資計算其價額，故而應返還「相當於租金之利益」，此即最高法院61年台上字第1695號判例「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」所揭示之意旨，然如無權占有人無權占有他人土地建屋係供出租他人以收取租金，則其占有利益已具體轉變為以金錢之方式呈現，自無再準用土地法第105條、第97條第1項規定計算「相當於租金之利益」之餘地，是被告抗辯其不當得利金額應依土地法之規定計算云云，於法尚有誤會，難以採認。
⒉本件原告主張被告所有之系爭房屋係供商業使用，雖為被
告所否認，然本院審酌系爭335號1樓自91年8月22日即變更為營業用電迄今，系爭337號1樓自96年11月1日起至99年12月31日止以營業用電計費，此有台灣電力股份有限公司南區營業處100年9月16日D台南字第10009001801號函附變更用電登記表在卷可稽（本院卷第201-204頁），再對照原告所提出系爭房屋之實地照片顯示，系爭房屋及其鄰近地區之房屋均供商業使用，是原告主張系爭房屋自96年
4 月22日起迄今均供商業使用，應堪憑信。⒊又按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應
負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。本件被告雖抗辯系爭房屋均係以每月3,500元出租予他人，並提出租賃契約為憑，然為原告所否認，而被告就此並未能舉證以實其說，自難憑採。本院參酌原告所提出之系爭房屋鄰近地區之臺南市○○街343、345號及286、288號房屋租金（本院卷第17-31頁）及地籍圖謄本之相關位置，因安富街343、345號之房屋位處三角窗（即二面臨路），雖較臨近系爭房屋，惟衡諸現今商業狀況，三角窗處之房屋之售價或租金，通常較其旁邊房屋為高，是本院認應以安富街286、288號房屋之租金為本件計算之參考依據，較為妥適。
⒋而上開286、288號房屋由第三人所收取之租金，係出租其
在土地上建物之對價，並非單純出租系爭土地所收取之對價，尚難逕認第三人所收取之租金，即屬占有土地所受之利益，然建物與土地無從分離使用，使用建物自必須使用建物所坐落之基地，是亦無從認第三人所收取之租金全數係其出租建物所獲得之利益，是本院認第三人所收取之租金，應係出租土地及其上建物之對價，至於土地及其上建物之對價各為若干，在兩造均未提出其他證據證明下，本院認應以土地之公告現值與系爭建物之現值比例計算之。本件系爭土地自94年至100年之公告現值均為每平方公尺16,500元，有臺南市政府地政局100年9月1日南市地價字第1000666428號函在卷可按（本院卷第170頁），而系爭土地合計有123.96平方公尺，是系爭土地現值共2,045,340元，而系爭建物其中335號房屋現值為141,100元、337號房屋現值亦為141,100元，合計282,200元，則系爭土地及房屋之總值為2,327,540元（282,200+2,045,340=2,327,540），亦有台南市稅務局安南分局100年5月2日南市稅安房字第1002206268號函附之房屋稅主檔查詢表在卷可憑（本院卷第55-57頁），而該286、288號房屋之租金係25,000元，其土地現值為2,499,420元（16,500×151.48），其建物現值為461,200元（265,500+195,700），是該286、288號之土地及房屋總值共為2,960,620元（2,499,420+461,200=2,960,620），亦有土地登記謄本及房屋稅主檔查詢表在卷可稽，是本院依土地占房屋（土地加建物）比例計算出系爭房屋之租金應以20,000元為合理【25,000×（2,327,540/2,960,620）=19,654】，然該租金係出租系爭土地及其上建物所獲之全部利益，則依系爭土地與建物價值之比例計算，應認被告因占有系爭土地所獲取之不當得利每月為17,600元【20,000×（2,045,340／2,327,540=0.88）】，是以，原告主張被告無權占有系爭土地所獲得之利益於1,056,000元（17,600×12×5）範圍內，應為可採，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
㈣末按，原告就「請求給付相當於租金之損害賠償部分」同時
主張民法第184條侵權行為損害賠償請求權及民法179條不當得利返還請求權，以達其訴訟標的法律關係之同一目的，而原告請求本院就該訴訟標的擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，就本院判准原告勝訴部分因本院既認其中之民法第179條不當得利返還請求權為有理由，則其另主張之民法第184條之侵權行為損害賠償請求權即無再予審究之必要。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付1,056,000元及自起訴狀繕本送達（100年5月6日，有送達證書附於本院卷第64頁可憑）翌日即100年5月7日起至清償日止按年息百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
書記官 黃稜鈞