臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第692號原 告 善行寺法定代理人 蕭炳輝訴訟代理人 黃木春律師被 告 金唐殿法定代理人 余榮和訴訟代理人 葉清華律師
蘇明道律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，經本院於民國101年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：本件原告於起訴時，被告法定代理人為蘇清進，嗣於民國101年1月1日變更其法定代理人為余榮和，此有被告100年11月13日第12屆管理監查委員成立會會議紀錄附卷可稽（本院卷第161頁），是被告法定代理人余榮和於101年1月30日具狀聲明承受訴訟（本院卷第163頁），核無不合，自應准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告於日據時期大正十三年（即民國13年）1月13日經被告管理人及全體信徒代表同意立承諾書將其所有台南縣○里鎮○里段○○○○○號內之土地供原告供作善行寺建築基地，原告並依該承諾書占有使用如本院70年度訴字第389 號民事判決後附圖甲部分所示之土地合計1146平方公尺土地（下稱系爭土地），惟被告於70年間就原告使用之上開土地，以原告無權占用訴請原告拆屋還地之訴，經本院70年訴字第389號判決、台灣高等法院台南分院72年度上更（一）字第54號判決（下稱前案）被告敗訴確定在案，前案判決被告敗訴之理由乃係認定「依據日據時期大正十三年有效之法律規定，原告（即本件被告）就系爭土地有地上權，而非使用借貸關係。」，有判決書可證，且依日據時期有效之民法第176條規定：物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生其效力。第177規定：關於不動產物權之得喪及變更，非依登記所定而為登記，不得以之對抗第三人。亦即物權之設定因當事人之意思表示即發生效力。同法265條規定：地上權人，有於他人土地上，以所有工作物或竹木為目的而使用該土地之權利。依當時日據時期民法之規定，被告承諾書之意思表示，願將系爭土地永久無償，供給善行堂作為建築基地之用，並為原告所接受，在系爭土地建造房屋，已設定地上權甚明。再依我國民法物權編施行法第1條及民法物權編施行法就有關地上權設定無特別規定，故該已設定之地上權於35 年臺灣光復後仍繼續存在，不適用民法關於登記要式規定，已設定之地上權繼續有效。而依上述承諾書之意思表示，本件地上權是永久存續且無償，然因被告否認原告就系爭土地有地上權，致原告之地上權受有侵害之危險，故提起本件訴訟，請求確認原告對被告所有系爭土地有地上權存在。
（二）前案訴訟範圍之佳里段1659地號土地已於73年9月17日另分割出1659-6地號、1659-7地號、1659-4地號、1659-3地號及1659-10等地號土地，本件原告訴請確認地上權之範圍係前案一審判決附圖甲部分所示之土地，依目前分割後之地號，甲部分土地之範圍即為如附圖100年12月13日臺南市佳里地政事務所測量圖所示Ａ部分，面積213平方公尺土地、及同段1659-6地號土地，面積41平方公尺、同段1659 -7地號土地，面積14平方公尺、同段1659-4地號土地，面積205平方公尺、同段1659-3地號土地，面積636平方公尺、同段1659-10地號土地，面積37平方公尺之土地，爰就上開土地請求判決確認原告有地上權存在。
（三）又土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記，土地登記規則第72條有明文規定，同規則第26條規定，土地登記應由權利人及義務人會同申請，上開規定具有法律效力，又台灣光復地上權之效力依我國民法758條規定、非經登記不生效力。再依上述土地登記規則之規定，既有地上權之設定，即應由債權人與義務人會同申請登記，因此請求被告會同原告辦理地上權登記等語。並聲明：確認原告就被告所有系爭土地全部有地上權存在，被告應會同原告辦理地上權登記。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、系爭土地上之房屋被告主張為其所有，惟原告主張係原告所有：被告於70年間委任律師向鈞院訴請拆屋還地，歷經2年訴訟，鈞院判決後，又經二審2次審理，最高法院2次審理，均主張係出借系爭土地給原告建造房屋。系爭承諾書亦係記載：「願將該土地永久無償，供給善行堂做為建築基地之用，決無異議」。故被告是將系爭土地供給善行堂建築房屋使用，非建築房屋借善行堂使用。詎30年後被告竟主張房屋是其所建，借給原告使用，並要求原告（原告誤載為被告）舉證證明係原告所建，其舉證責任之主張似有錯誤。
2、被告抗辯於系爭土地上建築房屋借給善行堂，非冒名之善行寺云云，惟原告原名為善行堂，後改為善行寺，寺廟登記為善行寺，係同一人格。70年被告對原告訴請拆屋還地時，亦係以原告善行寺為當事人，且原告起訴狀稱系爭地「自日據時代大正十三年一三日起無償借與被告（本件原告）供作善行堂建築基地」。一到三審法院亦均對「善行寺」為判決，善行寺與善行堂人格同一至為明顯。而系爭土地由善行堂、善行寺接續建造房屋使用至今，且70年以前早由善行寺占有使用系爭土地，別無善行堂存在，此均可證明二者是同一人格。
3、有關地上權之範圍被告固主張大士殿以外之土地因規劃為停車場，不能建築使用，不能成立地上權，然系爭土地均為原告所使用，全部為設定地上權範圍，且為70年被告對原告訴請拆屋還地之範圍，並經鈞院現場勘測，確為原告所使用，命地政人員測量成果圖，當時已規劃為停車地，仍為原告所使用。又參照最高法院48年台上字第928號判決意旨：地上權之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或物後之空地等，均得為地上權之範圍。則系爭土地雖部分劃為停車場，仍不影響13年設定地上權之範圍。
4、被告主張本件地上權登記之請求權已罹消滅時效，惟我國民法物權取得採登記制，經登記公示可減少糾紛，而依土地登記規則第26條規定，土地登記應由權利人及義務人會同申請，因此併請求被告會同辦理地上權登記。對已存在之地上權無請求登記時效問題。
5、前案確定判決之當事人、訴訟標的所審認之法律關係，建築物所有人等全部攻擊防禦方法被告均否認之，依最高法院42年台上字第1306號、51年台上字第665號判例，被告該部分主張，實無可採。被告又主張系爭承諾書之日文原本並無「永遠無料」，譯本為「永久存續且無償」，增加「存續且」三字。惟日文用語與我國用語不同，譯本經公證必經審認其無誤，非僅認證翻譯人，且減少「存續且」三字，對文意並無影響，且此亦為上開確定判決得提出而未提出之攻擊防禦方法，被告應受上開確定判決之拘束。
二、被告則抗辯以：
（一）在日據時代因管理者未盡善良管理廟產之責任，於大正13年1月13日由當時之管理人黃深淵與信徒代表共18人擅立承諾書並記載「願將該廟地西邊一部分永久無償供給善行堂作為建築基地之用」。然善行堂無力自行建築，即由被告之信徒捐款出借地，在金唐殿之安排下共同出資興建一未保存登記建物即目前位於大士殿ㄇ字型台式紅台瓦古厝，借給善行堂供俸神佛使用，故被告之廟宇建築，包括西側大士殿，都是被告所有，只是同意善行堂使用而已，是善行堂僅有房屋使用權，並無房屋所有權，此為原始所立系爭「承諾書」內容係指「使用權」之意思。而善行堂並非原告善行寺，善行寺是後來另行成立，承諾書僅載明被告願意給善行堂使用，並無寫明原告（不能事後冒充善行堂）擁有地上權，因「大士殿」之建物並非善行堂或原告善行寺所建，且如原告主張日據時代之善行堂即是後來之善行寺，亦應提出官方之合法證明文件，被告主張原告係冒充善行堂，而不得享有無償使用「大士殿」之房地及建物之權利。
（二）迄至34年10月25日臺灣光復後，雙方均未發生爭議，被告因不知善行堂已換成善行寺，該建於被告土地西側屬金唐殿後殿建物範圍內之「大士殿」繼續存在，但至53年原告善行寺自行覓地遷至北投洋南麓新建寺房，老舊之大士殿則關閉未再續用，然原告並未交還被告，始有前案之拆屋交地之訴訟，前案雖認定承諾書為同意即成立地上權，惟此項認定有違原始事實，把前案被告（即本院原告）之身分都弄錯。被告已於69年7月16日以佳里郵局存證信函第616號通知原告終止使用借貸，系爭承諾書同意善行堂使用大士殿之建物，已終止其使用權，冒名之善行寺亦無合法使用權。
（三）前案一審認定已合法終止而判決金唐殿勝訴，二審臺灣高等法院臺南分院72年度上更（一）字第54號改判被告敗訴，三審最高法院72年度台上字第3598號判決確定被告敗訴，判決理由已認定有地上權存在，兩造自72年9月9日三審確定判決日起迄今逾28年，對該確定判決，均無任何爭議發生，原告自無再提起本件確認之訴之必要，依法即無確認利益存在。
（四）被告法定代理人每3年改選一次，而上開案件審理時，被告法定代理人及訴訟代理人疏忽未查明原始事實真相，因而發生錯誤，致上開案件對相關之事實及法律關係均有錯誤及錯認，訴訟因而確定。然被告於本件訴訟已提出更正事實，亦即系爭土地上現存建物原告無合法所有權，自與合法之地上權有間，故被告否認原告之主張。而上開判決對兩造之主張及抗辯並無絕對之判決拘束力，被告可依原始事實提出抗辯，本件應就相關事實證據，重新認定事實。
（五）原告就系爭土地無地上權存在：
1、系爭「承諾書」內容與70年3月27日即70年度訴字第556號認證書所附「承諾書」之翻譯文內容不相符，多加「存續且」三字，致誤解為「地上權」。認證書請求人為蕭炳輝即原告法定代理人，而認證事由記載：「附件中文譯本經請求人承認為其簽名」，即僅認證附件中文譯本最後「翻譯者-蕭炳輝」之簽名為真正，並非認證翻譯文內容與原文內容完全正確脗合，係原告法定代理人之翻譯，非合法翻譯社之翻譯。日文「承諾書」影本第8行僅有「永遠無料」，即中文「永遠無償」之意思，但原告法定代理人蕭炳輝之翻譯文為「願將該土地永久存續且無償…」多加「存續且」3個字，文意內容不同。其自行翻譯為「願將該土地永久存續且無償，供給善行堂作為建築基地之用」，顯然係為配合其主張「地上權」，始增加「存續且」3個字。且系爭「承諾書」係契約性質，原意僅有「永久無償使用」之意思，無設定地上權之意思表示一致，否則為何未記載「地上權」。
2、系爭承諾書係記載：「願將該土地永久存續且無償，供給善行堂作為建築基地之用，決無異議」，被告金唐殿與善行堂間未有設定地上權之意思合致。況原告早於53年遷至台南市佳里區北頭洋，且於該址興建現代化寺廟，並常舉行盛大法會，顯見善行寺無永久在系爭土地弘法之意，系爭承諾書記載「願將該土地永久存續且無償，供給善行堂作為建築基地之用」應係不定期限基於使用借貸之目的。系爭土地上建築物大士殿已年久失修，須鐵柱支撐，部分建築物尚須以大帆布遮蓋屋頂，始免於崩塌、漏雨。而原告名下有多筆土地，並在其所有位於臺南市佳里區北投洋之土地上興建寺廟弘法，反之系爭土地上之大士殿，則無弘法之活動，難認其使用借貸之目的存在。
3、系爭土地之地上建物全部為被告所有，原告無其所有之建物存在，縱被告日據時期曾同意當時之「善行堂」有土地使用權，惟善行堂非善行寺，日據時代之「善行堂」與臺灣光復（34年10月25日）後始成立之「善行寺」係不同之人格主體，不能認定系爭承諾書上之「善行堂」與53年6月5日成立並為寺廟登記之善行寺為同一主體。原告無法提出建築物、工作物或竹木之所有權證據以供審認，且亦無法提出證據證明善行堂與善行寺為同一主體，則被告憑日據時代一紙已失效之系爭「承諾書」主張有地上權，不足憑採。而70年訴字第389號於判決理由記載：「…復參之日據時代，明治33年4月16日以前就契約之為地上權或使用借貸不明者，推定為地上權之設定…當事人間，除有明示為地上權外，均不願設定為地上權而不適用之意旨，故自該日即明治33年4月16日以後即廢除該推定而不適用…故兩造爭執之日據時代大正13年1月13日所立承諾書未明定地上權，即已廢除推定之適用」，則原告再據系爭承諾書主張有地上權存在，即屬無據。上開案件二審、三審對日據時代之法令未予調查審酌，不影響本件不能成立合法之地上權。另系爭土地上除有大士殿老舊三合院建物外，均為空地，45年3月5日佳里實施都市計劃後系爭1659-3地號土地係公設停車場、1569-4地號土地係公設道路、1659地號土地Ａ部分係金唐殿後院空地、1659-6地號土地係商業區、1659-7地號土地係寺廟用地、1659-10地號土地係公設道路均不能再作為建築用地。從而原告依日據時代已失效之系爭「承諾書」主張有地上權存在，為民法第246條規定之給付不能，不可能成立合法之地上權。
（六）原告無請求被告會同辦理地上權登記之權利，系爭承諾書僅有以善行堂為對象之土地使用權，並無以原告善行寺為對象之土地使用權約定，不得推定原告有地上權存在。原告冒用善行堂名義主張權利，自無權請求辦理地上權登記。前開拆屋交地訴訟之相關事實有誤，已如前述，則自不容因前開拆屋交地訴訟誤認善行寺有地上權存在而當然拘束本件訴訟。
（七）台灣光復後，即適用我國之民法規定，故原告主張在系爭土地上享有已成立之地上權，即不必再起訴請求地上權設定，如可請求，應適用民法第125條規定，因15年間不行使而消滅，被告依據民法第144條第1項得拒絕給付，原告自不得行使請求權。又民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算。而原告係依據日據時代之系爭「承諾書」冒用善行堂土地使用權之約定，主張日據時代之法律推定有地上權，惟臺灣光復後，自34年10月25日起適用我國民法物權篇之規定，即有時效期間之起算，故已超過15年最長時間而罹於消滅時效。
（八）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為被告所有。
（二）被告就原告本案所請求確認之土地部分曾對原告提起拆屋交地訴訟，案號為本院70年度訴字第389號。
（三）本院70年度訴字第389號民事判決附圖甲部分依現有地號轉繪其詳細位置及面積即如附圖所示1659地號內Ａ部分面積213平方公尺、同段1659-6地號面積41平方公尺、同段1659-7地號面積14平方公尺、同段1659-4地號面積205 平方公尺、同段1659-3地號面積636平方公尺、同段1659-10地號面積37平方公尺，合計1146平方公尺之土地。
四、本件爭執事項：
（一）原告提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益存在？
（二）原告就系爭土地有無地上權？
（三）原告就系爭土地有無請求被告辦理地上權登記之權利？
（四）如有，其請求權是否已罹於時效？
五、得心證之理由：
（一）原告提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益？
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。上揭條文規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照），是若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。再法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，亦不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院29年上字第473號判例意旨參照）。
2、經查，原告起訴請求確認就系爭土地有地上權存在之理由，無非係以兩造間之前案判決被告敗訴之理由業已認定原告就系爭土地有地上權為依據，而被告亦不否認就系爭土地業經前案判決理由認定原告有地上權存在，被告雖就前案判決理由仍有爭執，惟按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年台上字第557號判決意旨參照），本件兩造間之前案就被告將系爭土地提供與原告使用究係使用借貸或為設定地上權之重要爭點，已基於兩造辯論之結果，判斷原告就系爭土地已依契約取得地上權，依前揭說明，被告自不得再為相反之主張，且於原告提起本件訴訟前，被告實際上亦未對原告有何爭執，是本件原告所主張之地上權法律關係存否，於兩造間並無不明確之情形存在，是原告提起本件確認之訴，依前揭判例說明，顯欠缺受確認判決之法律上利益。再者，原告提起本件確認之訴亦無何法律上地位不安之危險存在，原告雖主張被告一直有爭執，故原告地上權有被侵害之危險云云，惟被告陳稱前案判決確定至今，被告並未曾爭執，原告亦未舉證證明其所主張之地上權有何被侵害之危險存在，況上開爭點業經前案判決確認，被告已不得為相反之主張，已如前述，且基於一事不再理及既判力之效力，被告亦不得再對原告訴請返還系爭土地，在兩造間實難認原告私法上之地位有何危險存在，是參照前揭判例意旨，亦難認原告提起本件訴訟有即受本件確認判決之法律上利益存在。
3、綜上，原告就系爭土地提起本件確認地上權存在之訴，並無即受確認判決之法律上利益。從而，原告請求判決確認原告就系爭土地有地上權存在為無理由，應予駁回。
（二）原告就系爭土地有無請求被告會同辦理地上權登記之權利？
1、按在給付之訴須原告所主張之給付請求權存在，其訴權始屬存在（最高法院80年度臺上字第344號判決意旨參照）。原告訴請被告辦理地上權登記乃係給付之訴，自應由原告先舉證證明其對被告有上開給付請求權存在，且被告亦有協同辦理之義務，原告始得為上開請求。
2、原告固主張依民法第758條、土地登記規則第26條規定，其有請求被告辦理地上權登記之權利云云，惟查民法第758條僅係不動產物權變動公示主義之規定，並無何地上權人有權請求土地所有權人協同辦理地上權登記之明文，原告主張依上開規定有訴請被告會同辦理地上權登記之訴權，並無理由。再土地登記規則第26條固有「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」之規定，然此係登記程序之規定，並非原告有權請求被告協同辦理地上權登記之請求權依據，是原告主張其有請求被告辦理地上權登記之權利存在，已屬可議。
3、又縱原告所主張依土地登記規則之規定原告有請求被告協同辦理地上權登記之給付請求權存在為可採，然給付請求權應有民法第125條所定消滅時效之適用，本件原告所主張之地上權意思合致，依原告所提出之承諾書所載乃係於13年1月13日即已成立，則迄至原告為本件起訴時，早已罹於15年之請求權時效期間，又縱依前案判決確定之72年10月5日（參原告所提出之前案最高法院判決日期）起算，迄本件原告起訴時，亦已罹於15年之請求權時效，是被告抗辯原告縱有請求權亦已罹於時效等語，亦堪以憑採。
4、綜上，原告請求被告應會同原告辦理地上權登記，於法尚屬無據，又縱屬有據，原告之請求權亦已因15年間不行使而消滅，是原告主張被告應會同原告向地政機關辦理地上權之登記，洵屬無據，亦應予駁回。
（三）綜上所述，原告提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，另原告依民法758條及土地登記規則第26條規定，訴請被告應就附圖所示之土地會同原告辦理地上權之設定登記，亦屬無據，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，並不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一審論，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 凌昇裕