臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重勞訴字第4號原 告 劉吉雄
林宗達上二人共同訴訟代理人 宋錦武律師被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師上當事人間請求確認勞務契約關係存在等事件，經本院於民國100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告劉吉雄、林宗達二人與被告間之勞動契約關係存在。
被告應自民國一○○年三月十九日起至原告劉吉雄復職時止，按月給付原告劉吉雄新台幣伍萬肆仟貳佰捌拾參元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一○○年三月十九日起至原告林宗達復職時止，按月給付原告林宗達新台幣參萬肆仟壹佰陸拾柒元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹拾萬柒仟柒佰參拾柒元由被告負擔。
本判決第二、三項於原告劉吉雄、林宗達按月分別以新台幣壹萬玖仟元、壹萬貳仟元為被告供擔保後，就其各該部分得假執行。
但被告按月分別以新台幣伍萬肆仟貳佰捌拾參元、參萬肆仟壹佰陸拾柒元為原告劉吉雄、林宗達預供擔保後，就其各該部分得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠程序事項：
按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。本件原告劉吉雄、林宗達二人與被告公司間有勞動契約，而原告二人分別服務於被告公司鼓山水泥製品廠之台南安平分廠、台南仁德分廠，兩造約定之債務履行地既均屬台南市，依前開民事訴訟法第12條規定，本院自有管轄權。
㈡實體事項：
⒈原告劉吉雄、林宗達二人分別自民國76年6月12日、79年7
月30日起受僱於被告公司，已分別任職於被告公司約24年、21年之久，原告劉吉雄更於99年度榮獲模範勞工代表。
詎被告公司於100年2月15日以書面通知原告劉吉雄、林宗達二人，以其所擔任之工作確不能勝任，將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定予以資遣，並於同年3月18日終止被告公司與原告二人間之勞動契約。原告二人不服，向財團法人台南勞資事務基金會申請勞資爭議協調，請求恢復工作權，並於100年2月23日在台南市政府勞工局召開協調會，被告公司表示因原告二人連續二年考績被評列為丙等，依被告公司之人事管理規則施行細則第10條，應予資遣，然因雙方無共識而協調不成立。
⒉被告公司嗣於100年3月18日提出原告二人之退休金暨資遣
費給付說明書，並逼迫原告二人簽署切結書，原告二人以被告公司違法資遣為由，拒絕簽署切結書，且原告二人於100年3月21日上午7時30分進入被告公司鼓山水泥製品廠仁德分廠履行提供勞務之義務時（原告劉吉雄係陪同原告林宗達前往仁德分廠，原告劉吉雄並未實際到安平分廠被拒），竟遭被告公司拒絕，原告二人乃向警方報案，台南市政府警察局歸仁分局太子派出所警員（編號09075）約8時許到場處理，惟被告公司仍拒絕之。
⒊被告公司之人事管理規則施行細則第10條未經合法公開揭示，不得拘束原告二人：
⑴按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，
就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。次按工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。是以，工作規則之訂立或修訂，均須經公開揭示始得拘束勞資雙方。
⑵被告公司之人事管理規則施行細則性質上為工作規則，
依前開見解，於訂立或修訂時均應公開揭示，始得拘束勞方，而被告公司之人事管理規則施行細則於訂立或修訂時並未合法公開揭示予鼓山廠之員工知悉，對於原告二人應無任何拘束力。因此，被告依未生效之人事管理規則施行細則第10條之規定資遣（即終止勞動契約）原告二人，應非適法。
⒋被告公司以原告二人連續二年考績丙等，合於人事管理規
則施行細則第10條情形，有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，進而終止與原告二人間之勞動契約關係，並非合法且無理由：
⑴被告公司之人事管理規則施行細則第10條不得用以拘束
勞雇雙方，既如前述，則被告公司以原告二人連續二年考績丙等為由，予以資遣，已失所依附。
⑵按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞
工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號判決參照）。次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。足見勞基法第11條第5款所指之不能勝任工作，應需具備主、客觀之要件。
⑶再者，憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，
且勞基法第1條第1項亦明白揭示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞基法第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約安定性之重視，依此規定，我國勞基法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞基法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞基法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦依此意旨而為解釋。職是，勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
⑷惟查，被告公司並未提出具體事證證明原告二人有何不
能勝任工作之情事，僅以原告二人連續二年考續丙等，逕認定原告二人有不能勝任工作之情事。況且，原告劉吉雄於99年度更榮獲被告公司之模範勞工代表，其99年度之考續不應為丙等。是原告二人之考績評分表應係遭事後篡改，且評定過程是否合法亦有疑義。
⒌被告違法資遣原告二人後，又拒絕受領原告二人提供勞務，被告依法仍應給付原告二人每月薪資：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院96年台上字第2630號判決參照）。
⑵原告二人係於100年3月18日遭被告非法資遣始離職，因
雙方勞動關係仍存在，故原告二人於100年3月21日進入被告公司鼓山水泥製品廠台南分廠工作，卻遭被告公司拒絕，原告二人依約向被告公司提供勞務而被告公司拒絕受領後，被告公司即應負受領遲延之責，依前開見解，原告二人於被告公司再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告二人給付前，原告二人無補服勞務之義務，仍得請求每月薪資報酬。而原告二人嗣再於100年3月29日以存證信函表達願意繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣，惟被告公司迄今均未回覆。⑶原告劉吉雄、林宗達二人之每月平均工資，分別為新台
幣（下同）54,283元、34,167元，原告二人自得請求被告應自100年3月19日起至原告劉吉雄、林宗達二人復職時止，按月給付薪資。
㈢聲明：
⒈確認原告劉吉雄、林宗達二人與被告公司間之勞動契約關係存在。
⒉被告應自100年3月19日起至原告劉吉雄復職時止，按月給
付原告劉吉雄54,283元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告應自100年3月19日起至原告林宗達復職時止，按月給
付原告林宗達34,167元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈依訴外人良勳建設有限公司（下稱良勳公司）100年10月
25日函記載：「經查覆良勳建設有限公司無陳敏雄此員工」、達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）100年11月9日達欣字第10011014號函記載：「經查此人（即傅斯年）並非本公司員工」，可見證人石聖弘於本院100年8月24日言詞辯論期日證稱：「98年10月間台南市○○街工地之工地主任陳敏雄先生，有向其投訴原告劉吉雄；及98年12月間南科台積電工地之品管組長傅斯年，有向證人石聖弘投訴原告劉吉雄」云云，顯屬造假不實。
⒉證人方凱亮於本院100年10月21日言詞辯論期日證稱：「
（法官問：你是否有曾因原告劉吉雄工作上之不盡力或不適任情形向被告公司投訴，如有，向被告公司何人投訴？）沒有，我不曾向台泥公司投訴過台泥員工過。」等語，可知證人石聖弘於本院100年8月24日言詞辯論期日證稱：
「99年10月三井工程股份有限公司之施工所所長方凱亮，對於劉吉雄在混凝土取樣不能於時效內完成工作，有當場向證人石聖弘投訴，且因此造成台泥公司遭拒絕供料，影響台泥公司之出貨量」云云，為虛偽陳述。另證人林志忠於100年11月18日本院言詞辯論期日亦證稱並沒有接獲客戶良勳公司及三井公司投訴原告劉吉雄之情事，足認原告劉吉雄並未遭客戶投訴之情事。
⒊原告林宗達並無被告公司所稱應資遣事由：
⑴原告林宗達對其於99年11月1日因疏失擦撞工地車輛不爭執，但那是因為視線死角，所以才沒發覺到。
⑵原告林宗達所駕駛之車輛均是老舊的車子，被告公司規
定修車要先送去車廠報修估價單經核准後才能修車，原告林宗達將估價單放在領班桌上並沒有遲報請修單，縱偶有遲報情形，也是在所難免。被告公司將舊車之維修費用視為原告林宗達所支出，讓人無法接受。且維修都是交由被告公司規定之固定廠商維修，原告林宗達僅負責申報維修項目，不包含價目在內。
⑶原告林宗達並不清楚被告公司如何計算車輛耗油部分，
車輛限重21噸，但通常超載載運到32噸。且被告公司常指派爬坡路段，及載運米數較少的工地給原告林宗達。⑷原告林宗達的腳受傷過，平常穿著便鞋，但進入被告公
司或出去載運時，都會換穿正式的鞋，並未違反被告公司規定。
⑸否認有發表偏激言論、與同事不睦及出言恫嚇主管情事。
⒋原告劉吉雄並無被告公司所稱應資遣事由：
⑴原告劉吉雄作品管工作已十幾年，沒有使用到電腦，雖
然文書工作比較困難，但並非完全不會，工作上使用之機會亦不多。原告劉吉雄製作的表單有氯離子保證書，此為原告劉吉雄親自製作，其他的文書與品管較無關者，都是由被告公司的文書人員製作。
⑵否認有被告公司所指98年10月、98年12月、99年10月之情事，此為被告公司要資遣原告劉吉雄所找的理由。
⒌關於原告林宗達之考績評分表部分：
⑴原告二人98年度及99年度考績資料，於原告簽名後均有
遭塗改的情形。且依被告公司之制度，原告二人是最後一個在考績評分表上簽名的，評分表上面的分數、初評、複評、核定欄上面都已經由相關人員簽完名了。原告簽完名後，被告公司臺南分廠會將評分表送到台北總公司。若司機之考績被打成乙，幾乎已沒有獎金。若品管員的考績被打成乙，還有0.4個月的獎金。
⑵又原告林宗達98年度考績評分表上之考績考核結果，考
績分數欄由原來乙等、74分，遭塗改為丙等、64分；99年度考績評分表上之員工簽名欄內，原告林宗達並未親自簽名，係由被告公司石聖弘經理以印文替代之，可見原告林宗達之考績評分表有遭事後篡改，已打好之考績未經正當程序即可由主管任意更改，並不合理，且鎖定對象都是中高齡近退休之人，實有違反就業服務法第5條規定。
⑶被告公司提出之績效考核內容所例評分項目包括「工作
目標達成率」、「工作品質」、「遵守公司政策並落實式管理模式」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流程」、「專業工具／設備應用」、「學習能力」、「責任感」、「主動積極傳承教導」等項目，而原告林宗達98年度除「團隊合作」項目評比為「尚有必要改進且態度不配合」外（此部份亦由原來之尚有必要改進，遭塗改為尚有必要改進且態度不配合），其中「專業工具／設備應用」更評比為「完全達到目標」、其餘八項均評比為「尚有必要改進」。且主管填寫其長處為「自願配合支援北部預拌廠四個月，有助降低運輸成本」；99年度除「主動積極傳承教導」項目評比為「尚有必要改進且態度不配合」外，其中「專業工具／設備應用」更評比為「完全達到目標」、「工作目標達成率」及「成本及風險控管」評比為「少部份達到標準」、其餘6項均評比為「尚有必要改進」。且主管填寫其長處為「對車輛操作嫻熟專業」，可知原告林宗達之98年及99年度考績，並無被認為確有不能勝任工作之情形存在之評比或評語存在。
⑷再對照考績考核等第說明中，其評比為「尚有必要改進
且態度不配合，為丙等」；「尚有必要改進，為乙等」；「少部份達到標準，為甲－等」；「完全達到目標，為甲等」。而原告林宗達98年及99年度之評比內，均僅其中一項為「尚有必要改進且態度不配合，為丙等」外，另有「完全達到目標」及「少部份達到標準」之項目存在可補足，故原告林宗達之考績應至少為乙等以上。又依一般社會通念，以60分作為合格與否之標準，則即使以被告公司所評定98年度及99年度考績分數均為64分，亦符合一般標準範圍以內。
⒍關於原告劉吉雄之考績評分表部分：
⑴原告劉吉雄98年度及99年度之考績，其98年度考績評分
表上之考績考核結果、考績分數欄由原來「乙等、74分」，遭塗改為「丙等、64分」；另99年度考績評分表上之考績考核結果、考績分數欄由原來「乙等、72分」，遭塗改為「丙等」，但考績分數仍為72分。可見原告劉吉雄之考績評分表係遭事後篡改，已經打好之考績未經正當程序即可由主管任意更改，並不合理，且鎖定對象都是中高齡近退休之人，已違反就業服務法第5條規定。
⑵又原告劉吉雄之績效考核內容所例評分項目中，98年度
有5項（即工作目標達成率、工作品質、遵守公司政策並落實式管理模式、主動積極改善工作流程、主動積極傳承教導等）遭分廠長石聖弘刻意由原來「尚有必要改進」塗改為「尚有必要改進且態度不配合」；有2項（即團隊合作、成本及風險控管）遭分廠長石聖弘刻意由原來「少部份達到標準」塗改為「尚有必要改進」，作為將原告劉吉雄98年度考績評分表上之考績考核結果、考績分數欄由原來「乙等、74分」，遭塗改為「丙等、64分」合理化之假象。此由主管填寫其長處為「具團隊精神，能與同仁密切配合；富責任感，能將工作妥善完成」亦可為佐證。
⑶原告劉吉雄99年度並無任何項目被評比為「尚有必要改
進且態度不配合」，其中三項被評比為「少部份超越（即團隊合作、成本及風險控管、學習能力）」，其餘7項被評比為「完全達到目標」。且主管填寫其長處為「上級交付之任務均能如期完成，擔任品管工作遵守責任」。原告劉吉雄之98年及99年度考績，並無被認為確有不能勝任工作之情形存在之評比或評語存在。
⑷再對照考績考核等第說明，原告劉吉雄99年度有三項評
比為「少部份超越，為甲＋」，其餘7項均評比為「完全達到目標，為甲等」，況且，原告劉吉雄於99年度更榮獲被告公司之模範勞工代表，其99年度之考績應無被評為丙等之理，顯見原告劉吉雄99年度之考績，實有遭被告故意塗改。又依一般社會通念，以60分作為合格與否之標準，則即使以被告所評定98年度及99年度考績分數分別為64分、72分，亦符合一般標準範圍以內。
⒎被告公司資遣原告二人不符解雇最後手段性原則：
縱令原告二人確有如被告公司所述之情節存在，然被告公司從未對原告二人施以勸導、輔導、懲戒，亦未由其主管糾正規勸，並做成書面約談記錄，載明輔導措施，要求其改善，定期追蹤或再教育課程訓練等，被告公司既未先盡其施以教育課程之改善措施後，則其逕依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，顯與前述之雇主解雇最後手段性原則不合。
⒏關於證人羅有發、王秋田、林志忠之證言：
證人羅有發所述大部分為聽證人石聖弘所轉述，此部分屬傳聞證據。對證人王秋田之證言無意見。證人林志忠就是否有傅斯年及有無打原告劉吉雄之考績等部分有相矛盾及前後不一之情形，另證人林志忠關於達欣公司部分之證言，因其當時並不在現場，應不知悉現場情況。
⒐關於加班費是否屬於平均工資之認定：
加班費乃雇主延長工作時間，而給付勞工之對價，屬勞工因提供勞務工作，而應獲得之報酬，此由勞基法第24條之規定即明。且只要有加班，均可獲得此項報酬，屬經常性給與，故原告二人每月領取之加班費，為供勞務所得之對價，且具經常性，自應列計為平均工資。又夜點費為被告二人於夜間工作之對價，且只要有夜間工作均可獲得此項報酬，亦屬經常性之給與，此部份亦應列入平均工資範圍內。
⒑關於原告林宗達之裝卸運輸津貼是否屬於平均工資之認定：
原告林宗達之裝卸運輸津貼，係依原告林宗達實際載運情形支付之對價，故該給付為工資性質（只要有載運，即可獲得此項報酬），非屬競賽性質（即勞工能否領取，並不確定），自應列為平均工資。
二、被告公司則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠原告二人有對於所擔任工作確不能勝任情事：
⒈按勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作非但指能
力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、86年度台上字第688號、86年度台上字第82號判決參照）。又雇主係為達其特定經濟上之目的而僱用勞工為其服勞務，職是，勞工之忠誠確實履行勞務之給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務（臺灣高等法院97年度勞上字第72號判決參照）。
⒉原告林宗達對於所擔任工作確有不能勝任情事：
⑴原告林宗達擔任被告公司台南分廠預拌混凝土車司機工
作，該工作首要保持行車安全妥善維護車輛，減少開支，並切實配合達成任務。台南分廠就預拌混凝土車司機訂有司機考核表，每月按司機表現實際情形考核評分統計後公佈，並由領班說明及督促改善。
⑵考核項目共分五項，第一項為行車安全，避免疏失發生
交通事故，除可能造成他人及公司人員、財物損失外，亦會影響公司形象。然原告林宗達於99年11月1日即因疏失擦撞他人停放於路旁之車輛，損及公司權益及形象。第二項為服務及配合度，包括道路灑水（司機灑水後自行登記，月底由領班鄭國禎統計）、洗車設備巡查（輪派巡查並填寫巡查表，由領班鄭國禎登記未按規定執行者）、填寫行駛日報及安裝里程表（由領班鄭國禎每日核對並登記填寫不完整及未安裝里程表者）、例假日配合輪派出勤（因被告公司業務須配合業主工地假日出勤，由領班鄭國禎每月統計配合意願）及按規定填報維修單（車輛維修須先填寫請修單，經製品領班、副理及經理簽核後進廠維修，以利公司控管及車輛調度），惟原告林宗達經常性遲報請修單，嚴重影響被告公司車輛調度、控管及修車議比價、對帳付款時程，屢經考核扣分勸導仍不改善，此由原告林宗達之直屬主管即證人楊慧華於本院100年9月23日言詞辯論期日證稱：「依照規定，司機車子要出去要先跟調度的人講，要送修要先跟製品的人報備，這樣調度的人才知道現在有多少台車可以跑，製品的人才知道要去議比價，如果他去修車完之後，修車廠會給一張單據，上面有修車項目及金額，製品的人根據這些資料與廠商對帳及付款，如果沒有拿出這些資料，就會影響到月底的正確及時效性」、「（法官問：林宗達有無遲報請修單的情形？）有，在每月考核表的紀錄上，都有遲報的紀錄」、「（法官問：林宗達遲報情形與其他司機比較如何？）比較偏多，所以我們有跟他講」、另證人鄭國禎於本院100年8月24日言詞辯論期日亦證稱：「林宗達有遲報請修單情形」、「（被告訴訟代理人問：林宗達遲報情形與其他司機比較如何？）林宗達是多的。」等語可證。
⑶考核項目第三項為車輛清潔，此為基本要求，差異不大
。第四項為維修費用，以考核司機平日是否妥善維護保養及正確使用車輛，然原告林宗達所駕駛之車輛年份與其他司機差不多，但其經常性維修費用偏高，顯未妥善使用、維護保養車輛。第五項為耗油，係以載運米數（載運預拌混凝土行駛之距離米數）長期偏低，致其此項評分經常墊底，顯見原告林宗達客觀能力不足，雖經長期考核督促仍未見改善，確有不能勝任工作情事。證人楊慧華於本院100年8月24日言詞辯論期日證稱：「以單次而言，他（原告林宗達）並沒有比較少的載運數量，而是因為累積的上班時間比較少，所以米數才會比較少」、證人鄭國禎於本院100年9月23日言詞辯論期日證稱：「林宗達載運的比較少……載運的數量比較少，就是效率比較差」等語在卷，並有原告林宗達近二年度司機考核表可稽。
⑷又原告林宗達經常服裝儀容不整，穿著夾腳拖鞋進出被
告公司辦公室或廠區，上班中亦經常因私事（如其家中兄妹爭產）發表表偏激言論（如要砍斷其妹的手等），與司機同事相處亦不睦，每遇他人與其主張不同，即嚴詞批判（如「台南分廠司機不是人」等），嚴重影響同仁工作情緒及公司秩序，證人石聖弘於本院100年8月24日言詞辯論期日證稱：「工廠嚴格規定一定要戴安全帽安全鞋」、「（被告訴訟代理人問：林宗達有無違規穿夾腳拖鞋進入廠區的情形？）我曾經親眼見過，印象中超過兩次」、「當場曾經給予勸導，希望他換穿安全鞋」、「我自己曾經面對面聽過其論述個人事情，與公司廠務無關的事……偏激言論都是私事」、「（被告訴訟代理人問：林宗達與其他司機同仁之相處互動情形如何？）我的觀察是互動比較沒有那麼良好，……團隊精神與態度比較有落差」；另證人楊慧華於本院100年8月24日言詞辯論期日亦證稱：「（公司）有發給制服、安全鞋、安全帽、反光背心，有規定在上班時間在工地或公司進出，就要穿著公司規定的服裝」、「印象中看到他（林宗達）在公司辦公室進出都是穿著夾腳拖鞋」、「進出辦公室，經常會在電腦室那邊聊到他私人家裡的事情……會用比較氣憤激動的口氣講這些事情，聲音就會比較大」等語在卷。
⑸又原告林宗達違反被告公司規定或考績公布，主管糾正
或通知時，經常出言恫嚇，拒不改善。97年間某日16時許原告林宗達即刷卡準備下班，副理楊慧華關切詢問車子不夠，為何不再跑車，翌日清晨即遭原告林宗達質問，並出言恫嚇「讓我很難堪，看麥按怎攏沒要緊，黑道、白道弄也始（台語）」。另98年考績公布，原告林宗達是日即以電話對副理恫嚇「給穿裙子舞弄，卡係字一點（台語）」，次日又至辦公室叫囂4、50分鐘。99年考績公布，原告林宗達翌日下班於停車場對副理咆哮，其後亦恐嚇分廠長，亦據證人楊慧華到庭證述屬實。100年1月14日原告林宗達違反規定，將預拌桶內污水傾倒於拌合機下，遭領班王秋田糾正，翌日早上又再犯，經清掃人員姬安正制止無效，轉向副理舉發，亦據證人石聖弘於本院100年9月23日言詞辯論期日證稱：「公司規定污水一定要傾倒到污水處理槽」、「在今年（100年）一月份，主管人員連續兩次投訴林宗達違規將污水傾倒在拌合塔下方」；證人楊慧華亦於本院100年9月23日言詞辯論期日證稱：「在今年元月某個禮拜六或禮拜天，我到公司上班時，清潔人員有向我反應，林宗達在不是廢水傾倒的地點的拌合機下面傾倒廢水，還提到昨天（星期五）因為同樣的事情，領班王秋田就有跟他講過了，今天又再犯。在非指定地點傾倒廢水，一方面有涉及公司環保的問題，另一方面也造成清潔人員打掃的困擾」等語，顯示原告林宗達工作態度欠佳，我行我素，能為而不為，主觀上亦有不能勝任工作情事。
⑹綜上所述，原告林宗達客觀上能力不足，主觀上工作態
度欠佳，拒絕改善，能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，且長期迄未改善，確有不能勝任工作之情，被告公司據以終止契約，於法有據。
⒊原告劉吉雄有對於所擔任工作確不能勝任情事：
⑴原告劉吉雄擔任被告公司台南分廠品管員，每日工作所
需各種表單均需電腦製作，惟劉員完全不會使用電腦，過去3年來公司雖一再對其在職教育，要求其工作餘暇利用辦公室電腦練習，甚至由公司補助訓練費用外訓，然原告劉吉雄學習意願不高，始終無法改善，每日表單均須同仁幫忙製作，證人石聖弘於本院100年9月23日言詞辯論期日到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：廠內品管員每日需製作何報表？）品管員必備品管單、品管日誌及工作日誌」、「（被告訴訟代理人問：這些是否都是電腦製作？）是，不管是公司規定或是客戶要求」、「（被告訴訟代理人問：劉吉雄能否用電腦製作這些報表？）到100年3月劉先生離職為止，都尚無法上線」、「公司提供補助訓練費用到外面學習電腦，或工作閒餘在辦公室做在職教育訓練，之前我交代兩個同仁對劉吉雄教電腦的在職訓練，但是沒有完成任務。」顯見原告劉吉雄客觀能力不足，雖經長期訓練督促仍未改善，確有不能勝任工作情事。
⑵又原告劉吉雄擔任品管員，有時須派至工地協助客戶品
管事宜而與客戶直接接觸，客戶之滿意度亦會影響公司業績及形象，惟原告劉吉雄品管相關專業能力不佳，工作配合度不足，與客戶接洽態度又不善，屢遭客戶投訴，影響公司業績及信譽，雖經勸導仍不改善。98年10月於客戶良勳公司工地（位於臺南市○○街），經主管交付噴水馬達協助客戶養護，但因本身學習未精不能有效操作，當日11時交代其回廠另取新機組至工地作業，正常來回1小時之車程，竟花費3小時遲至14時始回工地，期間全未回報狀況（被告公司按月有補助行動電話費供其使用），以致錯過養護時機造成龜裂，引致客戶不滿，嚴重損害公司信譽。98年12月派赴客戶達欣公司工地（位於南科台積電工地）協助品管工作，竟因懶散、配合度差，遭客戶品管組長斥回，並明示公司不得再派劉員進入工地。99年10月派赴客戶三井公司工地（位於台南市○○路），擔任地下一樓之品管，經客戶要求至現場取樣，對客戶態度欠佳，再遭客戶投訴，損及公司信譽。對此，證人石聖弘於本院100年8月24日言詞辯論期日證稱：「98年劉吉雄在10月份的時侯，與客戶良勳建設在大興街的工地，當時我本人在場，有交代劉吉雄去處理一件事情（回仁德取用噴水機組），結果合理應該回報時間為壹個小時左右，實際完成時間超過兩個小時，結果造成工地有客訴，影響公司形象及事後需要做更多補救工作。另外劉吉雄於98年12月時，派任在台積電達欣工程工地，因為工作不積極態度渙散（對工地主任要求事項態度不積極，回應對方做不到），達欣工程工地的主管打電話向我投訴，因為當日工作時間是在夜間十點左右，當日勉強將工作完成，但是達欣工程負責人限制劉吉雄以後不得再進入工地。因為劉吉雄無法派任工地，所以造成公司在99年台積電指標擴建工程人力派遣不足的困擾」、「99年10月在國泰三井工程工地，那天我本人在場，在地下一樓施工，劉吉雄受命到地下一樓取樣，時效上不能配合（我們可以接受時間為10分鐘，結果超過30分鐘尚未完成任務），不能在最短的時間完成任務，三井公司施工所長對此有很大的指責，認為我們派出去的品管員無法合乎其要求」、「混凝土的取樣是有時效上的限制，這件事情影響到台泥公司一段時問沒有辦法供料，因為國泰本來同時有台泥及國產公司供料，因為這件事情，所以國泰公司選擇國產公司供料。這件事情在我們內控是一件很嚴重的事情，因為我們被拒絕供料，造成分廠出貨量有影響。」等語，核與證人羅有發、王秋田於本院100年11月18日言詞辯論期日證述相符。可見原告劉吉雄工作態度欠佳、配合度不足，能為而不為，主觀上亦有不能勝任工作情事。
⑶綜上所述，原告劉吉雄客觀上能力不足，雖經被告公司
一再教育訓練仍未改善，且主觀上工作態度欠佳，配合度不足，屢遭客訴，嚴重影響被告公司信譽並直接造成被告公司遭客戶排除接單受損至鉅，能為而不為，違反勞工忠誠履行勞務給付之義務，且長期未改善，確有不能勝任工作情事，被告公司據以終止契約，於法亦屬有據。
㈡原告二人之基本工資不應計入加班費、夜點費，以及原告林宗達之裝卸運輸津貼亦不應計入：
⒈按加班費須視加班與否及加班時間而定，……甲○○實際
上並未服勞務，自無從領取加班費（最高法院97年度台上字第2544號判決參照）；次按夜點費非經常給與，不計入工資（最高法院98年度台上字第1821號判決參照）：加班費須有加班工作始有之，此類端於不確定事實而為之給付，尚不能列入正常工作月領工資（臺灣高等法院92年度重勞上字第5號參照）；加班係有加班始給付，無加班即無給付，且每月之加班日數並不一定，……應不計入工資（臺灣高等法院高雄分院92年度勞上易字第6號判決參照）。可見，加班費及夜點費不應計入原告等基本工資。
⒉原告林宗達、劉吉雄基本工資於扣除加班費、夜點費及裝
卸運輸津貼（原告林宗達部分，此等津貼性質上與加班費同，未實際服勞務即無從領取）後，應分別為18,359元及40,833元。
⒊再者，被告公司已分別給付原告劉吉雄、林宗達資遣費1,
267,964元及706,119元。縱認兩造間勞動契約關係仍存在，經以前開應返還之資遣費與原告應得薪資相同數額抵銷後，原告二人亦無未付薪資之請求權。
㈢被告公司鼓山廠係屬嘉義以南的母廠，其下共轄：1.高雄區
：仁武分廠、小港分廠、路竹分廠。2.台南區：台南分廠、安平分廠、善化分廠。3.嘉義區：嘉義分廠。安平分廠及善化分廠屬於發貨站性質，係由台南分廠綜理台南地區三廠所有的業務及人員、車輛調派指揮工作。原告林宗達任預拌車駕駛員工作，配屬台南分廠，日常刷卡上班地點為台南分廠。原告劉吉雄任品管工作，配屬安平分廠，日常刷卡上班地點為安平分廠，惟因預拌混凝土需配合工地需求即時生產供應，而品管員及預拌車駕駛員與工地關聯性最直接，故由台南分廠統一調度。
㈣被告公司考績制度本來就是初評、複評、核定，故鼓山廠主管原即有考核核定之權限，並無原告所稱事後塗改之情形。
㈤依證人羅有發之證言，可知原告劉吉雄於11點半左右回到臺
南分廠，至13點多尚未離開臺南分廠，顯然有遲延，且品管員均配備手機及補助部分通信費用，但原告劉吉雄並未回報其為何遲延，確實有怠忽職務的情形。另依證人王秋田之證言，原告劉吉雄之遲延確實造成工地混凝土龜裂，必須做補救措施，造成公司的損失。再參酌證人林志忠之證言，原告劉吉雄確實因執行品管事務不佳遭達欣公司工地主任投訴，且達欣公司工地主任要求不得再派原告劉吉雄到達欣工程工地，已影響被告公司的信譽及人員的調配，而一般工地主任流動非常頻繁，通常並非公司的固定人員，尚難以傅斯年及陳敏雄並非達欣公司及良勳公司員工，即推定證人石聖弘之證言不實在。
㈥被告公司並無明文之考績作業辦法，係依照慣例的考績作業
程序來辦理。原告劉吉雄、林宗達之考績，是依照慣例的考績作業程序，由直屬長官初評，上級長官複評，再上級長官核定後，送總公司備查，然後再發回原單位，由原告二人簽署。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告劉吉雄、林宗達二人分別自76年6月12日、79年7月30日起受僱於被告公司。
⒉原告劉吉雄曾獲99年度模範勞工代表，並由被告公司之鼓
山水泥製品廠廠長林文鑌發給敬業楷模匾額予原告劉吉雄。
⒊被告公司於100年2月15日以書面通知原告劉吉雄、林宗達
二人，將依勞基法第11條第5款予以資遣，並於同年3月18日終止原告二人與被告之勞動契約關係，分別給付劉吉雄、林宗達資遣費1,267,964元及706,119元。
⒋原告劉吉雄、林宗達二人，向財團法人台南勞資事務基金
會申請勞資爭議協調，請求恢復工作權，並於100年2月23日在台南市政府勞工局○○○區○○路○○號）召開協調會，因雙方無共識而協調不成立。
⒌原告劉吉雄、林宗達二人，向台南市政府勞工局申請調解
，並於100年3月22日在台南市政府勞工局進行調解，因雙方無共識而調解不成立。
⒍原告劉吉雄、林宗達二人於100年3月21日上午7時30分進
入被告公司鼓山水泥製品廠台南仁德分廠工作，未能進入工廠工作。
⒎原告劉吉雄、林宗達二人於100年3月29日寄發存證信函予
被告公司，表達其二人願繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告有無勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作之情形（
含原告二人連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形）？被告以此為由，終止勞動契約，有無理由？⒉如被告資遣原告劉吉雄、林宗達二人並非合法，是否有拒
絕受領原告劉吉雄、林宗達二人提供勞務之情事？⒊原告請求確認兩造間勞動契約關係存在，有無理由？如是
，則被告應給付原告劉吉雄、林宗達二人薪資，每日應給付之薪資金額項目為何？
四、本院之判斷：㈠被告公司以原告有勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作之
情形（含原告二人連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形）終止勞動契約，於法不合，不生終止勞動契約之效力：
⒈按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就
受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。故工作規則之修訂，倘未踐行公開揭示之正當方法，即不得拘束勞、雇雙方，尚非雇主於受勞基法第79條第1款規定之處罰後，該未公開揭示之工作規則即成為勞動契約之一部，並得據以拘束勞、雇雙方。次按工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞動條件最低標準，仍應受勞動基準法之限制，則雇主依工作規則解僱勞工，仍須符合勞動基準法規定之要件。被告公司固於本件訴訟中未明確辯稱其係依人事管理規則施行細則第10條終止其與原告二人之勞動契約，然參酌兩造於100年2月23日在台南市政府勞工局召開協調會，被告公司表示因原告二人連續二年考績被評列為丙等，依被告公司之人事管理規則施行細則第10條，應予資遣等情，足認被告公司終止其與原告二人之勞動契約之原因及依據乃包括人事管理規則施行細則第10條之規定，惟本院審酌被告公司未曾於本件訴訟中提出人事管理規則施行細則之內容，亦未舉證證明曾將人事管理規則施行細則公告週知，使原告等人確實知悉該規定，則該人事管理規則施行細則自不得對原告等人發生拘束力。再按勞動基準法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，若被告公司將人事管理規則施行細則第10條規定為員工如經連續二年考績丙等，被告公司得以資遣方式終止勞動契約，顯係增列勞動基準法所無之終止事由，依同法第71條之規定，亦難認該規定為有效。因此，被告公司於調解時曾表示其係以原告二人連續二年考績丙等為由，予以資遣，尚屬無據。
⒉次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞
工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號判決參照）。次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。足見勞基法第11條第5款所指之不能勝任工作，應需具備主、客觀之要件。又憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞基法第1條第1項亦明白揭示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞基法第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約安定性之重視，依此規定，我國勞基法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞基法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞基法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦依此意旨而為解釋。職是，勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
被告公司雖辯稱原告二人有不能勝任工作之情形，且98年、99年度連續兩年考績丙等，足認原告二人就所任工作確有不能勝任之事實等語，惟為原告二人所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴原告林宗達部分：
①證人即原告林宗達之直屬主管楊慧華於本院100年9月
23日言詞辯論期日固證稱：「（法官問：所謂壹個簽名報備扣一次分數太高，應該就一張單子扣一次分數，是何意思？）依照規定，司機車子要出去要先跟調度的人講，要送修要先跟製品的人報備，這樣調度的人才知道現在有多少台車可以跑，製品的人才知道要去議比價，如果他去修車完之後，修車廠會給一張單據，上面有修車項目及金額，製品的人根據這些資料與廠商對帳及付款，如果沒有拿出這些資料，就會影響到月底的正確及時效性」、「（法官問：林宗達有無遲報請修單的情形？）有，在每月考核表的紀錄上，都有遲報的紀錄」、「（法官問：林宗達遲報情形與其他司機比較如何？）比較偏多，所以我們有跟他講」等語（見本院卷第125-127頁）；另證人鄭國禎於本院100年8月24日言詞辯論期日亦證稱：「林宗達有遲報請修單情形」、「（被告訴訟代理人問：林宗達遲報情形與其他司機比較如何？）林宗達是多的。
」等語在卷（見本院卷第103頁背面）。惟證人楊慧華於本院100年9月23日言詞辯論期日亦證稱：「（法官問：是否有針對需要林宗達可以配合公司加班部分告知林宗達或告知公司主管？公司對此有無作何處分？）司機瞭解自己工作上下班的時間，因為林宗達在九十七年有在停車場對我講那些話，我有告訴主管，其他時候，如果林宗達要下班，雖然車子不夠，但是我也不會再去要求他，因為上班時數少，領的薪水也就少。」、「（法官問：公司是否有規定跑幾趟載運多少數量？）出貨量是根據工地的訂貨量，我們是配合工地的需要，把工地要的數量載完，例如有時候下雨就不會需要出貨，並沒有規定一定要跑幾趟載多少數量。」等語（見本院卷第126頁）；證人石聖弘亦證稱：「（法官問：從這份載運米數統計表既然可看出原告林宗達有不適任情形，公司其他幹部或主管有無口頭或書面向你報告？公司有無立即對原告林宗達為任何處置？）有，鄭國禎及楊慧華都有向我報告，公司處置為在其每季考評及每年考評亦會浮現其分數。至於薪資部分，司機是本薪加上激勵獎金，林宗達跑得少，所領的激勵獎金所以比較少。」等語（見本院卷第106頁背面），本院審酌上情，僅能認原告林宗達雖有上開缺失，惟主要係減少自己的獎金，縱使有造成公司困擾，亦尚難認已達不能勝任工作之程度。
②證人石聖弘於本院100年8月24日言詞辯論期日固證稱
：「工廠嚴格規定一定要戴安全帽安全鞋」、「（被告訴訟代理人問：林宗達有無違規穿夾腳拖鞋進入廠區的情形？）我曾經親眼見過，印象中超過兩次」、「當場曾經給予勸導，希望他換穿安全鞋」、「我自己曾經面對面聽過其論述私人事情，與公司廠務無關的事……偏激言論都是私事」、「（被告訴訟代理人問：林宗達與其他司機同仁之相處互動情形如何？）我的觀察是互動比較沒有那麼良好，……團隊精神與態度比較有落差」、「公司規定污水一定要傾倒到污水處理槽」、「在今年（100年）一月份，主管人員連續兩次投訴林宗達違規將污水傾倒在拌合塔下方」等語（見本院卷第108頁背面、第109頁）；另證人楊慧華於本院100年8月24日言詞辯論期日時亦證稱：「（公司）有發給制服、安全鞋、安全帽、反光背心，有規定在上班時間在工地或公司進出，就要穿著公司規定的服裝」、「印象中看到他（林宗達）在公司辦公室進出都是穿著夾腳拖鞋」、「進出辦公室，經常會在電腦室那邊聊到他私人家裡的事情……會用比較氣憤激動的口氣講這些事情，聲音就會比較大」、「在今年元月某個禮拜六或禮拜天，我到公司上班時，清潔人員有向我反應，林宗達在不是廢水傾倒的地點的拌合機下面傾倒廢水，還提到昨天（星期五）因為同樣的事情，領班王秋田就有跟他講過了，今天又再犯。在非指定地點傾倒廢水，一方面有涉及公司環保的問題，另一方面也造成清潔人員打掃的困擾」等語（見本院卷第129頁），經核證人上開陳述，乃係被告公司平時即可對原告林宗達為相關考核、管理之事務，實與能否勝任工作無直接關係，而證人石聖弘、楊慧華均稱公司並未對上開情形立即處理或懲處（分別見本院卷第107頁、第129頁背面），因此，本院審酌被告公司在上開情事發生時既未為處理或懲處，員工亦不知警惕，被告公司自不得嗣後欲資遣員工時，再以上開情事資為資遣之事由。
③至原告林宗達固曾連續二年考績丙等，然被告既未於
本件訴訟中主張其係依原告林宗達連續二年考績丙等，合於人事管理規則施行細則第10條情形來終止勞動契約，本院爰無加以審酌之必要，應予敘明。
⑵原告劉吉雄部分：
①證人石聖弘於本院100年9月23日言詞辯論期日固到庭
證稱：「（被告訴訟代理人問：廠內品管員每日需製作何報表？）品管員必備品管單、品管日誌及工作日誌」、「（被告訴訟代理人問：這些是否都是電腦製作？）是，不管是公司規定或是客戶要求」、「（被告訴訟代理人問：劉吉雄能否用電腦製作這些報表？）到100年3月劉先生離職為止，都尚無法上線」、「公司提供補助訓練費用到外面學習電腦，或工作閒餘在辦公室做在職教育訓練，之前我交代兩個同仁對劉吉雄教電腦的在職訓練，但是沒有完成任務。」等語（見本院卷第109頁正、背面），惟經與證人呂正森證稱：「（法官問：你自己對電腦的操作是否熟悉？）五十幾歲再學習電腦也是蠻吃力的，我是在九十六年時因為公司需要，所以有在家中買書來學習，工作需要上我電腦操作還不會很熟悉，但是可以應付公司的要求。」、「（法官問：你是否知悉原告劉吉雄使用電腦的狀況？）不知道。」、「（法官問：你是否曾指導原告劉吉雄使用電腦？如有，其情形為何？）上級石聖弘分廠長是曾經要求我去指導劉吉雄怎麼使用電腦，但我自己覺得自己本身電腦都不是很熟悉，無法去教導別人，所以我實際上並沒有去教導劉吉雄如何使用電腦。」等語（見本院卷第209頁），經核證人上開陳述，縱使原告劉吉雄在使用電腦部分未能達到被告公司要求，應尚未達嚴重影響工作之程度，惟被告公司未盡力指導或於指導無效後調整原告劉吉雄之工作內容，即以此事由認定原告劉吉雄不能勝任工作，尚難採取。
②又查，證人石聖弘同時亦證稱：「（被告訴訟代理人
問：公司是否有對劉吉雄提供在職訓練？）公司提供補助訓練費用到外面學習電腦，或工作閑餘在辦公室做在職教育訓練，之前我交代兩個同仁對劉吉雄教電腦的在職訓練，但是沒有完成任務。」、「（被告訴訟代理人問：提供在職訓練，有多長時間？）95年公司實施ＥＲＰ（企業資源再造計畫）後，全廠員工互相在做學習訓練。」、「（原告訴訟代理人：林宗達違反公司規定行為，有無進行個別懲處？）過程之中只有勸戒，沒有懲處，最終的懲處反應在考績上面。
」等語（見本院卷第109頁背面），經核證人石聖弘上開陳述，足認被告公司對上開情事未為適當之處理，因此，本院審酌被告公司在上開情事發生時既未為處理，員工亦不知警惕，被告公司自不得嗣後欲資遣員工時，再以上開情事資為資遣之事由。
③至原告劉吉雄固曾連續二年考績丙等，然被告既未於
本件訴訟中主張其係依原告劉吉雄連續二年考績丙等，合於人事管理規則施行細則第10條情形來終止勞動契約，本院爰無加以審酌之必要，併予敘明。
⒊依上所述，被告公司以原告二人有勞基法第11條第5款所
謂不能勝任工作之情形終止勞動契約，於法不合，自不生終止勞動契約之效力。
㈡被告公司有拒絕受領原告劉吉雄、林宗達二人提供勞務之情事：
⒈原告主張其二人於100年3月21日上午7時30分進入被告公
司鼓山水泥製品廠仁德分廠履行提供勞務之義務時（原告劉吉雄係陪同原告林宗達前往仁德分廠，原告並未實際到安平分廠被拒），遭被告公司拒絕，原告二人乃向警方報案等語，業據證人即臺南市政府警察局歸仁分局太廟派出所員警林昇松到庭證稱：「（法官問：你有無於100年3月21日前往被告台灣水泥股份有限公司仁德分廠處理紛爭？）有，接獲報案有前往。」、「（法官問：當日為何你會前往被告台灣水泥股份有限公司仁德分廠處理紛爭？）當時我們值班由我負責處理。」、「（法官問：你是幾點接獲通知、幾點到達被告台灣水泥股份有限公司仁德分廠？）不太記得，記得好像是下午五、六點左右，此部分容後查詢資料後陳報。」、「（法官問：你到現場時，看到現場有何紛爭？）現場沒有紛爭，因為打電話之前雙方已經有協調過，我到現場時有報案人劉吉雄及另一名林宗達，他們帶我進辦公室找他們的負責人，是否是經理我不知道，他們請我去只是說他們證明他們與公司有協調，但是協調不成立，怕日後有糾紛說他們沒有去跟公司協調，要我去做證人，他們的糾紛好像是勞資解僱的糾紛，當時他們在現場沒有講的很清楚，只是說之前已經有協調過，也沒有意思要我去幫他們調解，只是要我去證明，證明他們有到公司協調。」等語在卷（見本院卷第71頁背面至第72頁）。
⒉依證人即台南市政府警察局歸仁分局太廟派出所員警林昇
松上開證言，足認原告二人確於遭資遣後之100年3月21日仍欲至被告公司提供勞務，否則何以會有雙方進行協調之事，若原告二人係遭資遣後，挾怨報復且無提供勞務之主觀意思，可能大張旗鼓引發眾人之注意或以其他手段使被告公司難以處理，而不會於協調不成後即離去。
⒊再參諸原告二人於100年2月15日收到資遣通知後，即向財
團法人台南勞資事務基金會申請勞資爭議協調，請求恢復工作權，並於100年2月23日在台南市政府勞工局召開協調會，亦有該協調記錄在卷可稽（見補字卷第17頁），又原告劉吉雄、林宗達二人於100年3月29日寄發存證信函予被告公司，表達其二人願繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣之情，為兩造所不爭執（見本院卷第210頁），益徵原告二人確有繼續提供勞務之意思，而遭被告公司拒絕之情事。故原告二人主張被告公司有拒絕受領原告二人提供勞務之情事，堪以採信。
㈢原告二人請求確認原告劉吉雄、林宗達二人與被告間之勞動
契約關係存在，並請求被告給付自100年3月19日起至原告復職之日止，分別按月給付原告劉吉雄54,283元、林宗達34,167元之薪資，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段定有明文。查被告公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，原告二人請求確認兩造間之勞動契約關係存在，自屬有據，應予准許。又原告二人係因遭被告公司非法資遣始離職，且被告公司拒絕受領原告二人提供勞務等情，均如前述，則被告公司拒絕受領後，應負受領遲延之責，依前開規定，原告二人無須補服勞務，仍得請求報酬。
⒉次按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款亦定有明文。被告公司辯稱原告二人之基本工資不應計入加班費、夜點費，以及原告林宗達之裝卸運輸津貼亦不應計入等語。惟按裝卸運輸津貼之性質，係對每一從事該類工作之勞工給與便利工作之報酬，應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付項目名稱不同，而受影響。至加班費、夜點費固屬額外之給付，惟本院認原告二人若非遭被告公司非法終止勞動契約，且被告公司亦非依業務減縮而資遣原告二人，其等每月通常亦均可領取與遭終止勞動契約前相當金額之加班費、夜點費，縱使原告二人未實際服勞務，亦係被告公司拒絕受領之故，是被告公司辯稱原告二人之基本工資不應計入加班費、夜點費，以及原告林宗達之裝卸運輸津貼亦不應計入等語，要無可採。又原告二人將來若返回被告公司工作，被告公司亦不得故意以不符平等原則之方式增、減原告二人之工作量或加班時數，附此敘明。
⒊被告另辯稱其已分別給付原告劉吉雄、林宗達資遣費1,26
7,964元及706,119元，縱認兩造間勞動契約關係仍存在，經以前開應返還之資遣費與原告應得薪資相同數額抵銷後，原告二人亦無未付薪資之請求權等語。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。經查，原告二人對於已分別受領資遣費1,267,964元及706,119元之情，固不爭執，惟被告公司迄本件訴訟言詞辯論終結前均仍認其已合法資遣原告二人，並未曾向原告二人主張過其二人受領之資遣費屬於不當得利，而請求其二人返還，實難認被告公司之資遣費（按：應係不當得利）請求返還請求權業已行使而屆清償期，是被告公司尚未能主張以應返還之資遣費與原告應得薪資相同數額抵銷，因此，被告公司此部分之抗辯，亦無可採。
⒋依上所述，原告請求確認原告劉吉雄、林宗達二人與被告
間之勞動契約關係存在，並請求被告給付自100年3月19日起至原告復職之日止，分別按月給付原告劉吉雄54,283元、林宗達34,167元之薪資，為有理由，應予准許。
五、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定本件訴訟費用107,737元（即第一審裁判費107,237元及證人旅費500元，合計107,737元）應由被告公司負擔。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論駁，又原告固請求本院再向被告公司函調考績相關文件資料、以及「臺南善化廠98年12月份、99全年度（即1月至12月）的品管日誌」及「臺南分廠人事室之原告劉吉雄98年12月份、99全年度（即1月至12月）的加班日報表」等資料，經核亦無再調查必要，均附此敘明。
七、本件原告請求金錢給付之訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 吳俊達