臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第6號原 告 富垣營造有限公司法定代理人 蔡育芳訴訟代理人 蕭麗琍律師
石秉根被 告 臺南市政府文化局法定代理人 葉澤山訴訟代理人 葉張基律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國102年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬陸仟貳佰零肆元，及自民國一百年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣陸拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰玖拾貳萬陸仟貳佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，此參民事訴訟法第169條第1項規定自明。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例意旨參照）。查臺南市與臺南縣自民國99年12月25日起合併改制為直轄市，惟仍延用「臺南市」名稱，依地方制度法第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受；而於原告99年12月31日起訴後，被告臺南縣政府關於本件訴訟相關業務，已改由臺南市政府各一級機關辦理，臺南市政府文化局並具狀向本院聲明承受訴訟，有被告100年6月16日民事聲請承受訴訟狀及所附臺南市政府100年6月9日府文建字第0000000000號函在卷為證（見本院卷㈡第93頁至第96頁），是本件訴訟已由臺南市政府文化局承受訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於97年5月15日訂立工程採購契約（下稱系爭契約），
約定由原告承攬被告招標之「臺南縣鹽水鎮月津港風華再現－永成戲院修復工程」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）11,880,000元，價金之結算方式依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，原約定工期360日曆天；嗣因變更設計致工程總價變更為13,494,236元，工期變更為410日曆天，履約期限延展至99年4月4日。原告依約於97年6月19日開工，即因系爭工程所在地原屋主之私有物品尚未搬遷等非可歸責於原告之因素無法施工，經原告提出停工申請，得被告同意自97年6月19日起停工，迄至97年8月18日起復工，計停工2個月；嗣又因辦理變更設計等非可歸責於原告之因素，繼續獲准自97年11月21日起停工，迨98年5月21日始復工，計停工6個月，兩次停工共8個月。
㈡系爭契約於99年2月22日已合法終止：系爭工程因非可歸責
於原告之情形而導致停工，期間累計已逾6個月，依系爭契約第21條第10款約定，原告於99年2月12日函知被告自即日起終止契約，被告已於99年2月22日收受，原告於99年3月16日再度去函被告，除說明另有因被告就妨礙系爭工程主要徑事項未辦理變更設計外，並確認上開終止契約之意思表示，從而，系爭契約已於99年2月22日被告收受送達時發生終止之效力。又兩造並未約定契約終止權之行使期間，則本件既已符合系爭契約約定之終止事由，依最高法院94年度台上字第1594號判決意旨，原告無須經被告同意，即得單方行使契約終止權。系爭契約既已於99年2月22日合法終止，被告於99年5月11日發函通知原告終止系爭契約，並不生終止之效力。
㈢系爭工程進度落後係可歸責於被告未盡定作人之協力義務，並非可歸責於原告：
⒈被告雖抗辯系爭工程延誤係因可歸責於原告之事由所致，並
欲依系爭契約第21條第3款向原告終止系爭契約，惟系爭工程延宕係肇因於被告自開工後並未取得建築執照，致水電消防經多次送審均無法通過，致使原告無法施作；系爭工程之電機室發電機、消防泵與油箱相關位置，自開工之後均未確定；外廊道基礎開挖後，放樣高程與圖說不符；系爭工程未確定宿舍區屋頂木構架及外牆之圖說；天井與鄰房砌牆是否施作未定；廁所排氣通風設備問題未解決；主體結構與宿舍區接合處無圖示；宿舍區地坪未明；舞台支撐磚柱圖說為修補方式，已依監造指示改為打底粉刷，並未變更設計；被告未明示與鄰房所有雨庇收尾等情形，均為影響系爭工程施工要徑之嚴重問題，但被告未曾協助處理解決。
⒉另就室內木柱墩基礎座部分，原告已依施工圖示及監造單位
指示施作達兩次，被告又以傳真件修改，仍未明確，此為設計問題，原告雖善意提出變更建議，卻反遭被告利用作為原告拒絕改善及工期延誤之理由；就廁所鋼柱基礎及配置部分，被告未確定圖面，且監造單位並無使用測量儀器，僅以肉眼觀測即羅織不實缺失，造成原告於廁所鋼結構多次拆裝，影響工期；鑑定報告及補充鑑定報告均未明查，遽認被告無可歸責，亦屬違誤。從而，被告就影響系爭工程之主要徑項目未辦理變更設計，已違反定作人之協力義務，以致系爭工程延誤，被告自不得主張係可歸責於原告而終止系爭契約。㈣系爭契約業已由原告合法終止，原告自得向被告請求工程款2,990,209元：
1.依系爭契約第21條第3款前段約定，兩造於終止系爭契約後，於99年8月26日辦理結算。依高雄市土木技師公會高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告）鑑定結果，結算金額為5,546,594元，補充鑑定報告書（下稱第一次鑑定補充鑑定報告）增加為5,703,788元，惟原告認為上開鑑定報告就附表所示工項之結算款認定，均有疏漏。依系爭契約第5條約定及行政院公共工程委員會公共工程估驗付款作業程序，系爭工程於98年12月間提出第四期估驗計價，檢附資料均經監造單位確認並用印，顯示相關資料業經兩造及監造單位確認正確無誤，估驗計價之完成數量真實性不容置疑。故附表其中編號1至30號工項，鑑定結算數量及金額竟低於第四期估驗計價數量及金額，顯不合理；編號54、
55 、58至63號工項原告確已施作，鑑定之結算數量為0，均屬錯誤。
2.因第四期估驗紀錄系爭工程實際進度為59.17％，計算比例後原告應可領款7,984,539元。系爭契約終止時，監造單位核可之實際施作進度為60.53％，應可領取8,168,061元。而原告4次估驗總金額僅領取4,671,677元（估驗進度僅為36.44％），今原告未主張全額領取，已退讓扣除材料進場未加工成型材料等費用，合計系爭工程結算金額為7,661,886元，故被告尚應給付原告結算工程款2,990,209元。
3.又原告實作超過系爭契約數量之金額為747,348元，被告雖抗辯上開實作超出系爭契約部分與伊無關，應從結算款中予以扣除云云，惟系爭工程為實作實算性質，依系爭契約第3條第2款約定及第一次鑑定報告所載可知，上開實作之數量超過契約約定數量部分，均係系爭契約工項，應依實際施作或供應之項目及數量結算之，被告抗辯，實無足採。
㈤被告並應給付原告停工補償費112,099元、保險理賠金309,941元、履約保證金1,188,000元：
1.停工補償費：依系爭契約第21條第10款約定，原告因可歸責於被告之原因，致停工受有損害，被告自應補償原告停工期間所增加之必要費用，經高雄市土木技師公會鑑定結果，停工補償費用為112,099元，原告自得向被告請求之。
2.保險理賠金：原告於簽約後，即依系爭契約第13條約定，於97年7月14日向泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安保險公司）投保營造綜合保險。嗣於98年5月21日，因原告置於工地現場之木材遭竊，已由泰安保險公司理賠被告保險金309,941元（下稱系爭營造保險金），惟該批遭竊之物料於失竊前，已因被告變更設計而歸屬原告所有，被告亦承認上情，惟仍未返還，原告自得請求被告一併給付系爭營造保險金。
3.履約保證金：原告前由第一商業銀行股份有限公司新營分行（下稱第一商銀新營分行）撥付履約保證金1,188,000元至被告帳戶，而系爭契約係因不可歸責於原告之事由而終止，依系爭契約第14條第2項約定，被告自應將履約保證金發還原告。又被告係抗辯因原告進行系爭工程進度落後而終止全部契約，原告並無給付不能之情事，依最高法院98年度台上字第607號判決意旨，被告自不得沒收上開履約保證金，應返還原告。
㈥被告主張抵銷抗辯部分：
⒈重新發包之損害：被告於系爭工程變更設計後，方重新發包
，原告於履約期間一再要求被告就影響工程主要徑項目辦理變更設計，被告均百般推拖，未能解決，導致原告無法繼續施工。而被告係在與原告終止系爭契約之後，始修正原有之設計再重新發包，自不得要求原告負擔重新發包之後之差額。
⒉逾期違約金：因被告未函頒主要工項變更設計圖說，而導致
系爭工程遲延，應非可歸責於原告，被告不得向原告請求逾期違約金。退萬步言，若因可歸責於原告事由，導致系爭工程進度落後，原告認逾期期間應自99年4月4日之履約期限日計算至可預期之終止契約日即99年4月14日，共計僅落後10天，非被告所稱落後31日。另系爭契約既已終止，應以結算金額7,661,886元做為計算基準。
⒊懲罰性違約金：原告同意給付被告懲罰性違約金48,000元。
㈦綜上，被告應給付原告積欠之工程結算款2,990,209元、停
工補償費用112,099元、保險理賠金309,941元，及發還履約保證金1,188,000元，以上合計4,600,249元。爰依系爭契約及承攬之法律關係，起訴請求被告給付等語。並聲明：被告應給付原告4,600,249元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依權利失效原則，原告並未合法終止系爭契約：
⒈系爭契約雖因不可歸責於原告之原因，分別自97年6月19日
起至97年8月17日止，及自97年11月21日至98年5月20日止停工，依系爭契約第21條第10款約定，原告固得自由行使約定終止權，惟原告於停工超過6個月後，於長達8個多月之相當期間內並未行使之，而於復工後繼續施工，並依系爭契約約定提送施工文件，更分別於98年3月、11月、12月間，4度申請並實際領取估驗款達4,671,677元，可見原告同意繼續履約之意思明確，依最高法院72年度台上字第2673號、97年度台上字第745號、97年度台上字第950號、98年度台上字第43號判決意旨，原告上開實質履約行為，已造成特殊情況，足使被告正當信任原告已不欲行使系爭契約之約定終止權。惟嗣後原告因屢遭被告發函要求改正眾多違規情事，竟於99年2月12日發函主張終止系爭契約。依一般社會之通念，可認原告於復工後實際施工長達8個多月後，再於99年2月12日行使終止權之行為，有違「誠信原則」、「權利失效原則」，原告終止系爭契約顯屬無效。
2.又原告為無效之終止意思表示後，復於99年2月26日來函主張「暫停施工」外，並表示待爭議解決後再行復工，提出可行之趕工計畫書，可見原告亦未明確認定99年2月12日之發函有行使終止權之意思；被告嗣於99年3月5日去函要求原告說明意向，雙方並於99年3月30日召開協調會，足證原告並無明確行使契約終止權之意思。另原告以最高法院94年度台上字第1594號判決意旨主張其可行使終止權，應有誤解。
㈡系爭工程係因可歸責於原告事由導致工期延誤，被告自得依
系爭契約第21條第1款第5目約定，終止系爭契約，故系爭契約於99年5月5日即已終止：
1.系爭工程履約期間，被告曾分別於97年9月8日、10月23日及98年6月12日針對原告所提圖面疑義事項進行書面答覆，此係基於工程履約慣例，由機關根據廠商清圖結果所提之差異或疑義部分進行解釋或指示。而系爭契約中並未明訂業主協力行為之內容，原告所主張之業主未盡協力事項，實屬於承攬人應為事項，且為承攬人可依專業處理解決之問題。
2.系爭工程延誤工期，乃因原告本身未具日式木構建築修復經驗，其工地組織管理人員專業能力不足且異動頻繁；與木作分包廠商間之履約糾紛無法解決、瓦作材料備料不及等可歸責於己之因素所致，事證明顯。原告雖主張系爭工程延誤因素為被告未對妨害系爭工程主要徑工項之事項先行處理解決，並辦理變更設計云云，然此皆係因原告已知工程即將逾期，又無法解決主要徑工項（木作、瓦作）因分包商或購料等因素影響所致之延誤，而於履約期限前所提出之障眼法，無異原告意圖爭取辦理變更設計而要求停工，以解燃眉之急。關於系爭工程因「室內木柱墩座設計圖說」所生爭議，係肇因於原告主動提出柱墩變更建議並經被告接受後，即漠視結構安全草率施工，未於施工前先將圖面交專任工程人員審核，或繪製墩座施工圖送交監造單位審核，即擅自於工地外預鑄柱墩座，規避施工查驗。當柱墩進場安裝後，不被監造單位認可而要求拆除重做時，原告便歸咎於圖面未標示固定鐵件，並要求監造單位提供明確施工圖。被告本於履約和諧協助提供柱墩圖稿後，原告又以該手繪圖稿未經設計單位簽核、未定案、稿件模糊等理由不願施工，並以柱墩問題阻礙施工要徑為由，要求展延履約期限，可見原告自始至終完全不具履約誠信。
3.從而，系爭工程確因可歸責於原告之事由，延誤履約期限且情節重大，經被告事先通知原告限期改善，原告仍不改善，致被告依系爭契約約定終止全部契約；被告並依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將原告列為不良廠商，嗣原告雖向行政院公共工程委員會提出申訴，仍遭駁回。
4.被告已於99年5月11日發函通知原告終止系爭契約：系爭工程自98年5月21日復工後至99年2月底，原告施工實際進度僅為60.53％，與預定進度81.47％相較，已嚴重落後20.94％，故被告於99年3月5日通知原告10日內提報趕工計畫並繼續履約。嗣系爭工程於99年3月8日接受改制前臺南縣政府施工查核小組進行查核，認定原告有眾多施作之缺失，被告接獲查核紀錄表後，隨即於99年3月19日函轉予原告，並要求原告於99年4月17日前完成改善。截至99年5月4日止，系爭工程已逾履約期限（99年4月4日）仍未完工，且進度落後近40％、落後日數逾30日以上，原告施工進度嚴重落後，已造成被告嚴重損害，被告遂依系爭契約第21條第1款第5目約定，於99年5月11日發函通知原告，自99年5月5日起終止系爭契約全部。
㈢原告請求被告給付工程尾款2,990,209元並無理由：被告終
止系爭契約後交由監造單位進行結算，被告接受監造單位所提出5,451,349元之結算結果，惟原告主張結算金額應為7,661,886元，原告自應就此部分之差額負舉證責任。被告對於系爭工程結算款鑑定結果為5,703,788元並不爭執，惟尚應扣除原告實作數量超過原合約部分（即原告施作合約以外的部分，與被告無關）747,348元，始屬合理，故實際結算金額應為4,956,440元，再扣除被告已給付4次估驗工程款共4,671,677元後，原告僅能請求284,763元。
㈣原告得向被告請求給付系爭營造保險金309,941元，惟請求
給付停工補償費112,099元、履約保證金1,188,000元部分，並無理由：
1.被告確已收受系爭營造保險金，應返還於原告。
2.被告對於原告因停工所增加之必要費用為112,099元不爭執，然系爭契約第21條第10款前段之約定內容並非強制規定，乃賦予招標機關訂定契約之裁量決定權，被告得裁量是否予以補償或增加履約期限，本件被告認定原告履約過程嚴重違背契約約定，故不予補償。
3.履約保證金：因原告終止系爭契約違反權利失效原則而無效，其依系爭契約第14條第2款之約定請求被告返還履約保證金，自無理由。反之，被告已依法終止系爭承契約全部，被告自得依系爭契約第14條第3款第3目之約定，不予發還履約保證金及孳息全部予原告。縱原告得請求發還，被告亦以履約保證金為被告各項損害之抵銷抗辯。
㈤被告得以下列債權對原告為抵銷抗辯：
⒈系爭工程重新發包之損害137,527元：
⑴基於公共建設之需求，復因被告改制與預算編列問題，被告
乃就原工程「屋頂、木構架修正、牆面、天花板、地坪、門窗、鋼骨工程、外廊道工程、周邊景觀工程、電氣設備、給排水衛生設備、消防工程（不含消防設備）、台電接電、自來水接水等」部分先行重新發包（下稱系爭重新發包工程），並於99年11月23日決標，嗣於99年11月29日與訴外人金光泰營造工程股份有限公司（下稱金光泰公司）簽署「臺南縣鹽水鎮月津港風華再現-永成戲院修復工程」工程契約，總價金額高達7,896,000元（下稱系爭重新發包契約），經最終鑑定此部分重新發包金額應為6,771,524元。其餘原先因受改制與可支用預算額度限制，無法納入系爭原工程辦理之減作工項（包含部分牆面工程、部分天花、地坪、部分外廊道工程、部分消防設備工程，即上開鑑定重新發包金額以外之部分），則由被告與另案原預計執行之周邊景觀工程，於100年9月27日一併發包（案名：鹽水永成戲院修復第二期工程，標案案號TC100A012，下稱系爭第二期工程），契約總價為2,873,800元。其中因受原告違約導致被告依法終止契約，互有介面關係之「部分牆面工程、部分天花、地坪、部分外廊道工程、部分消防設備工程」之重新發包金額，經第二次鑑定第二次補充鑑定確認金額為1,870,861元。被告因原告違約所產生之損害，經最終鑑定結果計算為137,527元，依民法第503條規定及系爭契約第21條第4款之約定，應由原告負損害賠償責任。
⑵原告雖主張系爭重新發包工程款差額，係被告與原告終止系
爭契約後，才修正原有設計再重新發包云云，惟系爭工程終止契約後，係依據原設計辦理發包（因受限預算額度，有減項辦理），且被告確實因為原告給付遲延，致終止契約後必須重新發包，依最高法院48年台上字第1934號判例意旨，被告本得請求原告賠償此積極損害。
2.懲罰性違約金48,000元：依系爭契約第11條第13項第1款約定，原告違約每點扣款2,000元，原告因內政部工程施工查核品質缺失扣點15點，應繳納30,000元；改制前臺南縣政府查核扣點9點，應繳納18,000元，共計48,000元，原告自應給付之。
3.逾期違約金418,321元：系爭契約經變更後總價為13,494,236元，自履約期限99年4月4日之翌日（99年4月5日）起至被告終止契約生效之99年5月5日止，原告逾期達31天，故原告應給付被告逾期違約金418,321元【計算式：13,494,2361000分之131（天）＝418,321.3（元，元以下四捨五入）】。
4.綜上，本件因可歸責於原告之事由致系爭工程逾期，經被告合法終止系爭契約，被告得向原告請求賠償重新發包損害、懲罰性違約金、逾期違約金共計603,848元。依民法第334條第1項及系爭契約第14條第3款第8目約定，被告自得以上開債權與原告所得主張之前開債權互相抵銷等語置辯。
㈥併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠不爭執事項：
1.兩造於97年5月15日簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告招標之系爭工程（臺南縣鹽水鎮月津港風華再現-永成戲院修復工程），總價11,880,000元，約定工期360日曆天；嗣因變更設計致工程總價變更為13,494,236元，工期變更為410日曆天，履約期限延展至99年4月4日。系爭契約及變更設計部分均採實作實算方式計價。
2.系爭契約形式為真正：第3條第2項約定：價金給付之結算方式：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。......第9條第3項約定施工計畫與報表：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。預定進度表之格式及細節應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。廠商在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風、海氣象或其他惡劣天候對契約之影響。
第10條約定：廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐場，率同其員工處理下列事項：2.⑽依照機關工地主任之指示提出施工大樣圖資料。......第11條約定：機關依政府採購法第70條規定設立之各工程施工查核小組查核結果，對廠商辦理品質缺失懲罰性違約金：1.懲罰性違約金金額，依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點扣款2,000元。
第14條約定：㈠保證金之發還情形如下：履約保證金於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後各發還25％。㈡因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約連續達3個月者，廠商得請求提前發還履約保證金。......㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：3.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
第17條遲延履約：㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。......第21條約定契約終止解除及暫停執行：㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。......㈣契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用及損失，由廠商負擔。㈤機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關......㈩因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。暫停履約期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。
3.原告開工後，因不可歸責於原告之事由，自97年6月19日起停工，迄97年8月18日起復工；嗣又自97年11月21日起停工，迨98年5月21日始復工，雙方並簽署補充契約書，兩次停工累計達8個月。原告因停工期間所增加之必要費用為112,099元。
4.原告自98年5月21日起復工，繼續進行系爭工程。兩造於98年9月15日曾召開系爭工程工務會議商討施工安排、瓦作材料備料、鋼管鷹架搭設等工程進度問題，會議記錄形式上為真正。被告於98年10月21日以府文建字第0000000000號函要求原告妥適處理與木作分包商間之履約糾紛問題，以免影響工程進度與品質，系爭工程進行經過及兩造函文往來詳如時序表所示（見本院卷㈢第68頁至第72頁）。原告自99年2月13日起，即未繼續進行系爭工程。
5.原告分別於98年4月23日（第1次估驗款1,015,296元）、12月7日（第2、3次估驗款2,338,192元、833,452元）及12月21日（第4次估驗款484,737元）向被告申請並領取第1期至第4期工程估驗款共計4,671,677元。
6.原告於99年2月12日以富垣營（永）字第000000000號函通知被告「因停工累計超過6個月，依系爭契約第21條第10項之約定自即日起終止系爭契約」等語，嗣於99年2月22日送達於被告。
7.被告於99年4月7日以府文建字第0000000000號函通知原告略以：......對於本案木柱墩基礎座之施作方式，請原告依據現場狀況依附件詳圖方式進行改善，並於99年4月22日改善完成，......，今本工程已遲延履約，倘原告仍持續怠工而不履行契約，或不於上述期限內完成改善，被告將依據系爭契約第21條第1款規定或因可歸責於原告之事由終止或解除契約等語；復於99年4月16日以府文建字第0000000000號函再為通知上情，嗣於99年5月11日以府文建字第0000000000號函通知原告「因系爭工程逾履約期限仍未完工，自99年2月迄今處於怠工狀態，工程進度落後近40％，依系爭契約第21條第1款第5目及第3款規定，通知原告自99年5月5日起終止全部契約，並會同監造單位辦理結算......」等語，該函嗣於99年5月13日送達原告。
8.兩造於99年8月26日及30日辦理系爭工程結算，被告委託之監造單位結算結果為5,451,349元，原告自行結算結果為7,661,886元。高雄市土木技師公會鑑定後，認原告已完成部分之結算工程款為5,703,788元（原告主張附表所示之61項工項扣款不合理，被告主張超出系爭契約約定數量之金額747,348元不應給付，其餘結算工程款部分兩造同意鑑定結果）。
9.原告依系爭契約第13條約定，以原告及其主次承包商為被保險人，向泰安保險公司投保營造綜合保險；嗣因施工用木材失竊，泰安保險公司於98年5月21日理賠，由被告收受系爭營造保險金309,941元，原告得向被告請求返還之。
10.第一商銀新營分行依履約保證金連帶保證書之約定，於99年6月1日撥付系爭工程之履約保證金1,188,000元予被告。該履約保證金被告迄今尚未發還原告。
11.原告施作數量超過系爭契約約定數量之工項為「壹-二-2-7杉木椽條新購防腐及組裝」、「壹-二-2-12越檜新購組裝」、「壹-二-4-7A 10cm厚地坪」，金額共計747,348元。
12.經內政部及被告工程施工查核小組查核原告就系爭工程品質缺失，內政部查核扣點15點，被告查核扣點9點，依系爭契約第11條第13項第1目規定，以每點扣款2,000元計算，原告同意給付被告懲罰性違約金48,000元。
13.被告前以原告進度落後，逾期履約等事實將原告列為不良廠商，原告提出異議，經被告駁回，原告向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會於100年3月4日以訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴，被告復於100年4月27日將原告刊登於政府採購公報，原告不服，於100年5月12日提起行政訴訟，嗣於100年9月13日撤回在案。
14.基於公共建設之需求，復因被告改制與預算編列問題，被告乃就原工程「屋頂、木構架修正、牆面、天花板、地坪、門窗、鋼骨工程、外廊道工程、周邊景觀工程、電氣設備、給排水衛生設備、消防工程（不含消防設備）、台電接電、自來水接水等」部分，先行重新發包，並於99年11月23日決標，嗣於99年11月29日與訴外人金光泰公司簽署系爭重新發包契約，約定總價金額7,896,000元。其餘原先因受改制與可支用預算額度限制，無法納入原有系爭工程辦理之減作工項（包含部分牆面工程、部分天花板、地坪、部分外廊道工程、部分消防設備工程，即系爭重新發包工程以外之部分），則由被告與另案原預計執行之周邊景觀工程，於100年9月27日一併發包系爭第二期工程，契約總價為2,873,800元。被告重新發包之損害，兩造合意依高雄市土木技師公會102年3月19日第二次鑑定第二次補充報告鑑定結果計算為137,527元。
㈡爭執事項：
1.系爭契約合法終止之事由及時點為何？①原告於99年2月12日發函通知被告依系爭契約第21條第10款
行使契約終止權，有無合法終止系爭契約？如有，終止後被告同意原告繼續施工，是否影響該終止效力？②原告有無可歸責於己致延誤系爭工程履約期限，情節重大之
情形？被告於99年5月11日發函通知原告依系爭契約第21條第3款行使契約終止權，是否合法終止系爭契約？如是，終止效力自何時起算？
2.原告請求被告給付工程結算款2,990,209元，有無理由？①如附表所示之61項工項，結算金額應以多少為合理？⑴編號1至38、54至55、58至61工項，原告現場實作數量為何
？有無全部依約施作完成？原告主張應依估驗計價金額認定結算金額，是否合理？⑵編號39至53工項，結算時原告現場實作數量為何？按原告已
完成金額比例計算後，應為多少？②原告實作數量超出系爭契約約定數量金額747,348元，是否
為實作實算計價？或應依系爭契約約定數量計價？
3.原告得否請求被告補償停工期間所增加之必要費用112,099元？
4.原告得否請求被告返還履約保證金1,188,000元？
5.被告主張抵銷之下列債權，發生抵銷效果之範圍及數額為何？①被告得否向原告請求賠償系爭工程重新發包之損害137,527
元？②被告得否向原告請求逾期違約金？如可，原告逾期天數為何
？數額為何？
四、得心證之理由：㈠原告所為終止之意思表示，依權利失效原則，不生終止效力：
1.按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違誠信原則者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於誠信原則之特殊救濟方法（最高法院100年度台上字第445號、第1728號判決、97年度台上字第950號判決意旨可資參照）。
2.原告主張系爭工程因不可歸責於原告之事由，已暫停履約累計逾6個月，原告依系爭契約第21條第10款，得行使契約終止權，故原告於99年2月22日將終止系爭契約之意思表示送達於被告，已生終止效力等語，被告則辯稱原告之終止權已因權利失效原則而不生終止效力等語，經查：
①系爭契約第21條第10款約定：因非可歸責於廠商之情形，機
關通知廠商部分或全部暫停履約，暫停履約期間累計逾6個月者，得通知機關終止或解除部分或全部契約等語，此為原告之約定終止權，原告於符合上開情形時，即取得終止系爭契約之權利。又查兩造於97年5月15日簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭工程；系爭工程於原告開工後，因不可歸責於原告之事由，自97年6月19日起停工，迄97年8月18日起復工；嗣又自97年11月21日起停工，迨98年5月21日始復工，雙方並簽署補充契約書，兩次停工累計達8個月；原告於99年2月12日以富垣營（永）字第000000000號函通知被告「因停工累計超過6個月，依系爭契約第21條第10項之約定自即日起終止系爭契約」等語，嗣於99年2月22日送達於被告等情，為兩造所不爭執，足見系爭工程因不可歸責於原告之事由，已暫停履約累計逾6個月，原告因而於99年2月12日依系爭契約第21條第10款向被告行使契約終止權。
②惟查，原告自98年5月21日起復工後，即繼續進行系爭工程
；兩造於98年9月15日曾召開系爭工程工務會議商討施工安排、瓦作材料備料、鋼管鷹架搭設等工程進度問題；被告於98年10月21日以府文建字第0000000000號函要求原告妥適處理與木作分包商間之履約糾紛問題，以免影響工程進度與品質，系爭工程進行經過及兩造函文往來詳如時序表所示（見本院卷㈢第68頁至第72頁）；原告分別於98年4月23日（第1次估驗款1,015,296元）、12月7日（第2、3次估驗款2,338,192元、833,452元）及12月21日（第4次估驗款484,737元）向被告申請並領取第1期至第4期工程估驗款共計4,671,677元；自99年2月13日起，原告始未繼續進行系爭工程等情，亦為兩造不爭執，足見原告於停工逾6個月後，於98年5月21日再行復工時，並未依系爭契約第21條第10款之約定向被告主張終止系爭契約，反而繼續施工至99年2月13日，期間依約陸續提送施工文件、與被告召開工程會議，更陸續領取第2次至第4次估驗款，縱參上情，原告於停工逾6個月後，未於相當期間內行使系爭契約第21條第10款之契約終止權，並有持續積極履約行為，依一般通念，應已足使被告正當信任原告不欲行使該終止權。原告遲於8個多月後之99年2月12日，始發函通知被告行使系爭契約第21條第10款之終止權，已有違誠信原則，揆諸前揭說明，原告之系爭契約第21條第10款終止權，已因權利失效原則而不得再為行使，被告抗辯原告不得據以終止系爭契約等語，即屬有據。
㈡原告因可歸責於己致延誤系爭工程履約期限，情節重大，經
被告於99年5月11日發函通知原告依系爭契約第21條第1款第5目行使契約終止權，於原告收受該函時，系爭契約合法終止：
1.被告辯稱系爭工程係因可歸責於原告事由導致工期延誤，情節重大，被告自得依系爭契約第21條第1款第5目約定終止系爭契約等語，原告則主張工期延誤係可歸責於被告就主要徑項目未盡定作人協力義務所致，並非可歸責於原告之事由等語，經查：
①查本案原始合約工期360日曆天，之後因變更設計，工期變
更為410日曆天，而施工期間又遇颱風，有4日曆天不計工期，故工期為414日曆天，開工日期為97年06月18日，預定完工日期為99年4月4日。惟預定完工當時，原告實際進度僅
60.53％，落後近40％，此有99年4月4日公共工程監造報表、99年4月19日內政部工程施工查核小組查核記錄在卷為證（見本院卷㈡第132頁背面、第176頁至第179頁）。
②系爭工程工期延誤，乃因原告發包之木作分包商及瓦作分包
商有違規情事，且遲延施工，原告又未能妥適處理與木作承包商間履約糾紛，並異動頻繁，影響系爭工程之要徑作業所致，此屬可歸責於原告之事由，有高雄市土木技師公會第一次鑑定報告附卷可佐，詳予論述如下：
⑴原告於98年8月21日復工起，至99年4月4日止之履約期間，
未進場施工總計82天：據系爭工程施工預定進度網狀圖所載，木作工程為要徑作業項目，而自98年8月21日原告復工起至99年4月4日止之履約期間（共計227日曆天），原告現場未施作天數共計82天；原告之木作分包商則進場施作計有119天，木作工程施作比率為52.4％；而瓦作工程預定施工期間為98年12月17日至99年2月5日，係在木作工程完工後接續進行，然木作工程在99年4月4日履約期限日仍未完成，有施工日誌、施工預定進度網狀圖為證（見第一次鑑定報告附件十一），故木作分包商作業之延遲，確實影響系爭工程要徑作業。
⑵依被告97年12月10日府文建字第0000000000號木構檢測報告
書、98年6月22日府文建字第0000000000號K架及L架木構檢測報告書、98年9月30日府文建字第0000000000號補充木構檢測報告書可知，原告之木作分包商原為致元工程行，木構檢測期間為97年10月22日至10月26日；嗣改為成興行，分別於98年6月8日及98年7月31日重作木構檢測，並有木作檢測報告書等件在卷為證（見本院卷㈠第159頁至第165頁），然原告並未依約向被告申請更換木作分包商及木作匠師。又原告與木作分包商成興行存在履約爭議，木作分包商因而未進場施工達5月以上，已影響本案之施工進度，亦有存證信函等件為證（見本院卷㈠第96頁至第130頁）。而依系爭工程施工預定進度網狀圖可知，木作工程完工期限應為98年12月17日，但至99年2月12日止，尚有木門窗仿作之安裝尚未完成，若回推至98年12月17日原木作工程預定完成日，則仍有系爭工程「壹-二-2-5杉木新購防腐及組裝」、「壹-二-2-11宿舍區木構件損壞抽換」及「壹-二-3-4編竹夾泥牆新作」工項未完成，有系爭工程施工預定進度網狀圖在卷可參，故於98年8月21日原告復工起至99年4月4日止之履約期間，原告承攬之木作工程有違規情事，致系爭工程進度因此落後至少57天。
⑶另系爭工程之瓦作工程原預定工期為98年12月17日至99年2
月5日，但至99年2月12日止尚未完成備料，故於上開履約期間，原告負責之瓦作工程亦有違規情事，致系爭工程進度因此落後超過57天。原告更換瓦作分包商，造成「屋面施工計畫書」遲遲未能送審通過，亦影響施工進度。
⑷原告工地負責人、品管人員、勞安人員、專任工程人員、木
作分包商、瓦作分包商等變動頻繁，亦影響施工進度：原告履約期間變動最頻繁者為工地負責人（工地主任），共計變動16次，其次為品管人員共計變動7次，再來是勞安人員共計變動2次，專任工程人員則變動1次，有第一次鑑定報告附件十之管理人員更換統計表附卷可參。觀工地負責人需掌握與業主、監工及各工種下包之聯繫工作，且需掌握各工項之進度及各種材料之進場時機，每次之變動，新任之工地負責人皆需再重新瞭解整個工作之性質及交接所有之材料及各工項之品質文件，勢必會對工程之品質產生影響，且影響施工進度。
③又原告依預鑄方式施作柱墩座，不符契約規定，有違施工常
規，且事前未先送審核，因此致工期延誤，此亦可歸責於原告：
⑴原告依預鑄方式施作柱墩座，於98年10月初進場安裝，監造
人即告知原告柱墩未符規定，將影響木構架軸組安全，且墩座混凝土面嚴重蜂窩，應進行改善，由於原告一直未改善，監造單位於98年12月11日、98年12月29日、99年1月6日、99年1月12日發函要求改善，被告亦於99年1月13日要求改善，監造單位再於99年1月22日及2月11日發缺失改善催辦通知，然原告皆未改善等情，有相關催辦函（詳第一次鑑定報告附件十四、木柱墩座施工缺失改善催辦通知函）、被告99年4月7日府文建字第0000000000號函（見本院卷㈠第99頁至第100頁）在卷可參。
⑵而原告先進行木柱裁切加工，後預鑄木柱墩座，然於預鑄木
柱墩座時，因未考慮每座墩座於現場所擺放位置之地坪高度不一，致安裝後發生承接面未在所設定之水平高度之情形，嚴重影響已裁切之柱端與柱墩間之接合緊密度，故原告在木柱墩基礎施工時，並未控制基礎之承接面在一固定水平高度有違一般工程施工常識，且木柱墩原設計圖標示為木柱需深入地坪固定，然後再作一15公分高之墩座保護木柱，此處原木柱端部與地坪之接合，在結構力學之行為上稱之為固定端（Fixed），但原告墩座採用預鑄式施工，且木柱端僅支承於承接面上，與地坪間並未固定，此接合屬於滾接（Roller）之結構力學行為，將造成結構不穩定，無法抵抗地震力之作用等情，並經鑑定屬實，有第1次鑑定報告附卷為證。
⑶原告並未於柱墩施工前先將圖面交其專任工程人員審核，且
未繪製墩座施工圖交監造單位審核，即於工地外預鑄柱墩座，於98年10月初進場安裝，不符合工地施工之程序。
④綜上可知，系爭工程進度落後最主要之原因，應為木柱墩座
未修正及木作工程進度落後，由於原告堅持不修正木柱墩座，及與木作分包商因履約爭議，無法達成協議，致使其木作分包商未依約如期施作，使工程陷入停頓狀態，原告承攬本工程，卻無力約束木作分包商，使其依約完成木作工程，且在雙方履約爭議無法達成協議時，又未積極另詢其他木作分包商，以完成木作工作，且原告堅持不修正施作錯誤之木柱墩座，讓木作工程無法完成，也讓後續之瓦作工程無法進行，而於合約內完成本工作，故系爭工程進度落後自可歸責於原告。
2.況被告前以原告進度落後，逾期履約等事實將原告列為不良廠商，原告提出異議，經被告駁回，原告向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會於100年3月4日以訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴，被告復於100年4月27日將原告刊登於政府採購公報，原告不服，於100年5月12日提起行政訴訟，嗣於100年9月13日撤回在案等情，為兩造所不爭執，觀上開申訴審議判斷書，亦認定原告延誤履約進度逾20％，經被告催告限期改善仍未改善，情節重大，難謂非可歸責於原告，至原告主張系爭工程履約遲延係因被告未函頒室內木柱墩座設計圖說所致，尚難採取等語（見本院卷㈡第18
4 頁至第199頁），益徵原告對系爭工程具可歸責之事由。
3.原告雖主張系爭工程進度落後係歸責於被告疏未提供或指示下列工程主要徑項目，未盡定作人協力義務所致云云，惟查原告所主張之下列項目，大多並非施工時主要徑項目，縱屬主要徑項目，亦係因可歸責於原告事由以致遲延工期等情，有第一次鑑定報告書附卷足考：
①建築執照之取得：查系爭工程修復標的為建築法施行前所興
建完成之建物，屬於老舊建築，故無建築執照，又查系爭契約中之工程項目，亦無建築執照取得之項目，亦有系爭工程契約在卷可稽，且被告亦未告知原告需等待被告取得建築執照後才能動工，故本項非施工時之主要徑項目。
②電機室發電機、消防泵與油箱之相關位置：查原告雖曾於98
年9月15日所舉行之工務會議中表示，依目前規劃之機電室空間並不足以容納所設計安裝之設備，此部份由設計單位重新檢討確認後，再行回覆等語，但原告於99年3月16日富垣營（永）字第000000000號函附件四之平面圖下部，已明白標註上開工務會議修改圖，且明確標示出更動後之電機室發電機、消防泵與油箱之相關位置，經與重新發包之施工圖說C2-1對照完全吻合，故可確認於舉行上開工務會議時，電機室之相關設備之位置已修正完成，且空間已足夠所有設備之安裝，且被告又於98年11月12日以府文建字第0000000000號函，正式提供修正後之電機室空間配置圖，故本項工作非施工時之主要徑項目，並有98年9月15日工務會議記錄、原告99年3月16日富垣營（永）字第000000000號函、被告府文建字第0000000000號函在卷可參（見本院卷㈠第240頁至第251頁）。
③修改室內木柱墩基礎座之圖說：查原告於98年6月2日工務會
議時曾表示施工圖張P46既有圖說之木柱墩型式易使木柱端部腐爛，並提出建議之木柱墩施作型式，被告當時答覆建議使用圖二方式施作，但原告提供圖二方式之圖面，其固定鐵件未具任何加工施作細節，例如未標示不鏽鋼片規格尺寸、未標示鐵件與地面固定方式…等；依系爭契約第9條第3款第1點約定「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部份敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定」、第9條第10款第2目第10點「依照機關工地主任之指示提出施工大樣圖資料」，可知原告在未提出更詳細之施工大樣圖供被告審核前，即依自身之認知，自行決定採場外預鑄方式施作柱墩座，並於98年10月初進場安裝時，監造單位即告知原告其所施作柱墩座因墩座混凝土面嚴重蜂窩、厚度2公釐之不鏽鋼片無法作為結構補強鐵件、鐵件未與地坪固定，使木柱端點無法為固定端（Fixed），影響結構之穩定性等因素而未符規定，監造單位依上述理由要求原告拆除改善，原告卻以圖面未標示固定鐵件為由，不願拆除，並要求監造單位提供明確施工圖，故被告於99年2月26日協調會議結束後，便將柱墩手槁圖面傳真給原告等節，有上開會議記錄及兩造函文在卷為證（見本院卷㈡第145頁至第169頁）。綜觀上情，可知98年10月初木柱墩座進場安裝時，監造單位即已告知原告其預鑄之墩座不符規定需拆除改善，若原告能將爭議留待日後要求追加或提送仲裁，而即依監造單位之要求拆除重作，相信最遲兩週內即可修改完成，無需拖至4個多月後仍未解決，故本事項雖為工程施工時之主要徑項目，但係因原告遲未依被告之要求拆除預鑄柱墩座重新施工，以致遲延工期。
④外廊道基礎開挖後，放樣高程與圖說不符：查監造單位對此
外廊道基礎高程問題，並無接到原告以任何方式告知要求討論或提施作建議，有99年3月16日富垣營（永）字第000000000號函疑義內容答覆情形及決議一覽表可證（見本院卷㈠第249頁至第251頁），則若原告就依原設計圖及放樣資料發現於簷口處淨高不足之問題提出疑問，只需將簷口高程調高，讓外廊道屋頂之斜率平緩一點即可解決淨高之問題，對屋頂之排水亦不會造成影響，故本項應非系爭工程施工時之主要徑項目。
⑤宿舍區屋頂木構架及外牆圖說之確定：查宿舍區屋面為二坡
面，斜率約為45度，目前就現況目視發現兩個坡面屋架之施作高度不同，則圖面之高程確實有標示不清之情形，然施作高度不同，顯為施工問題所造成，原告必須自行調整。確實調整位置將由監造單位會同廠商於99年3月2日前完成現場指定等情，有99年3月5日府文建字第0000000000號函所提出99年2月26日協調討論會議記錄所載之協調事項及答覆㈦附卷可佐（見本院卷㈠第236頁至第239頁），可知圖面高程標示不清楚，原告應主動提出澄清確認，而非得據以主張造成進度落後。而外牆重新搭建，係因原告之因素所造成，原告應負責回復原狀，自然無圖說確定之問題，故本事項非系爭工程施工之主要徑項目。
⑥天井與鄰房砌牆是否施作：查監造單位於天井與鄰房砌牆之
清水牆面未施作前，即已通知暫緩施作，且被告亦於98年8月28日發函通知原告取消施作，有上開疑義內容答覆情形及決議一覽表可證，故本事項非系爭工程施工時之主要徑項目。
⑦廁所排氣通風設備之確定：查系爭契約中無此工項，故與原
告無涉，後續再由使用單位依需求處理即可，故本事項非系爭工程施工時之主要徑項目，並有上開疑義內容答覆情形及決議一覽表附卷可考。
⑧主結構與宿舍區接合處之確定圖示：依系爭契約第9條第3款
第1點之規定，廠商負有繪製施工圖說並送監造單位審核之責任，另依系爭契約第11條規定，廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。查如依正常之系爭合約履行期間，原告及早發現本事項在設計圖上並無確定圖示時，應儘早向被告或監造單位要求提出明確之圖示，而非在工期嚴重落後後再行提出，故本事項非工程施工時之主要徑項目。⑨宿舍區地坪：查宿舍區原有地坪未損壞，故設計圖上未標示
，且其面積數量於工程詳細表之地坪裝修項目中亦未納入估算，故被告決定維持現狀不處理，堪認本事項不至於影響工程進度，亦非系爭工程施工時之主要徑項目。
⑩廁所鋼柱基礎及配置之確定圖面：本廁所鋼柱多次拆建之原
因，係因基礎偏移、柱體傾斜、樑位不正等施工品質不良所造成，有監造單位函文及督導紀錄在卷可查（見證人劉宥讓提出之缺失改善公文往返情形統計資料），故此問題與設計單位確定圖面無關，並非系爭工程施工時之主要徑項目。
⑪舞台支撐磚柱之施作方式：查原告施作方式錯誤，與圖說不
符，後經被告會勘後同意以粉刷方式補救，故本事項非工程施工時之主要徑項目。
⑫與鄰房所有雨庇收尾：此問題屬施工技術面問題，原告只需
提出施工大樣圖資料供監造單位審核後即可施作，且本事項不影響其他工項之進行，也與進度之落後無關，故非系爭工程施工時之主要徑項目。
⑬綜上，原告所主張之項目大多並非施工時主要徑項目，縱屬
主要徑項目，亦係因可歸責於原告事由以致遲延工期、系爭工程進度落後，則原告主張被告疏未提供或指示系爭工程主要徑項目，未盡定作人協力義務，致系爭工程進度落後、工期遲延云云，不足為採。
4.被告於99年4月7日以府文建字第0000000000號函通知原告略以：......對於本案木柱墩基礎座之施作方式，請原告依據現場狀況依附件詳圖方式進行改善，並於99年4月22日改善完成，......，今本工程已遲延履約，倘原告仍持續怠工而不履行契約，或不於上述期限內完成改善，被告將依據系爭契約第21條第1款規定或因可歸責於原告之事由終止或解除契約等語；被告復於99年4月16日以府文建字第0000000000號函再為通知上情，嗣於99年5月11日以府文建字第0000000000號函通知原告「因系爭工程逾履約期限仍未完工，自99年2月迄今處於怠工狀態，工程進度落後近40％，依系爭契約第21條第1款第5目及第3款規定，通知原告自99年5月5日起終止全部契約，並會同監造單位辦理結算......」等語，該函嗣於99年5月13日送達原告等情，為兩造所不爭執，又系爭工程工期延誤，係因原告具備上述可歸責之遲延履約事由，被告復無原告所主張之未履行定作人協力義務之可歸責情形，被告得依系爭契約第21條第1款第5目約定行使契約終止權等情，業如前述，則被告通知原告終止系爭契約之意思表示已於99年5月13日送達原告，系爭契約應已於斯時合法終止，向後失效。
㈢原告得請求被告給付工程結算款1,032,111元：
兩造於99年8月26日及30日辦理系爭工程結算，被告委託之監造單位結算結果為5,451,349元，原告自行結算結果為7,661,886元。經高雄市土木技師公會鑑定後，認原告已完成部分之結算工程款為5,703,788元（原告主張附表所示之61項工項扣款不合理，被告主張超出系爭契約約定數量之金額747,348元不應給付，其餘結算工程款部分兩造同意鑑定結果）等情，為兩造所不爭執，爰就原告得否請求附表工項及超出系爭契約約定數量金額部分審究如下，經查：
1.原告主張如附表所示工項均應按系爭工程第四次估驗計價數量及金額計算等語，惟查：
①兩造於99年8月26日、30日辦理系爭工程結算會勘時，協同
結算會勘之監造單位即陳智宏建築師事務所製有系爭工程「終止契約結算會勘缺失工項一覽表」（見本院卷㈠第275頁至第280頁），詳列原告施作之各工項個別現場缺失情形、過去相關督導查核缺失情形（迄今未完成改善之缺失項目）、缺失後續處理，以作為系爭工程結算數量及金額之參考等情，業據證人即監造單位承辦工程師劉宥讓證述甚詳，並有其提出之缺失改善公文往返情形統計資料（含現場會勘照片）附卷可參，而證人劉宥讓於本院審理中復證稱：結算會勘當時，是會同兩造及監造單位三方共同進行系爭工程之現場丈量或目視檢測制式規格、有無施作，上開結算會勘缺失工項一覽表中所載之現場缺失情形欄位之記載內容是當下現場實際狀況，當時有於現場逐一確認、清點數量，並經兩造負責人員及監造單位經理確認後，於結算會勘記錄上簽名，當時原告負責人員並無爭執；附表所示原告爭執之工項數量、缺失情形，當時也都有逐一清點過，結算會勘後至重新發包前，監造單位還有至現場確認過，現場情況仍舊相同，原告於會勘後並沒有什麼改善動作等語（見本院卷㈣第189頁背面至第195頁），堪認原告所爭執之附表所示編號1、2、4、
5、8、9、11、23至28、31、33至53、58至61工項，確有如系爭工程「終止契約結算會勘缺失工項一覽表」所載未施作完善或全未施作之缺失項目。
②高雄市土木技師公會之鑑定報告，係以被告所提出之結算明
細表、結算單價分析表（見第一次鑑定報告附件四、五），及原告提出之結算明細表、施作照片（見第一次鑑定報告附件六）、附表編號2、8工項改善後照片（見本院卷㈡第244頁至第249頁、第256頁、第261頁）等件做為參考依據，綜合研判並認定系爭工程原告已完成部分之工項正確數量及合理單價，因附表所示之工項各有如附表「第一次鑑定理由欄」、「第一次鑑定補充鑑定理由欄」所載細項未全部完成、未安裝完畢、不符驗收標準又未改善等情形，有第一次鑑定報告及補充鑑定報告在卷足參，故鑑定結果認該部分不予計價或依照完工比例計價，尚屬合理，從而，原告所爭執之附表所示之工項，按附表「鑑定人鑑定結算結果及理由」欄所所載之單價、數量計算，洵屬可採。
③原告雖主張第四期估驗計價業經兩造及監造單位檢核通過，
鑑定結果認定附表所示之工項結算數量及金額低於第四期估驗款，並不合理云云，復提出第四期估驗明細表及現場施工照片、改善完成照片（見本院卷㈣第3頁至第48頁、卷㈡第238頁至第281頁）等件為證，惟查附表所示工項其中：⑴編號1、2、8工項為結算數量與第4期估驗數量相同，但該工
項之細項未全部完成，導致結算單價降低，故結算金額比原告所主張之第四期估驗金額低。
⑵編號11至22、30工項為第四期估驗時，材料雖已進場，但結算時原告尚未安裝，故不予計價。
⑶編號23至29工項結算金額已較第四期估驗金額為高，原告應有誤會。
⑷編號3、4、5、6工項估驗時雖有施作，惟結算時有部分零件
損壞、變形不堪使用，或材質不符標準，故部分不予計價。⑸編號7、9、23至28、31、32工項，因有部分缺失未改善，或
細項未施作，零星工料及損耗部分則需按該部分工項金額比例計價，故依施作完成比例，調整結算單價如單價分析表所示。
⑹編號10工項因原告築砌錯誤，後予以拆除重新發包，故不予計價。
⑺編號33、34工項，因箱體未附箱蓋，故給付部分款項。
⑻編號35至38、41、44、45、49工項，經結算當時確認數量為
如附表鑑定人結算數量欄所示，故按實際施作數量計算結算金額。
⑼編號54至61工項經結算當時確認無施作，故不予計價。
以上業據鑑定人高雄市土木技師公會102年3月19日第二次鑑定第二次補充鑑定報告及監造單位函覆鑑定人函文表格（見本院卷㈣第120頁至第126頁）敘明甚詳，參以證人劉宥讓證稱：結算數量較第四期估驗數量少，或結算金額低於估驗計價金額之原因，乃因有部分材料當初有進場，估驗時有計入請款估驗範圍，結算時材料沒有安裝便運離施工現場，故扣除該部分數量等語（見本院卷㈣第191頁及背面），足見鑑定人鑑定之如附表所示工項結算金額，乃因第四次估驗計價後，結算當時確認部分工項原告無施作、材料進場但未安裝、細項施作未完成，或因細項未施作以致調整結算單價，而產生與第四期估驗計價數量、金額之落差。又觀原告所提現場施工照片之拍攝內容，並無法證明確有原告所主張之數量，據此，本件自應依監造單位結算會勘當時現場實際清點之結果計算原告已完成數量，並就結算單價為比例調整，故鑑定報告採部分計價並調整結算單價，因而認定結算金額各如附表「鑑定人鑑定結算結果及理由」欄所示，尚屬有據。原告並未舉證證明附表所示工項確有完成安裝、細項均有依約施工，或現場實作數量與第四期估驗數量相符之事實，其主張應依照第四期估驗計價數量及金額，計算附表工項之金額等語，即非可採。
2.編號39、40、42、43、46至48、50至53工項部分：原告爭執之附表編號1至38、41、44、45、49、54至61工項之結算金額，各如附表「鑑定人鑑定結算結果及理由」欄所示，業經認定如前，則其餘編號39、40、42、43、46至48、50至53工項部分，因係屬另料、運費、打鑿等工資項目，應按壹、四之3給排水配管施作金額比例調整，故按原告已完成金額比例計算後，應各為如附表「鑑定人鑑定結算結果及理由」欄所示。
3.原告實作數量超出系爭契約約定數量金額747,348元應以實作實算計價：原告主張超出系爭契約約定數量金額747,348元，確有施作，被告應以實作實算計價給付等語，被告則辯稱此部分為原告施作合約以外部分，與被告無關云云，經查：
①原告施作數量超過系爭契約約定數量之工項為「壹-二-2-7
杉木椽條新購防腐及組裝」、「壹-二-2-12越檜新購組裝」、「壹-二-4-7A 10cm厚地坪」，金額共計747,348元；系爭契約及變更設計部分均採實作實算方式計價等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第1點後段、第11點），自堪信為真實。
②又據證人即鑑定人陳逢明於本院審理中證稱：上開原告施作
數量超過系爭契約約定數量之工項，因施工圖說上常為參考數量，實際施工完成，有時實際數量會超出合約數量，應依實作數量結算請款等語（見本院卷㈣第155頁背面至第156頁），核與監造單位承辦人劉宥讓於本院審理中證稱：上開超出合約數量之部分，因被告實際需要使用木構件之數量即為木構檢測報告書所載數量，結算時也是依照木構檢測報告書所載數量及金額計算，被告有同意依照木構檢測報告書所載數量施作等語（見本院卷㈣第191頁背面至第192頁），並有木構檢測報告書（見本院卷㈠第159頁至第165頁）在卷可考，輔以被告對於上開原告施作數量超過系爭契約約定數量之工項結算數量及金額，於之前結算時並不爭執而列入被告之結算結果，亦有被告結算總表附卷可參（見本院卷㈠第175頁至第188頁），堪認原告已施作完成之上開超過系爭契約數量部分，應依實作實算計價，況被告業已同意原告施作，被告就原告已完工之上開工程，自應負給付報酬義務。是以，原告自得向被告請求上開施作數量超過系爭契約約定數量之工項金額747,348元，被告上開抗辯，顯不足採。
4.綜上，原告所爭執之附表所示工項應按高雄市土地技師公會鑑定報告認定之數量及金額計價，且被告抗辯需扣除原告施作數量超過系爭契約約定數量之工項金額747,348元，並非可採，是原告得向被告請求已完成之系爭工程結算款數額應為5,703,788元，又兩造並不爭執原告分別於98年4月23日（第1次估驗款1,015,296元）、12月7日（第2、3次估驗款2,338,192元、833,452元）及12月21日（第4次估驗款484,737元）向被告申請並領取第1期至第4期工程估驗款共計4,671,677元，經扣除上開原告已領取部分，原告得向被告請求之結算工程款應為1,032,111元【計算式：5,703,788－4,671,677＝1,032,111（元）】。
㈣原告不得請求被告補償停工期間所增加之必要費用112,099
元：原告開工後，因不可歸責於原告之事由，自97年6月19日起停工，迄97年8月18日起復工；嗣又自97年11月21日起停工，迨98年5月21日始復工，雙方並簽署補充契約書，兩次停工累計達8個月，原告因停工期間所增加之必要費用為112,099元等情，為兩造所不爭執，足認系爭工程曾於97年6月19日、97年11月21日因非可歸責於原告之事由而停工，原告並因此增加必要費用112,099元。惟查，系爭契約第21條第10款係約定：㈩因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用（見不爭執事項第2點），觀上開契約條文約定用語為被告「得」於不可歸責原告之停工期間，補償原告因此所增加之必要費用，應係賦予被告補償與否之裁量權限，而非負有強制給付原告補償費用之義務。而本件原告有前開可歸責於原告致逾期履約等違約事由，導致系爭契約於系爭工程全部完工前終止，且原告因此經被告列為不良廠商並刊登於政府採購公報等情，業經論述如前，是被告抗辯因原告有前述之嚴重違約情形，業經被告提報為不良廠商，故被告決定不予給付原告補償費用112,099元等語，即屬有據，原告依系爭契約第21條第10款之規定，請求被告給付因不可歸責於原告所生之停工補償費用，難憑為採。
㈤扣除被告為完成系爭契約所支付之費用或損失、損害後，原告得請求被告返還剩餘之履約保證金：
1.按履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院99年度台上字第336號判決意旨可資參照）。
2.查原告承攬系爭工程所應交付之履約保證金，經兩造於系爭契約第14條明文約定：㈠保證金之發還情形如下：履約保證金於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後各發還25％。㈡因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約連續達3個月者，廠商得請求提前發還履約保證金。......㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：3.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金；及第21條第㈤款明文約定：
機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關......等情，可知系爭契約第14條係約定履約保證金分期退還之期限或提前發還之情形，有該條第3項所列舉之事由時，僅係被告得不按該條第1項之約定退還履約保證金，並非約定具有該條第3項各款列舉情形時，被告得將履約保證金直接沒收充作違約金；復徵諸系爭契約第21條第5項規定：於扣除被告得請求之費用、損害後，如暫不予發還之履約保證金尚有剩餘，被告即應將該差額給付原告等語，益見系爭契約所定之履約保證金僅為違約金之擔保而已，並非違約金之一部分，原告之履約保證金返還請求權，乃附有以系爭契約第14條所定之期限或第21條第5項約定情形為停止條件，於上開停止條件成就後，原告自得請求被告返還履約保證金或扣除損害賠償後之餘額。
3.次查第一商銀新營分行依履約保證金連帶保證書之約定，於99年6月1日撥付系爭工程之履約保證金1,188,000元予被告，被告迄今尚未發還原告等情，為兩造所不爭執，又因可歸責於原告之事由，被告業已於99年5月13日合法終止系爭契約，系爭契約向後失效，復已認定如前。據此，原告已無繼續履行系爭契約之可能，其請求返還履約保證金之停止條件自已成就，被告自應扣除得向原告請求之損害賠償金額後，將餘額返還予原告（被告得向原告請求之損害賠償金額，詳後所述）。
㈥被告得主張抵銷數額共計603,848元：
查被告主張因原告違約，造成被告需將系爭工程原告未完成部分重新發包，增加重新發包損害，且被告得依約請求原告給付逾期違約金及懲罰性違約金，原告得向被告請求之工程款、保險金、履約保證金等款項，被告主張以上開款項抵銷之等語，經查：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項著有明文。
2.被告得向原告請求懲罰性違約金48,000元，並賠償系爭工程重新發包損害137,527元：
①查經內政部及被告工程施工查核小組查核原告就系爭工程品
質缺失，內政部查核扣點15點，被告查核扣點9點，依系爭契約第11條第13項第1目規定，以每點扣款2,000元計算，原告同意給付被告懲罰性違約金48,000元等情，為兩造所不爭執，被告自得請求原告給付懲罰性違約金48,000元。②又查基於公共建設之需求，復因被告改制與預算編列問題，
被告乃就原工程「屋頂、木構架修正、牆面、天花板、地坪、門窗、鋼骨工程、外廊道工程、周邊景觀工程、電氣設備、給排水衛生設備、消防工程（不含消防設備）、台電接電、自來水接水等」部分先行重新發包，並於99年11月23日決標，嗣於99年11月29日與訴外人金光泰公司簽署系爭重新發包契約。被告重新發包之損害，兩造合意依高雄市土木技師公會102年3月19日第二次鑑定第二次補充報告鑑定結果計算為137,527元等情，亦為兩造所不爭執，參以因可歸責於原告之逾期履約事由，被告已於99年5月13日合法終止系爭契約，業經認定如前，足認被告係因可歸責於原告之事由而終止系爭契約，並因此增加重新發包損害137,527元。徵諸系爭契約第21條第4項約定：契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用及損失，由廠商負擔等語，被告主張依系爭契約第21條第4項約定得向原告請求重新發包損害137,527元等語，自堪採信。
3.被告得向原告請求逾期31天之違約金418,321元：①依系爭契約第17條：㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未
依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。......等約定可知，原告如逾期完成系爭工程，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金；參以系爭工程因變更設計致工程總價變更為13,494,236元，工期變更為410日曆天，履約期限延展至99年4月4日等情，為兩造所不爭執，故系爭工程履約期限為99年4月4日，契約價金為13,494,236元，應堪認定。又系爭契約係經被告於99年5月13日合法終止，亦如前述，是以，被告請求原告給付自99年4月5日起至5月5日止共逾期31天之逾期違約金418,321元【計算式：31（日）13,494,236（元）1,000＝418,321（元，元以下四捨五入）】，為有理由。
②原告雖主張逾期違約金之逾期期間應計算至可預期之終止契
約日即99年4月14日，故原告僅落後10天，且應以結算金額7,661,886元做為計算基準云云，惟查，系爭契約於未終止前仍繼續存在，自應以被告終止契約之意思表示到達原告之日作為系爭契約終止時點，此觀系爭契約第21條第2項約定「機關未依前款規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約」等語甚明，故逾期違約金之逾期期間應計算至系爭契約實際終止日，原告主張逾期期間應計算至可預期之終止契約日云云，自不足採。又系爭契約第17條所約定逾期違約金計算之基準，係記載以「契約價金總額」計算，並非以「實際已完成部分之結算金額」計算，原告主張以結算金額計算逾期違約金，核與契約文義不符，原告此部分主張，亦屬無據。
4.綜上，被告得向原告請求逾期違約金、懲罰性違約金、重新發包損害共計603,848元【計算式：48,000＋137,527＋418,321＝603,848（元）】，依民法第334條第1項規定，被告自得於本件訴訟與原告所得請求之上述款項為抵銷。
㈦綜上，原告得向被告請求結算工程款1,032,111元，又兩造
並不爭執原告依系爭契約第13條約定，以原告及其主次承包商為被保險人，向泰安保險公司投保營造綜合保險；嗣因施工用木材失竊，泰安保險公司於98年5月21日理賠，由被告收受系爭營造保險金309,941元，原告得向被告請求返還之，是原告亦得向被告請求系爭營造保險金309,941元。再者，被告應將履約保證金1,188,000元扣除其得向原告請求之損害賠償款項603,848元後，將餘額584,152元返還予原告【計算式：1,188,000－603,848＝584,152（元）】。從而，原告得請求被告給付之金額共計1,926,204元【計算式：1,032,111＋309,941＋584,152＝1,926,204（元）】。
㈧另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。據此，原告請求自起訴狀繕本送達於被告之翌日即100年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，即屬正當。
五、綜上所述，原告請求被告給付結算工程款、系爭營造保險金、履約保證金餘額總計1,926,204元，及自100年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、訴訟資料及相關舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 盧亨龍法 官 許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 謝安青