臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第75號原 告 陳謝阿環法定代理人 陳芳雄被 告 陳來春
陳福榮上 二 人訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，經本院於民國100年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣被告陳來春經本院88年度訴字第2219號民事判決確定應給付原告新台幣（下同）350萬元（下稱系爭350萬元債權），經原告聲請強制執行，未發見可供執行之財產，由本院民事執行處發給債權憑證。被告陳來春前曾積欠原告法定代理人陳芳雄200萬元及利息，陳芳雄發現訴外人黃銀棟、黃寳銅提供所有坐落台南市○○區○○段99、99-1、99-2、99-3地號土地（下稱系爭土地）應有部分各8分之1，共同設定擔保債權總金額600萬元，存續期間自民國82年9月10日至82年12月10日之抵押權予被告陳來春，原告之法定代理人陳芳雄遂聲請本院民事執行處強制執行取得該抵押權及所擔保債權60,000分之25,163，被告陳來春因抵押權之一部分被移轉予陳芳雄後，上開抵押權及所擔保債權仍剩餘60,000分之34,837（下稱系爭抵押權及所擔保債權）。詎被告陳來春為避免原告之強制執行，竟於99年4月14日將系爭抵押權所擔保債權以200萬元讓與被告陳福榮，並於99年4月20日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予被告陳福榮。
二、被告陳來春仍積欠原告系爭350萬元：
（一）訴外人王春梅向原告借款350萬元，王春梅立切結書為借款人，被告陳來春為保證人，雖於切結書載明被告陳來春開立支票，訴外人謝武田設定他項權利證明書擔保借款，但均未履行。
（二）被告陳來春之證人吳建財到庭陳述：「前陳來春欠陳芳雄1,200萬元，以150萬元解決，並提出92年7月13日切結書1件為證。」，但切結書僅原告法定代理人陳芳雄1人之切結，其效力不及於原告之債權。且原告之系爭350萬元債權早經鈞院88年度訴字第2219號判決確定，故非原告法定代理人陳芳雄遺失之借據。
三、被告間讓與系爭抵押權所擔保債權及移轉系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示：
（一）被告間讓與系爭抵押權所擔保債權及移轉系爭抵押權讓係為避免受強制執行為之無償行為，係通謀虛偽意思表示之行為，依民法第87條第1項規定為無效之法律行為。被告間虛偽讓與移轉抵押權，致原告在私法上地位有受侵害之危險。原告即有依法對於被告2人請求確認之必要，而被告陳來春明知積欠原告債務，竟與被告陳福榮為虛偽之抵押權讓與並已為抵押權之移轉登記，致原告不能就系爭抵押權追償，顯已侵害原告債權。原告自得依侵權行為之法律關係請求被告陳福榮塗銷該不實之登記（最高法院74年台抗字第472號判例參照）。
（二）被告陳來春有資力卻隱匿全部財產，但被告陳福榮並非有資力之人，若要被告陳福榮提出50萬元有困難，因此被告陳福榮給付被陳來春200萬元一事是不可能的。應係被告陳來春以被告陳福榮名義匯100萬元並交付100萬元後，再由被告陳福榮以支票3張（下稱系爭支票）面額共100萬元支付。
（三）被告間之債權及抵押權轉移顯係通謀虛偽意思表示，如系爭土地以201萬元拍賣無人應買，而持分60,000分之34,837被告陳福榮以200萬元買受，立即損失一半，以被告陳福榮之善於理財豈肯冒然受讓之理，故係通謀虛偽行為。
四、被告陳福榮受讓系爭抵押權及所擔保債權，損及原告之債權，且被告陳福榮於受讓時亦知悉：
被告主張系爭抵押權係被告陳福榮給付被告陳來春100萬元及系爭支票面額共100萬元存入被告陳來春之子林尚毅銀行帳戶等，按債款不存入被告陳來春自己帳戶內而存入其子帳戶，可見被告陳來春意圖損害原告債權而藏匿財產之行為。
又系爭抵押權於82年12月10日存續期滿，經過16年5個月任其權利腐朽，至原告聲請強制執行拍賣抵押物時，被告陳來春為避免原告之強制執行，將系爭抵押權讓與被告陳福榮，又被告陳福榮在法庭已陳述，當時因知悉受讓系爭抵押權有糾紛（損害原告債權），嗣被告陳來春受熟識之土地代書鼓勵始同意辦理抵押權移轉登記，可見被告損害原告之債權。
且被告陳福榮非有資力支付鉅款受讓不良債權及抵押權之人，顯係明知損害原告債權為目的之詐害行為。原告依民法第244條第2項規定得請求撤銷被告間讓與行為並塗銷抵押權登記等語。並聲明：（１）先位聲明：確認被告間就系爭抵押權讓與關係不存在；被告陳福榮就系爭抵押權移轉登記應予塗銷。（２）備位聲明：被告間系爭抵押權讓與行為應予撤銷；被告陳福榮就系爭抵押權移轉登記應予塗銷。
貳、被告則以：
一、被告陳來春已未積欠原告系爭350萬債權：
（一）原告所主張對被告陳來春有系爭350萬元債權存在，係以訴外人王春梅及被告陳來春於86年10月22日之切結書（下稱系爭切結書）為主張之證據。惟查：原告對於借款予他人，必要求提出客票，還要簽發本票及支票或抵押物為擔保，意即同一借款共有3份同額保障，此由原告提出之切結書中約定，除有被告陳來春之支票外，尚有他項抵押權證明書為擔保足以為證。而依原告提出之系爭切結書，借款人係訴外人王春梅，並非被告陳來春，被告陳來春僅係提供本人之支票為保證而已，原告若主張訴外人王春梅之借款尚未完全清償，自應提出被告陳來春所簽發之350萬元之支票為證，否則即應認原告之主張無法證明。復依系爭切結書之末，約定「如支票兌現，則他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書）應歸還王春梅。」，而系爭他項權利證明書，原告早已歸還王春梅，系爭350萬元債權業已清償完畢。況且依起訴狀所載，原告並未收到系爭他項權利證明書及保證票，則原告既為金主豈有未收到擔保物即會放款350萬元？原告之主張顯與常情有違。
（二）原告於86年底因生重病，不醒人事，由原告法定代理人陳芳雄向法院聲請禁治產宣告，本院裁定由陳芳雄為原告之法定代理人。陳芳雄於92年7月13日與被告陳來春簽立切結書，證明「陳來春已償還全部金額，未再積欠任何債務」，但「因陳芳雄所持有陳來春簽發之支票、本票、借據有部份已遺失無法交還，陳芳雄切結日後若有人持已遺失之支票、本票、借據向陳來春主張權利，陳芳雄願無條件出面排除，不得讓陳來春有任何損害。」，此切結書亦包括原告與被告陳來春間之系爭350萬元借款，被告陳來春確實已完全清償。
（三）證人吳建財於鈞院100年3月7日到庭證述：「在協調時有見過陳芳雄提出訴外人王春梅及被告陳來春於86年10月22日書立之切結書影本，但被告陳來春不承認有該債務。因原告陳謝阿環已不省人事，故由原告之夫即法定代理人陳芳雄於92年7月12日出面，連同原告陳謝阿環及陳芳雄之債務一併解決，並因原告法定代理人陳芳雄未交付所有債權原本，故要求陳芳雄立切結書，保障陳來春之權利。」等語，而原告法定代理人陳芳雄對於被告提出92年7月13日切結書，亦認確有其事，且由其友人黃啟峰為見證人，足證本件債務業已協調清償完畢。
（四）原告法定代理人陳芳雄於98年5月5日因拍賣被告陳來春所有之台南市○○區○○○段○○○○○○號土地後，尚有不足清償之金額，而續就系爭土地被告陳來春所有之抵押權，聲請執行法院為抵押權移轉，原告法定代理人為何不在當時就系爭350萬元債權，聲請一併對上開抵押權為移轉登記？
（五）原告於鈞院88年度訴字第2219號之民事判決確定後，並未對被告陳來春及訴外人王春梅聲請強制執行，直至99年間才對被告陳來春聲請執行，顯已逾時效，本件債權債務關係業已不存在。
（六）綜上，原告以鈞院88年度訴字第之2219號之民事判決，主張對被告陳來春尚有系爭350萬元債權存在，惟依上開證據資料，被告陳來春自無清償之義務，足以認定原告之債權業已消滅。
二、被告陳福榮係善意且有償取得系爭抵押權：
（一）被告陳福榮係支付200萬元向被告陳來春買受系爭抵押權及擔保債權，並為讓與之登記，且向地主為債權讓與之通知，有債權移轉契約書、京城銀行取款憑條及送款單（被告陳福榮支付100萬元予被告陳來春）、被告陳福榮交付系爭支票3張面額共計100萬元（存入被告陳來春之子林尚毅京城銀行之帳戶）、存證信函可證。
（二）且被告陳福榮具有相當資力，除有鈞院函調之財產所得資料可稽外，被告陳福榮亦為莊園營造實業有限公司及祥莊企業有限公司之負責人，有台南縣政府營利事業登記證可稽，被告具有相當資力，足以支付200萬元向被告陳來春購買系爭抵押權。
（三）被告陳福榮購買系爭抵押權時，因考量抵押權若未經債務人清償，即須經拍賣程序始能獲償，故須評估鑑定機關鑑定拍賣土地之底價，大多以公告現值為鑑價標準。參諸鈞院99年度司執字第1501號執行卷，鈞院委請陳燕華不動產估價師就系爭土地鑑價結果，估價金額為3,902,000元，執行法院並以之為第一次拍賣之底價。故被告以200萬元購買系爭抵押權及所擔保債權，並無過低或惡意之情事。
（四）原告法定代理人陳芳雄所登記之抵押權範圍為60,000分之25,163，被告陳來春所登記之抵押權範圍為60,000分之34,837，被告陳福榮曾詢問代書為何抵押權有區分，代書告知因陳芳雄執行結果所造成，則既已因執行且登記完畢（並未將被告陳來春之抵押債權全部移轉登記，反係依債權金額比例登記），被告陳福榮信賴土地登記之記載（土地法第43條：依本法所為之登記，有絕對效力），認為買受被告陳來春之抵押權並無問題，被告陳福榮並不知另有原告其人，更不知有系爭350萬元債權之債權債務關係（連被告陳來春亦不知），被告陳福榮確為善意第三人，自應受土地法之保護。
三、原告以被告間就系爭抵押權讓與係通謀虛偽意思表示，請求塗銷系爭抵押權移轉登記，即無理由，請求駁回原告之訴。
四、原告主張被告間就系爭抵押權讓與係有償行為，於行為時明知有損害於原告之權利者，依民法第244條第2項之規定聲請法院撤銷之。惟查，依民事訴訟法第277條之規定，原告應就有利於己之事實負舉證之責，惟原告迄今均未提出證據證明，應認其訴無理由，請求駁回。
五、原告又追加主張侵權行為，惟查，侵權行為並不包括債權行為，且原告亦未舉證證明被告有何侵權行為，原告之追加，被告特聲明不予同意云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告間就系爭抵押權讓與關係不存在乙情，既為被告所爭執，而系爭抵押權及所擔保債權讓與關係存在與否，關係原告得否聲請強制執行系爭抵押權及所擔保債權，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
肆、兩造不爭執之事實：
一、訴外人黃銀棟、黃寳銅提供所有系爭土地應有部分各8 分之1，共同設定擔保債權總金額600萬元，存續期間自82年9月10日至82年12月10日之抵押權予被告陳來春，嗣原告之法定代理人陳芳雄聲請本院民事執行處強制執行取得該抵押權及所擔保債權60,000分之25,163，被告陳來春於99年4月14日將系爭抵押權所擔保債權60,000分之34,837以200萬元讓與被告陳福榮，並於99年4月20日以讓與為原因，將系爭抵押權及所擔保債權60,000分之34,837移轉登記予被告陳福榮。
二、系爭土地之面積共1,720平方公尺，公告現值每平方公尺8,500元。
三、被告陳福榮於99年4月21日匯款100萬元予被告陳來春，並交付面額共100萬元之系爭支票予被告陳來春。
四、被告陳福榮有現值9,786,382元之不動產及投資。
五、原告之法定代理人於99年1月4日聲請本院民事執行處強制執行訴外人黃銀棟、黃寳銅所有系爭土地應有部分各8分之1，嗣於99年9月29日以底價2,010,000元進行特別拍賣，無人投標應買，債權人（即原告之法定代理人）亦未承受。
六、原告係依據本院88年度訴字第2219號民事判決及其確定證明書主張被告陳來春積欠其系爭350萬元借款。上開判決係依原告聲請一造辯論判決（該案被告陳來春、王春梅因遷移不明，本院對其等係以公示送達方式送達言詞辯論通知書）。
原告於該案件提出之唯一證據係系爭切結書，系爭切結書記載「立切結書人王春梅，今向陳謝阿環借款新台幣參佰伍拾萬元正，茲為保證債權人之權利，以陳來春開立之支票作保證，及王春梅以權利人名義向義務人謝武田設定他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書），字號（83）安南所他字第4658號，作為保證，如支票兌現，則他項權利證明書之權利，應歸還王春梅，立切結書人王春梅，保證人陳來春」。
伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：被告陳來春是否仍積欠原告系爭350萬元借款？被告間讓與系爭抵押權所擔保之債權及移轉系爭抵押權是否出於通謀虛偽意思表示？被告陳福榮受讓系爭抵押權及所擔保債權，是否有損及原告之債權？經查，
一、被告陳來春現未積欠原告系爭350萬元借款：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第184條第1項、第244條第1項分別定有明文。民法第244條之撤銷權須由債權人對債務人行使，倘兩造當事人間無債權債務關係存在，即無行使撤銷權之餘地（最高法院71年度台上字第5040號判決參照）。
（二）證人郭淑英於本院審理時證稱：（是否有看過88年度訴字第2219號起訴狀後附切結書）？有，這是我寫的，我是從事代書工作，當初是陳來春拿客票要跟原告借錢，原告認為光是客票還不足，所以就由我書立系爭切結書，要求王春梅拿他項權利證明書當保證，王春梅是被告陳來春的人頭，該他項權利證明書的權利是陳來春的，切結書有表示如果陳來春交付的客票有兌現，原告就要將他項權利證明書交還，後來陳來春交付的客票確實有兌現，原告也有將他項權利證明書交給我，叫我轉交給陳來春，後來陳來春又將該他項權利讓給他人，該轉讓的程序也是由我辦理。除了客票跟他項權利證明書外，當時被告陳來春也有簽發她本人的支票當擔保，後來客票兌現後，該支票也有交給我轉交給被告陳來春，我也有將該支票交給陳來春。（本件借款是否已全部清償完畢？）是，所以原告才會將支票及他項權利證明書交還陳來春等語（100年3月16日言詞辯論筆錄），依證人郭淑英之證詞可知，系爭350萬元借款被告陳來春業已全部清償完畢。再者，原告亦自承其未持有系爭他項權利證明書，此與證人郭淑英證稱原告已將系爭他項權利證明書交由其轉交給被告陳來春相符。系爭切結書既特別表明以系爭他項權利證明書作為保證，如支票兌現，系爭他項權利證明書之權利，應歸還王春梅，倘系爭350萬元借款被告陳來春尚未全部清償完畢，原告豈會將系爭他項權利證明書交還被告陳來春？是被告辯稱：系爭350萬元借款被告陳來春已全部清償完畢，應可採信。
系爭350萬元借款被告陳來春既已全部清償完畢，原告與被告陳來春間已無債權債務關係存在，被告間讓與系爭抵押權及所擔保債權，自未侵害原告之權利，則原告依侵權行為之法律關係及民法第242條第2項之規定，請求確認被告間就系爭抵押權讓與關係不存在；被告間系爭抵押權讓與行為應予撤銷；被告陳福榮就系爭抵押權移轉登記應予塗銷，自屬無據。
二、原告所提之證據不足以證明被告間就系爭抵押權所擔保債權之讓與行為及系爭抵押權移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。原告主張被告間就系爭抵押權所擔保債權之讓與行為及系爭抵押權移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，依上開說明，自應由原告就該有利於己之事實負舉證責任，惟原告並未舉證以實其說，其上開主張，尚難採信。
（二）被告主張被告2人於99年4月14日就系爭抵押債權訂立債權移轉契約書，雙方約定買賣總價金200萬元。被告陳福榮於99年4月21日匯款100萬元予被告陳來春，並交付面額共100萬元之系爭支票予陳來春兌現，有被告提出之債權移轉契約書、京城銀行送款單、存款取款憑條、京城銀行代收票據記錄簿、存證信函各1份為證，堪認被告陳福榮確有交付系爭抵押債權之買賣價金予被告陳來春。
（三）被告陳福榮有現值9,786,382元之不動產及投資，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，並為原告所不爭執，可見被告陳福榮並非無資力購買系爭抵押債權。
（四）原告主張被告陳福榮以200萬元向被告陳來春購買系爭抵押債權，價值顯不相當云云，惟查，訴外人黃銀棟、黃寳銅提供所有系爭土地應有部分各8分之1，共同設定擔保債權總金額600萬元，存續期間自82年9月10日至82年12月10日之抵押權予被告陳來春，嗣原告之法定代理人陳芳雄聲請本院民事執行處強制執行取得該抵押權及所擔保債權60,000分之25,163，被告陳來春於99年4月14日將該抵押權所擔保債權60,000分之34,837以200萬元讓與被告陳福榮，並於99年4月20日以讓與為原因，將該抵押權及所擔保債權60,000分之34,837移轉登記予被告陳福榮。原告之法定代理人於99年1月4日聲請本院民事執行處強制執行訴外人黃銀棟、黃寳銅所有系爭土地應有部分各8分之1，於99年9月29日以底價2,010,000元進行特別拍賣，無人投標應買，債權人（即原告之法定代理人）亦未承受，業如前述，可見系爭抵押債權之擔保品（即系爭土地應有部分共4分之1）之市價並未高於2,010,000元，而被告陳福榮又僅能就該擔保品（即系爭土地應有部分共4分之1）拍賣價格之60000分之34,837優先受償，足見系爭抵押權及所擔保債權之市價應未高於1,167,040元（2,010,000×34834/60000＝1,167,040，元以下四捨五入），則原告主張被告陳福榮係以底於市價之價格向被告陳來春購買系爭抵押債權云云，自難採信。
（五）綜上，被告陳福榮已舉證證明其確有給付200萬元系爭抵押債權買賣價金予被告陳來春，應認被告已舉證證明被告間之系爭抵押權移轉行為係有償行為，則原告主張被告間係虛偽之資金往來，僅有支付金錢之形式云云，自應提出證據證明被告陳福榮給付之價金係被告陳來春所提供，或被告陳來春收受價金後，又將收受之價金返還被告陳福榮，始能讓本院相信被告間之系爭抵押權移轉行為係出於通謀虛偽意思表示。惟查，原告並未提出積極證據證明被告陳福榮給付之價金係被告陳來春所提供，或被告陳來春收受價金後，又將收受之價金返還被告陳福榮，僅以被告陳福榮未說明給付被告陳來春之200萬元價金之來源，即認被告間就系爭抵押債權之買賣契約及系爭抵押權移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示云云，尚不足採。
三、被告陳福榮受讓系爭抵押權及所擔保債權並未損及原告之債權：
（一）債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果，苟其出賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行。而依民法第244條第2項行使撤銷權，必須債權人於債務人之行為有害及其債權時，始得為之（最高法院75年度台上字第619號裁判參照）。
（二）被告陳福榮係以200萬元向被告陳來春購買系爭抵押權及所擔保債權，而系爭抵押權及所擔保債權之價值未高於1,167,040元，業如前述，可見被告陳來春出售系爭抵押權及所擔保債權予被告陳福榮，已獲得相當對價，難謂係詐害原告債權之行為。原告依民法第244條第2項請求撤銷被告間系爭抵押權讓與行為，為無理由。
陸、綜上所述，系爭350萬元借款被告陳來春已全部清償完畢，原告與被告陳來春間已無債權債務關係存在。退步言之，縱系爭350萬元借款被告陳來春尚未全部清償完畢，原告所提之證據亦不足以證明被告間就系爭抵押債權之讓與行為及系爭抵押權移轉登記行為係出於通謀虛偽意思表示；且被告陳福榮受讓系爭抵押權及所擔保債權並未損及原告之債權。從而，原告依侵權行為之法律關係及民法第242條第2項之規定，請求確認被告間就系爭抵押權讓與關係不存在；被告間系爭抵押權讓與行為應予撤銷；被告陳福榮就系爭抵押權移轉登記應予塗銷，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 陳美萍