臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第495號原 告 莫駱幼齡訴訟代理人 許世烜律師複代理人 陳琪苗律師被 告 呂進清
廖金重蔡正和李正峰共 同訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師王盛鐸律師上列當事人間請求確認贈與契約不存在等事件，經本院於民國100年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李正峰與被告呂進清、廖金重及蔡正和間，就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地所有權應有部分共三分之一，於九十九年五月四日向台南市新化地政事務所申請所有權移轉登記時所為土地所有權贈與移轉契約之債權行為不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟玖佰叁拾元，其中新臺幣貳仟陸佰肆拾叁元由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告主張其於民國99年4月28日繼承坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之應有部分三分之一，而為系爭土地之共有人之一，被告李正峰原亦為上開土地之共有人之一，被告李正峰於99年6月3日以贈與為原因，將被告李正峰所有系爭土地應有部分三分之一部分，分別移轉予被告呂進清、廖金重及蔡正和所有，並辦畢所有權移轉登記完畢，為此主張被告間為規避原告本於共有人地位，依土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，被告間贈與契約為通謀虛偽意思表示無效等情。經查：依土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，又申請土地權利移轉登記時，依土地法第34條之1第4項規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。土地登記規則第97條第1項亦定有明文。是被告間就系爭土地應有部分之贈與契約及以贈與為原因所為所有權移轉登記物權行為是否為通謀虛偽意思表示，即影響原告是否得依土地法第34條之1第4項規定主張優先承買權之權利，使原告私法上地位有不安之狀態存在，該私法上之地位之保障既不區分債權或物權而有異，自不因土地法第34條之1第4項之優先承買權僅具債權效力而為不同之認定。故原告主張該狀態既得以本件確認判決予以除去，從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告間系爭土地應有部分三分之一贈與契約不存在，並塗銷被告間於99年5月4日申請就系爭土地應有部分三分之一以贈與為原因所為應有部分移轉登記，堪認有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地於67年間由原告之夫莫景翰及訴外人許秀雄、王玉
鑾共同承買，每人應有部分各3分之1，嗣97年6月11日王玉鑾之應有部分3分之l由被告李正峰繼承；98年8月25日許秀雄將應有部分3分之l贈與其妻許曾靜江、許曾靜江於99 年6月28日贈與其女許嘉玲；莫景翰之應有部分3分之1於99 年6月28日由原告繼承。又系爭土地屬虎頭埤特定區計畫案範圍內之土地，將來可開發、興建觀光休閒設施及觀光旅館等，而被告呂進清、廖金重及蔡正和已共同於98年底將毗鄰系爭土地之同地段625、626、626－2、626－6、626－7、626－8、626－9、626－10、626－11、626－12、626－13、626－
14、626－15、626－16、626－17、626－18、626－19、626－20、626－21地號、面積共18,159平方公尺之土地，向訴外人陳建宏收買完畢，並於98年12月16日辦妥「買賣」移轉登記。
㈡按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購；徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄；依民法第426條之2、第919條、土地法第104條、第107條、耕地三七五減租條例第15條或農地重劃條例第5條第1款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣，土地法第34條之1第4項、土地法第34條之1執行要點第11點、土地登記規則第97條第2項分別定有明文。於99年5月間，曾有人向原告詢價，並表示其已依公告現值向被告李正峰購買系爭土地3分之1應有部分，惟依上開規定觀之，被告李正峰出賣系爭土地應有部分3分之1予被告呂進清、廖金重、蔡正和，應先通知原告其出賣之事實以及定10日以上之期間，讓原告考慮是否願以同一價格優先購買，然原告未曾接獲通知。嗣經原告細核土地登記謄本，發現被告係以「贈與」為原因申請登記，顯係為規避以買賣為原因申請登記時，所應檢附「優先購買權人已放棄優先購買權之證明文件」或「出賣人已通知優先購買權人之證件」及「切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣」之切結，剝奪原告行使共有人優先購買權而與被告爭購土地，以達到順利移轉被告李正峰系爭土地應有部分之目的。
㈢被告呂進清、廖金重、蔡正和短期間收購整片虎頭埤特定事
區計劃案之土地，應係為土地將來開發、興建觀光休閒設施及觀光旅館等之用途，且被告呂進清、廖金重、蔡正和與被告李正峰非親非故，被告李正峰不可能無償贈與系爭土地應有部分3分之1予被告呂進清、廖金重、蔡正和，顯然被告呂進清、廖金重、蔡正和向被告李正峰購買系爭土地應有部分3分之1後欲辦理登記時，擔心原告行使優先購買權，而其未通知原告優先購買，亦無法提出原告放棄優先購買權之證明或通知原告行使優先購買權之文件，且不敢書立不實切結書，乃以虛偽不實之「贈與」為原因，申請所有權移轉登記，以規避「買賣」為原因申請移轉登記時所應檢附文件及切結之義務。是以，被告辦理系爭土地應有部分移轉時，訂立虛偽之「贈與契約」附於土地登記申請書，以不實之贈與內容隱藏買賣之事實，致不知情之地政機關陷於錯誤，而准其登記，致侵害原告優先購買權。而被告間之贈與契約為通謀虛偽，其目的係要隱藏買賣契約，以規避共有人優先購買權，則被告間之贈與契約無效，且被告等共同以不實之贈與契約向地政事務所申請登記，乃共同故意不法侵害原告之共有人優先購買權，被告應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，則依民法第213條第1項規定，原告得請求被告呂進清、廖金重及蔡正和共同將彼等以贈與為原因所為移轉登記塗銷，回復原狀。
㈣為此聲明：⒈確認被告李正峰與被告呂進清、廖金重及蔡正
和等三人間，就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號所有權應有部分各9分之l（三人合計應有部分為3分之l）之贈與契約不存在；⒉被告呂進清、廖金重及蔡正和等三人，應共同將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、面積992平方公尺土地，於99年6月3日以贈與為原因所為應有部分各9分之l（三人合計應有部分為3分之l）之移轉登記塗銷；⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告則辯以：㈠被告李正峰之母與原告、共有人許嘉玲之母許曾靜江係好友
，於多年前共同投資購買坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地，迄今已超過30年均荒蕪未開墾使用，被告李正峰繼承系爭土地權利範圍3分之1後，認為系爭土地雖面積不大，對外又無道路可通行，但任其荒蕪亦屬可惜，因此在認識被告呂進清、廖金重、蔡正和後，了解其取得附近19筆土地後，依政府之規定申請施作水土保持及植生養護未讓土地荒蕪浪費，如能將系爭土地與被告呂進清、廖金重、蔡正和合併使用開發，將可變為有用之地，增加土地之價值。
㈡經被告李正峰與被告呂進清、廖金重、蔡正和協商後，於99
年5月4日簽立合作開發協議書，其內容為：「茲就甲方（即被告李正峰）所有台南縣○○鎮○○○段○○○○○○號，面積992平方公尺，權利範圍3分之1，礙於未臨計劃道路且無通行道路，並有斜度非平坦，不利使用，致67年其母持有至今，無法有效利用土地，雜木、雜草叢生。今願以前述土地與乙方（即被告呂進清、廖金重、蔡正和）所有之鄰地，成立合作開發案，條件如后：甲方贈與移轉前述土地與乙方，以為合作條件，（以公告土地現值總額約72.6萬元，為作價入股金額），並就土地利用作最適宜之開發。但代書過戶費用、整地、土地鑑界、農用證明申請等相關費用，概由乙方負擔。乙方取得前述土地後，併同乙方原有土地，依法申請水土保持計劃，獲准後搆工施做擋土牆，鋪設道路等必要工程。若有不合法之工程，致有罰款者或工程人員傷害，概由乙方負擔，與甲方無涉。甲乙方合作開發期間，自乙方取得土地所有權之日起三年止，逾期乙方開發案未完成時，甲方得解除本協議，若甲方行使解除權，則乙方願無條件立即將前述土地贈與移轉甲方持有，移轉等必要費用由甲方負擔。甲乙雙方之合作條件，雙方互有保密之責不得對外洩漏。如有未盡事宜，依誠實信用原則處理之」。
㈢系爭土地之市價最高約為一坪5,000元，被告呂進清先前曾
由好友莫景翰帶去拜訪許曾靜江，探尋其是否有意出賣，但許曾靜江要求每坪20,000元以上，因此無法成交，嗣莫景翰去世後，被告呂進清亦曾詢問原告是否願意出賣，但原告開價高達每坪30,000元，被告呂進清等合夥人因而作罷。另被告李正峰對被告呂進清等開發土地展現共同投資之興趣，因此將糸爭土地權利範圍3分之l贈與被告呂進清、廖金重、蔡正和，以公告現值作價入股投資共同開發，則原告主張被告係以虛偽不實之贈與為原因，以規避買賣之所有權移轉登記，侵害其土地法第34條之1第1項所規定之優先購買權，顯係誤會。
㈣為此聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、面積992平方公尺
土地，原為原告之夫莫景翰及訴外人許秀雄、王玉鑾共有，每人應有部分各3分之1。嗣於97年6月11日，王玉鑾應有部分3分之l由被告李正峰繼承；98年8月25日許秀雄將應有部分3分之l贈與其妻許曾靜江，許曾靜江於99年6月28日贈與其女許嘉玲；99年6月28日莫景翰應有部分3分之1由原告繼承。
㈡被告李正峰有如本院卷第11頁之與被告呂進清、廖金重、蔡
正和簽立合作開發協議書，就其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○○ ○號、面積992 平方公尺、應有部分3 分之1之土地，與被告呂進清、廖金重、蔡正和所有土地合作開發，並約定將被告李正峰所有上開土地贈與移轉與被告呂進清、廖金重、蔡正和，以為合作條件。
㈢被告李正峰將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號
、面積992平方公尺、應有部分3分之1之土地，於99年6月3日以贈與為原因（原因發生日期：99年5月4日），辦理所有權移轉登記為被告呂進清、廖金重、蔡正和所有，應有部分各9分之1。
㈣坐落臺南市○○區○○○段625、626、626－2、626－6、62
6－7、626－8、626－9、626－10、626－11、626－12、626－13、626－14、626－15、626－16、626－17、626－18、626－19、626－20、626－21地號土地，現為被告呂進清、廖金重、蔡正和共有，應有部分各3分之1。
四、兩造爭執事項：上開合作開發協議書是否為被告臨訟製作？被告李正峰於99年6月3日以贈與為原因，將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、面積992平方公尺、應有部分3分之1之土地，移轉登記予被告呂進清、廖金重、蔡正和，是否為通謀虛偽之意思表示而無效？
五、本院得心證之理由：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。民法第87條第1項前段定有明文。又民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，最高法院51年台上字第215號判例可資參照。另稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第406條定有明文，是贈與乃贈與人與受贈人間所為無償之法律關係。經查：
⒈債權行為方面：
⑴被告抗辯被告李正峰與被告呂進清、廖金重、蔡正和於
99年5月4日簽立合作開發協議書，由被告李正峰贈與其所有系爭土地所有權應有部分三分之一予被告呂進清、廖金重、蔡正和以為合作條件，使系爭土地利用作最適宜之開發等語，業據被告提出合作開發協議書1份為憑（本院卷第116頁）。依被告間合作開發協議書之內容前段約定：「茲就甲方（即被告李正峰）所有台南縣○○鎮○○○段○○○○○○號（即系爭土地），面積992平方公尺，權利範圍3分之1，礙於未臨計劃道路且無通行道路，並有斜度非平坦，不利使用，致67年其母持有至今，無法有效利用土地，雜木、雜草叢生。今願以前述土地與乙方（即被告呂進清、廖金重、蔡正和）所有之鄰地，成立合作開發案，條件如后…」等語，顯見乃因被告李正峰著眼於系爭土地未臨計劃道路且無通行道路，並有斜度非平坦不利使用，加以多年無法有效利用系爭土地乃至於荒廢之情形，而願意與被告呂進清、廖金重、蔡正和所有之鄰地成立上開合作開發協議書。又依合作開發協議書第一點約定：「甲方（即被告李正峰）贈與移轉前述土地與乙方（即被告呂進清、廖金重、蔡正和），以為合作條件，（以公告土地現值總額約
72.6 萬元，為作價入股金額），並就土地利用作最適宜之開發…。」關於合作開發協議書第一點固記載被告間移轉系爭土地之原因關係為「贈與」之文字，然後段關於「（以公告土地現值總額約72.6萬元，為作價入股金額），並就土地利用作最適宜之開發…。」等語，顯見被告李正峰既以系爭土地所有權應有部分三分之一作價72.6萬元為入股金額，由此即難謂被告間移轉系爭土地所有權應有部分三分之一之真意係無對價關係之贈與行為，即難僅依合作開發協議書之文字第一點記載「贈與」文字而認定為告間移轉系爭土地所有權應有部分三分之一為贈與行為。
⑵又依合作開發協議書第二點之文義：「乙方（即被告
呂進清、廖金重、蔡正和）取得前述土地後，併同乙方原有土地，依法申請水土保持計劃，獲准後搆工施做擋土牆，鋪設道路等必要工程。若有不合法之工程，致有罰款者或工程人員傷害，概由乙方負擔，與甲方無涉。
」等語，此外，並與合作開發協議書第一項約定被告間希望就土地做最適宜之開發等內容觀之，則衡諸常情，被告呂進清、廖金重、蔡正和既需額外支出施做於系爭土地上之工事費用，被告間就系爭土地開發案無非即希望創造更高土地原有價值之目的，況被告亦自承「被告李正峰對被告呂進清等開發土地展現共同投資之興趣」等語（本院卷第114頁），此均顯見被告李正峰以系爭土地所有權應有部分三分之一之所有權作價72.6萬元為入股金額，乃希冀更有超出做價入股金額以外之獲利，故被告間就系爭土地應有部分三分之一所有權之移轉，既另有作價72.6萬元為入股金額之約定，自係有償之法律行為，與單純無償行為之贈與法律關係並不相符，而不得逕依被告間合作開發協議書所為「贈與」文字之記載率認被告間移轉系爭土地應有部分三分之一之所有權為贈與關係。從而，被告間記載「贈與」文字之合作開發協議書，於被告李正峰及被告呂進清、廖金重、蔡正和三人，均因互相明知系爭土地應有部分三分之一所有權之移轉，被告間有作價72.6萬元為被告李正峰之入股金，亦即被告間均相互明知實際上系爭土地應有部分三分之一所有權之移轉為具對價關係之有償行為，而非贈與之無償行為。
⑶另被告間檢附土地所有權贈與移轉契約書（本院卷第93
-94頁）於99年5月4日向台南市新化地政事務所申請系爭土地應有部分三分之一所有權移轉登記等情，有台南市新化地政事務所100年5月12日所登字第1000004329號函覆被告間申請系爭土地所有權移轉登記之資料可憑（本院卷第89頁），然上開土地所有權贈與移轉契約書僅係為方便申請人使用之制式文書，另觀之被告間合作開發協議書，其上有被告三人之簽名及用印，並有見證人楊明宗之簽名及用印，而簽訂合作開發協議書之日期為99年5月4日，亦與被告間申請系爭土地所有權應有部分三分之一移轉登記之送件日期99年5月4日先後相當，被告間申請送件所為登記申請書關於原因發生日期欄亦記載為99年5月4日，與合作開發協議書簽訂之日期均相同，自難謂被告間合作開發協議書係被告為臨訟所製作。
而被告間移轉系爭土地所有權應有部分三分之一之原因關係既係被告間所簽訂之合作開發協議書，而被告間向台南市新化地政事務所申請系爭土地應有部分三分之一所有權移轉登記卻檢附僅係方便申請人使用的土地所有權贈與移轉契約書之制式文書，綜合被告間合作開發協議書約定內容就系爭土地應有部分三分之一所有權之移轉，另有作價72.6萬元為入股金額之約定，而為有償之法律行為，此即與被告間所檢附系爭土地所有權贈與移轉契約書之意思表示係單純無償行為之贈與法律關係不符。
⑷故被告間向台南市新化地政事務所申請以贈與為登記原
因而為系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉登記，所檢附土地所有權贈與移轉契約書之債權行為，自係被告間虛偽之意思表示而為無效，應可認定。
⒉物權行為方面：
觀之被告間簽立之合作開發協議書第一點約定：「甲方（即被告李正峰）贈與移轉前述土地與乙方（即被告呂進清、廖金重、蔡正和），以為合作條件，（以公告土地現值總額約72.6萬元，為作價入股金額），並『就土地利用作最適宜之開發』…。」另第二點之文義：「乙方（即被告呂進清、廖金重、蔡正和）取得前述土地後，併同乙方原有土地，依法申請水土保持計劃，獲准後搆工施做擋土牆，鋪設道路等必要工程。若有不合法之工程，致有罰款者或工程人員傷害，概由乙方負擔，與甲方無涉。」等語，被告間就系爭土地應有部分三分之一所有權移轉之物權行為，既約定由被告呂進清、廖金重、蔡正和『就土地利用作最適宜之開發』，併同被告呂進清、廖金重、蔡正和原有土地，依法申請水土保持計劃，獲准後搆工施做擋土牆，鋪設道路等必要工程等約定，顯見被告間確有移轉系爭土地應有部分三分之一的所有權物權行為之真意。此外，被告呂進清、廖金重、蔡正和就系爭土地所有權應有部分共三分之一部分亦本於共有人之地位，向本院訴請分割共有物，並經本院以100年度訴字第262號判決分割系爭土地（尚未確定），被告呂進清、廖金重、蔡正和於上開訴訟中，亦本於共有人之權利，為訴訟上之主張及攻擊防禦，更足徵被告間確有移轉系爭土地所有權應有部分三分之一物權行為之真意。縱系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉物權行為係以贈與之債權行為為登記原因，該登記原因即贈與之債權行為雖係被告間通謀虛偽之意思表示而無效，然被告間移轉系爭土地應有部分三分之一的所有權物權行為之原因行為，既係隱藏其他法律行為，此即為被告間所簽立之合作開發協議書，更足徵被告間向台南市新化地政事務所申請為系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉登記物權行為，並非被告間通謀虛偽之意思表示，故該意思表示自非無效，此應可認定。
㈡次按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建
築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。最高法院65年台上字第853號判例可稽。經查：
⒈所謂之優先承購權，既指他共有人於共有人出賣共有土地
或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權利，故於共有人依法行使優先承買權，並依出賣人與第三人間同樣條件訂立買賣契約前，共有人間就共有物該應有部分之權利義務，既未有任何債之關係，即難認尚未主張優先承買權之共有人受有何損害之可言。
⒉本件原告迄於本件言詞辯論終結前，均未對於被告李正峰
與被告廖金重、蔡正和、呂進清間合作開發協議書同樣條件請求訂立買賣契約以依法行使優先承買權（見100年11月3日言詞辯論筆錄），即難認原告僅基於法律規定依其自由意願決定是否行使之優先承買權卻未行使，因此即受有何損害之可言，從而原告逕依民法第184條、第185條及第213條第1項，請求塗銷系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉登記，揆諸前開最高法院判例之意旨及上開說明，即難認為有理由。
六、綜上所述，原告本於土地法第34條之1第4項共有人之優先承買權人地位，請求確認被告間於99年5月4日向台南市新化地政事務所申請以贈與為登記原因而為系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉登記，所檢附土地所有權贈與移轉契約書之債權行為，因被告間虛偽之意思表示而為無效，原告此部分主張為有理由，應予准許；至被告間本於合作開發協議書而確實有移轉系爭土地應有部分三分之一的所有權物權行為之真意，故原告請求確認被告間於99年5月4日向台南市新化地政事務所申請為系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉登記物權行為，並請求塗銷系爭土地應有部分三分之一的所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用額為裁判費7,930元，爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由被告負擔，並確定金額如主文第3項所示。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 黃莉莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
書記官 王慧萍