臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第420號原 告 高瓏烜訴訟代理人 李孟仁律師
林怡靖律師被 告 黃志強訴訟代理人 朱逸群律師
蕭立俊律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，經本院於民國100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有坐落於臺南市○區○○段九六九之一五六地號土地（權利範圍一萬分之六六），及其上同段二一０三建號即門牌號碼台南市○區○○○街○○號四樓建物（權利範圍全部），於民國九十八年八月六日以台南土字第一０四四二０號收件，設定以原告為債務人，擔保權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1項定有明文。次依民事訴訟法第26條規定，於同法定有專屬管轄之訴訟，不適用同法第24條合意管轄及第25條擬制合意管轄之規定。又請求塗銷土地之所有權移轉登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，依民事訴訟法第10條第1項規定，應專屬系爭土地所在地之法院管轄（最高法院74年台上字第280號判例參照）。本件原告係請求確認被告就其所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍10000分之66）及其上同段2103建號即門牌號碼臺南市○區○○○街○○號4樓建物（權利範圍全部），所設定之權利價值新臺幣（下同）200萬元之抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之本院管轄；另請求確認該抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄。至系爭抵押權設定契約書其他約定事項第6點雖載明「如本契約而致涉訟，擔保物提供人為拋棄先訴抗辯權，並同意以債權人所在地之法院即臺灣彰化地方法院為第一審管轄法院」，而合意約定以臺灣彰化地方法院為第一審管轄法院，惟因與前開專屬管轄之規定有違，且被告亦未能證明該契約之真正（詳如後述），自不生合意管轄之效力，先予敘明。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其與被告不相識，兩人間並無任何債權債務關係，亦未同意將其所有之系爭不動產設定抵押權予被告，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在等情，既為被告所否認，則原告所有系爭不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在自不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告並不相識，亦無任何法律關係或債務關係存在，
更未曾為他人擔保債務而與被告有設定抵押權之合意：原告雖曾於民國98年7月間委託前男友即訴外人吳俊宏代售原告所有之系爭不動產，且因原告對不動產買賣程序不明瞭致受訴外人吳俊宏誆騙稱已找到買主，而依其指示將所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證影本等寄至「彰化市○○路○段○○號」給名為「黃志傑」之人，惟嗣後原告始終不見訴外人吳俊宏交代系爭不動產買賣事宜，更未獲交付買賣價金，屢詢訴外人吳俊宏，均推諉不理，原告與訴外人吳俊宏因此感情破裂，訴外人吳俊宏遂於98年9月將印鑑章與所有權狀交還原告，惟當時原告並不知悉系爭不動產業經設定系爭抵押權予被告，直至99年7月間，原告欲委由他人銷售系爭不動產而前往地政機關調取登記謄本時，始發現原告所有之系爭不動產上，竟被設定擔保債權確定期日為128年7月30日、設定權利價值200萬元之第2順位最高限額抵押權予被告。再者，聽聞訴外人吳俊宏因欠債逃亡，復犯刑事詐欺罪，原告遂懷疑吳俊宏盜用原告之資料，並親往彰化尋找當時代收資料之黃志傑，終發見黃志傑即為被告之胞兄，而其等告稱因與吳俊宏有債務糾紛，吳俊宏告以抵押權設定已經原告同意，故其為該抵押權設定之實際權利人云云。惟經原告向被告及黃志傑告知實情，表示從未同意或授權設定抵押權或擔任吳俊宏保證人，請其塗銷抵押權，未料，被告與黃志傑均明知其與原告不曾見過面，其間亦無任何債務或其他法律關係，更不曾為吳俊宏之債務為保證，仍悍然表示要原告拿出200萬元才願塗銷，屢經協調，黃志傑仍堅持原告至少須拿60萬元才肯塗銷。嗣經原告聲請彰化縣鹿港調解委員會調解，被告亦拒不出面，為此，爰提起本件訴訟。
㈡原告並無設定系爭抵押權之合意，與被告間亦無任何需設定
最高限額抵押權以擔保債務等關係之存在，被告明知上情，竟與訴外人吳俊宏、黃志傑共謀，未經原告同意，盜用原告之印鑑等資料，偽造不實之抵押權設定契約書及登記申請書，於原告所有之系爭不動產上設定抵押權，因兩造自始即無任何合意存在，且兩造亦無任何擔保標的之法律關係存在，故系爭抵押權設定應屬自始無效，其登記形式之存在顯然已不法侵害原告之所有權，爰依民法113條、767條、184條等規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。
㈢按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告
確為股東，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號判例要旨參照）。是本件被告應就系爭抵押權所擔保標的即「現在或將來發生不特定債權之法律關係」存在，負舉證責任。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院72年度台上字2432號判決參照）。再按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係。最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效（最高法院90年度台上字第1164號判決意旨參照）。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例、92年度台上字第2780號判決參照）。是以：
⒈原告否認與被告間有設定抵押權之合意，亦否認有同意就
訴外人吳俊宏積欠被告或黃俊傑之債務為保證（不論人保、物保），故系爭抵押權之設定應自始無效。
⒉退萬步言，即便鈞院認原告交付印鑑章、印鑑證明書而有
就「授權與否」有所懷疑，然如被告答辯所自認其所指之擔保債權係存在於訴外人吳俊宏與黃志傑間，因其等並非兩造當事人，不論其債權權利義務主體、內容，均與設定登記之內容明顯不同，由此足證原告與被告間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係存在，從而，原告自得請求被告塗銷抵押權設定登記。
㈣又針對被告之答辯，原告表示意見如下：
⒈系爭抵押權設定所擔保之債權或現在或將來發生不特定債
權之法律關係，依所登記之內容以觀，其債務人應為原告，抵押權人即債權人則為被告，然如上所述，依被告答辯主張之抵押債權債務係「訴外人吳俊宏與黃志傑間因詐欺案件之和解債權」，與本件抵押權登記之權利義務主體不同，足認此應非系爭抵押權所擔保之債權。
⒉原告否認曾同意為「訴外人吳俊宏與黃志傑間因詐欺案件
之和解債權」之連帶保證人，原告與被告、訴外人黃志傑間亦未曾有連帶保證之合意存在，更未曾授權訴外人吳俊宏為保證之代理，且被告僅係聽從訴外人吳俊宏片面之詞，不曾向原告本人求證或確認，況訴外人吳俊宏連其母親之支票都敢竊取，並以偽簽支票之方式遂行其詐欺目的，更遑論當時僅身為其女友之原告，故本件係訴外人吳俊宏以代售系爭不動產為藉口，騙取原告交付系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證影本等，未經原告同意即盜蓋原告之印章，將系爭不動產設定抵押權予被告，以達其詐欺和解圖得緩刑宣告之目的，實非不可能之事。更且當時依原告與訴外人吳俊宏間之男女關係，會受騙於訴外人吳俊宏之謊言說詞，亦屬常情，被告尚不得僅以原告曾依訴外人吳俊宏指示將印鑑證明書、印鑑、身分證影本寄給其指定之人，即進一步臆測原告有同意擔任物保或人保之意思。
⒊又縱依被告之主張係保證債務，擔保債務人亦應係訴外人
吳俊宏，不會係被告自己，且抵押債權人亦應係訴外人黃志傑，而非被告黃志強。另參酌系爭不動產抵押權設定登記申請書之整份文件內容，竟無一處有原告之簽名，均僅原告之印章所蓋之印文，亦無附授權書。原告不曾見過申請登記代理人王敏祝，亦未曾委託此人代理辦理登記申請，故此與常情不合。此外，若係被告所稱「吳俊宏當庭表示原告願擔任保證人，並可提供其所有之系爭不動產作為擔保」，則被告為何不曾與原告確認或要求原告與其簽立連帶保證契約？⒋是被告既明知與原告間並無設定抵押權合意存在，亦無任
何債權債務關係存在，此擔保標的之基礎法律關係過去、現在既不存在，將來亦確定不可能發生債權，則被告於原告所有系爭不動產上設定最高限額抵押權已欠缺「成立上從屬性」，是被告於系爭不動產上之最高限額抵押權登記應予塗銷。
⒌此外，系爭不動產設定予兆豐銀行，由最高限額設定金額
可得知應有300多萬元之價值，且現在貸款繳息均屬正常。至被告抗辯其係與黃俊傑合資之部分，根據鈞院調取臺灣彰化地院刑事卷中，黃志傑於該案曾回答：當時抵押權會設定予被告是因為黃志傑未帶證件，故設定予被告，並未提及合資。
㈤另就臺南市臺南地政事務所100年5月10日臺南地所登字第10
00004130號函覆鈞院自98年8月6日起迄今是否有人曾向向臺南市臺南地政事務所申請系爭不動產之登記謄本資料以觀，原告本人確曾於99年7月16日申調系爭不動產登記謄本，適足印證原告係於99年7月間始發見原告所有之系爭不動產上遭設定系爭抵押權予被告。此外，臺灣彰化地方法院檢察署刑事卷宗（案號：98年度訴字第984號）中98年7月29日、9月9日審判筆錄及附卷和解書等資料內容可證如下事實：
⒈該和解書上之契約當事人為訴外人吳俊宏與黃志傑，並無原告與被告之簽名。
⒉系爭抵押權早於98年8月5日即送件申請為抵押權設定登記
，於98年8月6日完成系爭土地抵押權設定登記，登記權利人為被告，而被告所稱之和解成立時間係訴外人黃志傑與吳俊宏於98年9月9日當庭所簽，內容為「吳俊宏以每月定期定額匯入黃志傑指定之帳戶攤還，並提供系爭房屋作為設定抵押擔保」，並無任何保證人。
⒊該卷審判筆錄亦無訴外人吳俊宏當庭表示「原告願擔任保證人」，並願提供系爭不動產作為擔保之記載。
⒋如上事證，均足證明和解契約既係存在於訴外人吳俊宏與
黃志傑間，而非兩造當事人，原告亦未曾同意擔任上開和解契約之保證人，亦無法證明原告有同意提供系爭不動產設定系爭抵押權擔保上開和解契約債務而為物保之意思；是系爭抵押權設定內容不論其債權權利義務主體、擔保標的等內容，均與被告所稱之和解契約無關，已足證原告與被告間並無擔保債權發生之基礎關係存在，原告自得請求被告塗銷抵押權設定登記。
㈥並聲明：
⒈確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號
土地（權利範圍10000分之66）及其上坐落同段2103建號即門牌號碼臺南市○區○○○街○○號4樓建物（權利範圍全部）由臺南市臺南地政事務所於98年以臺南土字第104420號收件，於98年8月6日登記，權利價值200萬元之抵押權及該抵押權所擔保之法律關係均不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠訴外人吳俊宏為原告之男友，吳俊宏前於92年6、7月間曾向
當時從事汽車買賣業務之訴外人即被告之胞兄黃志傑詐稱欲進口BENS、BMW車輛出售予黃志傑，並交付偽造之吳林端（即吳俊宏之母）支票予黃志傑作為擔保，使黃志傑陷於錯誤而分次交付款項，總金額達4,396,000元（此筆款項實際上為黃志傑與被告所共同出資，而由黃志傑與吳俊宏接洽），案經臺灣彰化地方法院檢察署以98年度偵緝字第291號起訴後，吳俊宏於彰化地方法院98年度訴字第984號案件審理中與黃志傑達成400萬元之和解，並經黃志傑向吳俊宏詢問是否可以提供擔保，吳俊宏當庭表示原告擔任保證人，並可提供其所有之系爭不動產作為擔保，嗣即由原告提出辦理最高限額抵押權設定登記所需之所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身份證影本作為設定之用，故原告所稱受訴外人吳俊宏誆騙一事並非屬實。
㈡原告雖主張其係因委託訴外人吳俊宏代售系爭不動產始交付
所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身份證影本，且因吳俊宏聲稱找到買主而依其指示郵寄前揭資料云云，惟：
⒈縱使系爭不動產確實如原告所述，係因訴外人吳俊宏告知
已找到買主，然原告豈可能於不聞不問，甚至完全不用確認買受人身份之情況下，自行將所有權狀等如此重要之物自行郵寄予黃志傑？此舉顯然不合常情。
⒉原告又聲稱訴外人吳俊宏於98年9月將印鑑章與所有權狀
交還原告，其當時不知系爭不動產已經設定抵押權，係至99年7月間，原告欲銷售不動產始發現被設定抵押權等語，然原告是否確實於1年後始知悉上情，顯然亦有疑義。
⒊原告確實係為辦理系爭不動產最高限額抵押權登記所需，
出於自由意志之情況下，交付其所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身份證影本予被告，易言之，原告曾同意就被告、訴外人黃志傑、吳俊宏之債務擔任保證人，並提供其所有之系爭不動產相關資料以設定最高限額抵押權，原告雖未自行辦理，仍應就此部分負授權之責任，故兩造間確實有抵押權所擔保之債權存在，原告起訴之主張顯屬無據。㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又提起確認法律關係存在或不存在之訴訟，仍應依原告起訴所主張之事實適當分配舉證責任，並非一經提起確認訴訟即一味由被告負舉證責任。本件原告主張系爭不動產所有權狀等資料為被告及訴外人吳俊宏、黃志傑所盜用，並偽造不實之抵押權資料加以設定，此等事實屬於變態事實，並有利於原告之事實，故仍應由原告負舉證責任。又本件最高限額抵押權之債務即訴外人吳俊宏與黃志傑間400萬元之和解債權，而其與設定債權內容及債務人不同乃因當初訴外人吳俊宏並未當場提供系爭不動產作擔保，惟吳俊宏向黃志傑表示原告願意承擔此筆債務，並再交付相關印章及文件予被告辦理，被告始委由代書辦理。本件雖無任何書面資料，僅係口頭約定而已，然就實際情況而言，原告除提供印鑑外，尚有提供所有權狀及印鑑證明交予訴外人吳俊宏，故原告有債務承擔之意思，原告應負表見代理授權人之責任。另被告與胞兄黃志傑未一同為抵押權人乃因就進口車輛金額為2人所共同出資，黃志傑曾向被告提及欲以被告作為抵押權人，並提供相關資料作為抵押權人之設定，故抵押權人僅為被告。
㈣此外，臺灣彰化地方法院檢察署刑事卷宗顯示，雙方內容有
提及以系爭不動產作為設定抵押擔保，且債權部分係以兩造間債權關係即以臺灣彰化地方法院判決所附錄之附表清償方式。關於保證人部分，當時係原告所提供予訴外人吳俊宏之相關資料來作為保證之依據。至原告提及系爭不動產設定予兆豐銀行由最高限額設定金額可得知應有300餘萬元，故依照目前實務房屋貸款最高7成之作法回推，系爭不動產之價值應有400餘萬元。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。是以，本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被告對於系爭抵押權及其所擔保之債權（原告承擔訴外人吳俊宏之債務）存在，自應負舉證之責任。
㈡被告雖主張原告應負表現代理人之責任云云，然按所謂表見
代理，依民法第169條規定，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年台上字第2130號判例參照）；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例參照）。本件原告否認其有表見之事實，亦否認其知他人即訴外人吳俊宏表示為其代理人而不為反對之表示，足使第三人（即被告）信該他人有代理權之情形，則被告既主張原告應負表見代理人之責任，自應就此事實舉證以實其說。惟本件被告認原告應負表見代理人之責任，無非係以原告曾將系爭不動產之權狀、印鑑及印鑑證明及身分證影本等資料寄交訴外人黃俊傑為其唯一依據，然寄交前開資料之可能原因諸多，訴外人黃俊傑或被告於收到前開資料後，未曾親自向原告確認原告寄交之目的為何，自尚難僅憑此資料寄送之客觀事實，遽認原告有以代理權授與訴外人吳俊宏以承擔系爭債務並提供系爭不動產設定系爭抵押權之意思表示，且被告亦未能舉證原告就訴外人吳俊宏表示其為原告代理人乙節係實際知情，則被告主張原告應負表見代理人之責任云云，自難憑採。
㈢況依被告之主張，系爭不動產所擔保之債務，係訴外人吳俊
宏與訴外人黃志傑、被告間之400萬元債務（即臺灣彰化地方法院98年度訴字第984號刑事案件之犯罪事實中之債務），然經本院核閱該刑事偵審卷宗，該卷內之和解書雖載明債務為400萬元，且訴外人吳俊宏願提供系爭建物作為擔保，然亦載明清償之方式則係由訴外人吳俊宏分期清償予訴外人黃志傑，並未提及原告有債務承擔之事實，亦未提及被告亦係該債務之債權人之一，且訴外人黃志傑亦陳稱係因設定系爭抵押權登記時其未帶證件而改以被告名義設定，而依前所述，被告既未能舉證證明原告需負表見代理人之責任，顯見兩造間並未有設定系爭抵押權之合意，且原告亦無債務承擔之意思表示，否則訴外人吳俊宏何需仍負債務人之清償責任？㈣綜上，前開和解契約既係存在於訴外人吳俊宏與黃志傑間，
而非兩造當事人，且被告亦未能舉證證明原告曾同意承擔系爭債務或需負表現代理人之責任，則原告與被告間自無擔保債權發生之基礎關係存在。
㈤又按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。而最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院87年度台上字第2882號判決參照）。且所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦定有明文。本件系爭抵押權不論係屬一般抵押權或最高限額抵押權，因被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，則系爭抵押權即因債權不存在而不成立，原告自得本於民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。
四、綜上所述，被告所舉之證據，尚不足以證明原告有承擔系爭債務之意思表示或原告應負表見代理人之責任，而兩造間既無債權債務關係，且就系爭抵押權亦未約定擔保任何債權，則原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並本於所有權人物上請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權，均屬有據，應予准許。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文，本件訴訟費用核定為20,800元（即第一審裁判費），爰確定訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 黃稜鈞