臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第169號原 告 陳盛德訴訟代理人 李家鳳律師
陳進昌被 告 吳景豐訴訟代理人 郭淑慧律師上列當事人間請求移轉土地所有權等事件，經本院於民國102年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟肆佰玖拾肆萬貳仟肆佰壹拾伍元及自民國一０一年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁拾壹萬玖仟陸佰肆拾捌元，由被告負擔新臺幣叁拾壹萬玖仟伍佰貳拾元，餘新臺幣壹佰貳拾捌元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹仟壹佰陸拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟肆佰玖拾肆萬貳仟肆佰壹拾伍元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴併以吳秀花、吳秀鳳、吳秀碧、吳秀琴、吳鄭菊（下稱吳秀花等5人）為共同被告，聲明請求被告及吳秀花等5人應就被繼承人吳永康所遺坐落臺南市○○區○○段1348、1348-1、1349、1349-1、1349-2、1350、1350-1地號土地（即Ｂ地，下稱系爭土地），所有權應有部分各10分之3 辦理繼承登記後，將所有權應有部分各10分之2 移轉登記予原告，後撤回對於吳秀花等5 人之訴（見重訴卷㈠第72頁），並以系爭土地業已出售而變更為金錢之請求（見重訴卷㈡第10頁），後再追加聲明後如後開聲明所示（見重訴卷㈢第22頁），經核為因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2、4款規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告係被告之被繼承人吳永康之姊夫，吳永康於民國99年間
過世。原告於65年間，與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和依序各出資百分之20、10、25、45共同購買系爭土地，並依出資比例共有，因當時法令限制農地移轉需有自耕農身分，乃將系爭土地借名登記在吳永康名下，原告則負責管理系爭土地及保管土地所有權狀。78年間，邱黃淑貞向吳慶和購買共有之持分，系爭土地乃登記吳永康應有部分10分之3 ，邱黃淑貞應有部分10分之7，原告持分10分之2仍借名登記在吳永康名下。此借名登記契約應類推適用民法委任之規定，依民法第
550 條規定，借名登記契約因吳永康死亡而消滅。原告於提起本訴前多次向被告要求返還系爭土地，被告原亦表示同意，因被告與邱黃淑貞擬將其2 人持分之土地出售予和興泰建設股份有限公司（下稱和興泰公司），故兩造與和興泰公司言明，被告及邱黃淑貞之持分出賣並移轉登記予和興泰公司所有，原告之持分則移轉登記為原告所有後再與和興泰公司辦理分割，原告因此與和興泰公司商議系爭土地分割後原告取得之位置，更足證被告就系爭土地有應有部分10分之2 之所有權。嗣後被告拒不履行且避不見面，更以原告、吳永康、吳慶和與邱黃淑貞早已口頭協議共有土地之分配，原告未分得系爭土地，而係分得坐落臺南市○○區○○段1483、1483-1、1483-2、1483-3及1483-4地號土地（下稱鹽行段1483等5 筆土地，即Ａ地）為由，拒不返還系爭土地。而吳慶和之繼承人另對原告之妻陳吳菜燕訴請返還1483等5 筆土地應有部分百分之45，更證被告抗辯不實。系爭土地業經吳永康之繼承人辦理分割繼承登記為被告所有，爰依繼承及借名登記契約法律關係，請求被告移轉系爭土地所有權應有部分10分之2予原告。又系爭土地業經邱黃淑貞於100年10月27日依土地法第34條之1規定分別以價金8,252萬4,138元、9,225萬6,45 0元出售與訴外人陳芊秀、和興泰公司，並就被告所有系爭土地應有部分3分之1，分別以本院100年度存字第1306號、1307號提存2,474萬6,598元、2,766萬7,025元，原告得依民法第541條第1項、第225條第2項及繼承之法律關係，請求被告將系爭土地出售收取之金錢交付原告；或依民法第17
9 條規定請求被告給付原告所有之系爭土地價金，並請求擇一判決。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告提出以吳慶和名義委託張政雄律師於87年6 月間通知原
告應提出鹽行段1483等5 筆土地補償45坪土地之切結書云云，原告否認上開切結書實質之真正，被告亦未提出原告曾收受之證明。況上開內容充其量係吳慶和個人意見，並不足證兩造間確有協議，參以吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如更對原告之妻陳吳菜燕起訴請求按吳慶和之出資百分之45返還鹽行段1483等5 筆土地持分，若謂果有所謂78年協議存在，吳慶和之繼承人豈有尚對兩造及邱黃淑貞共有而借名登記於陳吳菜燕名下之土地提起訴訟請求移轉所有權之理。足證被告抗辯共有人就共有之土地曾為分配，原告未分得系爭土地而係分得鹽行段1483等5筆土地云云，均非事實。
⒉若系爭土地於78年間協議分歸吳永康、吳慶和及邱黃淑貞3
人所有，何以協議後未要求原告將系爭土地之所有權狀交出而仍由原告保管持有至今，且吳慶和亦未將鹽行段1483等5筆土地之土地所有權狀交予原告而仍持有至今。另吳永康於82年間出具委任書予改制前臺南縣永康市調解委員會，載明吳永康為系爭土地之權利人，原告為系爭土地之實際管理人及合夥人，並授權原告全權處理系爭土地與春滿堂建設公司間之建築排水及占用土地事件之調解。而被告提出之84年7月19日委託張政雄律師函，僅邱黃淑貞、吳慶和委託，而未見吳永康共同委託，益證被告抗辯系爭土地於78年間經協議分歸吳永康及邱黃淑貞、吳慶和共同取得，並非事實。
⒊邱黃淑貞與吳永康、吳慶和3 人間有債務糾葛，除就系爭土
地持分互相私相授受外，尚有其他合資土地債務未清，其等於99年間為聯手排除原告就系爭土地應得之權利，邱黃淑貞、吳挺生與被告復再就系爭土地應有部分10分之3 協議，益證邱黃淑貞與本件顯有利害糾葛至鉅，證言顯不足採。
⒋兩造共有之系爭土地及鹽行段1483等5 筆土地均屬都市計畫
範圍內住宅區土地，建蔽率及容積率均相同，惟系爭土地面積較大且方正好利用，78年間除前面距離當時已開闢完成○○○區○○路20米寬道路較近，後面更緊臨12米寬之道路；鹽行段1483號等5 筆地號土地除土地前後狹長不利整體利用，距離當時已開闢之永安路20米寬道路較遠，周圍計畫道路較小且未開闢，兩相比較，自以系爭土地之價值性及發展性遠較另筆1483號等5筆地號土地佳，原告不可能於78 年間同意被告所稱之協議分配方案。
㈢爰為聲明：⑴先位聲明：被告應將系爭土地應有部分各10分
之2移轉登記予原告。⑵備位聲明：①被告應給付原告3,495萬6,118元及自民事準備書㈤狀繕本送達被告翌日即101年4月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於65年間依序各出資百分
之20、百分之10、百分之25、百分之45共同購買系爭土地，並依出資比例共有。系爭土地登記於被告之被繼承人吳永康名義，並保管土地所有權狀，後於83年間，原告以鑑界為由而借取3筆土地權狀未還，吳永康曾於87年7月20日寄發存證信函向原告催討該3 筆土地權狀；其餘土地登記於原告配偶陳吳蔡燕名義，初由邱黃淑貞保管土地所有權狀，後由吳慶和保管。78年8 月吳慶和、吳永康擬出售部分土地持分予訴外人邱黃淑貞，邱黃淑貞要求土地應一併處理。9 月間進行協商時，原告配偶陳吳蔡燕名義下之土地價值高於系爭土地價值，原告暨其配偶一致表示要取得登記於己名下之土地，系爭土地歸吳慶和、吳永康、邱黃淑貞，原告因取得登記於己名下之土地致多出45坪部分，則待日後售出時再返還價金，4 人達成共識後，同年11月，邱黃淑貞向吳慶和、吳永康購買系爭土地部分持分，故登記取得權利範圍10分之7 。邇後系爭土地價值高於原告配偶陳吳蔡燕名義下之土地，原告乃反悔要求回復原始出資比例，邱黃淑貞不堪其擾，於84年
7 月19日委託張政雄律師函知原告若欲回復原出資比例，請於10日內辦理登記，否則回復78年之約定，即原告取得登記於其配偶名義之土地，售出時應補償45坪價款等。原告收受律師函後未回應，邱黃淑貞再於87年6 月18日委託張政雄律師函知原告，確認原告取得登記於其配偶名義之土地，售出時應補償45坪價款等。是原告就系爭土地並無任何權限。縱吳永康曾委託原告出席訴外人春滿堂建設公司排水糾紛之調解事宜，亦與原告所指之借名登記云云無涉。
㈡證人邱黃淑貞已證述系爭土地無委託原告管理。邱黃淑貞、
吳慶和等委託張政雄律師於84年7 月19日函文原告內容，亦陳明無委託原告管理系爭B 地。系爭土地之地價稅係被繼承人吳永康自行繳納，業有系爭土地之95年至98年地價稅繳款書影本共四紙供參。證人陳仁欽業證述買賣系爭土地係與邱黃淑貞、被告洽談，非與原告洽談；而原告提出之全區分配圖亦非證人所屬之和興泰公司製作交付，即被告並未要約原告共同出售系爭土地。另有被告提出之印鑑證明收執欄上方之「吳永康」字跡，為被告父親吳永康筆跡，經與原告起訴狀所附委任書核對，即可明悉該委任書之委任人欄非吳永康筆跡，原告主張依此委任書證明65年間之合買土地為借名登記契約，土地由原告管理云云，確與事實不符。被告否認原告所主張其與吳永康就系爭土地有借名登記之契約。
㈢原告、吳永康、邱黃淑貞、吳慶和於65年間合作之初係共同
出資購買2批土地、分別登記為吳永康、原告配偶名義，此4人之關係並非當然即係原告所主張之借名登記契約，是僅以系爭土地購買之初，原告曾共同出資之事實，尚無從推論有借名登記之契約關係存在，且合作之際並未設定日後土地該如何處理，可能賣出分配盈虧、可能與建商合作或從事其他等，系爭土地並無委託原告管理，而係合作關係，較接近為合夥關係。遑論78年9月間，4人已達成協議，即原告取得登記於其配偶名義之土地，售出時應補償45坪價款，原告就系爭土地並無任何權限。
㈣78年9 月間，原告、吳永康、邱黃淑貞及吳慶和成立分配土
地協議後，吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於79年11月間互相買賣並完成產權變更登記，邱黃淑貞於78年12月30日登記取得系爭土地應有部分10分之7 ，吳永康原登記權利範圍為全部，因此變更為10分之3 ，反觀原告分取之Ａ地未有產權變動，若無分配協議，當無此差別狀況。且其後20餘年來，吳永康、邱黃淑貞及吳慶和均未向原告主張Ａ地之權利，倘無分配協議，吳永康、邱黃淑貞及吳慶和理當早向原告主張Ａ地之權利。至吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如另對原告之妻陳吳菜燕訴請返還鹽行段1483等5 筆土地即Ａ地應有部分百分之45，不無配合原告演出，藉由另案提起，推翻吳慶和與其他3 位合資人於78年間達成土地分配協議，企圖影響法院之判斷。兩案當事人不同，不論該訴訟結果如何，對於被告並無既判力或爭點效。是原告就系爭土地並無任何權限，其主張終止借名登記契約，請求被告給付買賣款項云云，要屬無據。退步言，若鈞院認原告請求有理者，被告備位主張時效抗辯：原告坦承已收到張政雄律師於84年7 月19日函文，復有張政雄律師提供原告於84年7 月20日收到函文之回執聯附卷為憑。縱鈞院認原告就系爭土地有請求移轉持分之權限者，顯已逾15年之時效而消滅，其無基於請求移轉持分衍生之請求買賣價金權限。再退萬步言，如鈞院認78年之分配土地協議無效，原告就系爭土地仍有權利，依民法第26
4 條規定，請求原告應將登記於其配偶陳吳蔡燕名下之Ａ地之334坪過戶予被告及邱黃淑貞，以為同時履行抗辯。
㈤答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於65年間依序各出資百分
之20、百分之10、百分之25、百分之45共同購買下列土地，並依出資比例共有：
①坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（74年逕分割為14
83、1483-1、1483-2、1483-3、1483-4；即Ａ地），登記於原告配偶陳吳菜燕名下，Ａ地於78年間曾換發新地號之土地所有權狀，由吳慶和保管持有該舊土地所有權狀。②系爭土地（即Ｂ地）於66年1月6日以買賣為原因登記為吳
永康所有，於78年12月30日以賣賣為原因，移轉土地所有權應有部分10分之7 予邱黃淑貞，吳永康則保有應有部分10分之3，吳永康於99年9月27日死亡後，被告以分割繼承為原因，於100年9月5 日登記取得系爭土地所有權應有部分10分之3 ，有土地登記謄本及土地所有權狀可佐（見調卷第9-15頁、重訴卷㈠第30-36頁）。
③坐落臺南市○○區○○段1302、1303、1304、1305、1306
、1341、1342、1343、1344地號土地（即Ｃ地），登記於吳慶和名下，該筆土地於67年間已出賣予第三人。
㈡原告持有系爭1349-1、1350、1350-1土地舊有土地所有權狀，有土地所有權狀可佐（見調卷第16-18頁）。
㈢吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如另對原告之妻陳吳
菜燕訴請返還鹽行段1483等5筆土地即Ａ地應有部分百分之45，業經本院100年度重訴字第206 號、臺灣高等法院臺南分院101 年度重上字第43號判決駁回吳挺生、吳挺輝、吳婉如之訴確定，此據調取前揭卷宗核閱確實。
㈣系爭土地業經邱黃淑貞於100年10月27日依土地法第34條之1
規定分別以價金8,252萬4,138元、9,225萬6,450元出售與訴外人陳芊秀、和興泰建設公司，並就被告所有系爭土地應有部分10分之3，分別以本院100年度存字第1306號、1307號提存2,474萬6,598元、2,766萬7,025元，有臺南市永康地政事務所函、前開提存書、土地登記謄本及共有土地買賣契約書在卷可考（見重訴卷㈠第93-94、139-147、213-216頁、卷㈡第14-23頁）。
五、本件爭點：㈠原告就系爭土地應有部分百分之20之權利，登記於吳永康名下，是否與吳永康成立借名登記契約？㈡原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和是否曾於78年8、9月間達成協議，由原告取得Ａ地所有權，日後出售Ａ地需補償吳永康、邱黃淑貞及吳慶和Ａ地45坪之價金，系爭土地則分歸吳永康、邱黃淑貞及吳慶和共有？㈢若認原告就系爭土地應有部分有權利，其請求被告移轉系爭土地應有部分之請求權是否已罹於15年消滅時效？㈣被告主張同時履行抗辯是否有理？㈠按民法之合夥，係指2 人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決參照）。查原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於65年間依序各出資百分之20、百分之10、百分之25、百分之45共同購買系爭土地並依出資比例共有，為兩造所不爭執之事實，被告並陳稱原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和合作之際並未設定日後土地該如何處理，可能賣出分配盈虧、可能與建商合作或從事其他等語，原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和並未約定經營共同事業，參諸原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和共同合資購買Ｃ地，原登記於吳慶和名下，業於67年間已出賣予第三人情況，顯然其間僅係共同出資購地，俟日後出售所得按出資比例分得價款，並無何經營目的之共同，自非合夥，而僅為共同出資之無名契約。被告抗辯原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和間為合夥關係云云，並非可採。次查系爭土地為原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和依序各出資百分之20、百分之10、百分之25、百分之45共同購買並依出資比例共有，則原告就系爭土地實質上有所有權應有部分百分之20。又系爭土地雖全部登記在吳永康名下，然原告仍持有系爭1349-1、1350、1350-1土地舊有土地所有權狀，被告抗辯此係於83年間，原告以鑑界為由而借取3 筆土地權狀未還，吳永康曾於87年7月20日寄發存證信函向原告催討該3筆土地權狀等語，並提出存證信函為證（見重訴卷㈢第43-45 頁）。該存證信函記載：「…台端（陳盛德）前於民國83年間以需要辦理鑑界為由，向本人借取坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地3筆之權狀3 紙…」，惟此存證信函內容係吳永康單方陳述，既為原告否認，自不能遽信為真。證人邱黃淑貞證稱：吳永康於83年有向原告要回Ｂ地的權狀，是原告不給的，此係吳永康講的等語（見重訴卷㈡第79頁）。證人邱黃淑貞既非當場見聞原告曾向吳永康借得上開土地權狀始末，而係聽聞吳永康傳述而來，所為證詞亦難憑為被告有利認定依據。參諸原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和合資購入Ａ地，登記於原告配偶陳吳菜燕名下，然由吳慶和保管持有該舊土地所有權狀，應係用以限制原告及配偶陳吳菜燕其不得任意處分Ａ地，而確保合資人之權益，如系爭土地登記在吳永康名下，若仍令吳永康保管持有該土地所有權狀，顯難避免遭吳永康任意處分系爭土地之風險。而系爭土地於78年12月30日以賣賣為原因移轉土地所有權應有部分10分之7 予邱黃淑貞，原合資共有狀態已有變動，原告嗣僅保管其中3 筆土地所有權狀，亦與常情無違。若原告就系爭土地確已無何權利存在，吳永康、邱黃淑貞及吳慶和當無遲不向原告索回所有權狀之理，堪認原告陳稱上開3 筆土地所有權狀自始由其持有保管之事實並非虛妄，原告因持有該土地所有權狀，足使其仍保有系爭土地所有權應有部分之處分權能。按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第
990 號判決參照）。本件原告將其出資買受之系爭土地應有部分百分之20登記在吳永康名下，而處分權仍屬於原告，應係成立借名登記契約，原告此節主張堪屬可取。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。被告抗辯：原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和曾於78年8、9月間達成協議，由原告取得Ａ地所有權，日後出售Ａ地需補償吳永康、邱黃淑貞及吳慶和Ａ地45坪之價金，系爭土地則分歸吳永康、邱黃淑貞及吳慶和共有之事實，為原告所否認，被告就此抗辯自應負舉證責任。經查，邱黃淑貞及吳慶和於84年7 月19日委請張政雄律師寄發律師函予原告，以原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和曾於78年間曾口頭協議，原告堅持分配取得Ａ地，Ｂ地即系爭土地則由吳永康、邱黃淑貞及吳慶和共有，Ａ地多出資比例之45坪土地，原告願於出售時返還市價予吳永康、邱黃淑貞及吳慶和，後原告反悔變卦擬回復原有出資共有，邱黃淑貞及吳慶和為息事寧人，建議倘原告同意10日內將Ａ地產權持分比例百分之80過戶予原出資人，邱黃淑貞及吳慶和即同時將Ｂ地10分之2 之持分過戶原告，逾期互不受拘束，視為原告無意回復共有Ａ、Ｂ兩地等情，有律師函在卷可稽（見重訴卷㈠第52-53 頁），此律師函並已送達原告，有郵件回執在卷可考（見重訴卷㈠第135頁）。吳慶和復於87年6月18日委請張政雄律師寄發律師函予原告，以原告收受前開84年7月19日之律師函，未於期限內履行該項建議方案亦未提出任何意見，認原告願受雙方於78年就Ａ、Ｂ兩地之分割共有物協議所拘束，即Ａ地由原告取得，Ｂ地由吳慶和、吳永康及邱黃淑貞取有，並保有原告出售Ａ地時另行補償45坪土地差額之市價款，為免嗣後爭議，要求原告書立承諾書以明權義，有該律師函在卷可稽（見重訴卷㈠第54-55 頁）。上開律師函固記載原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於78年間曾達成分配土地協議，由原告取得Ａ地，日後出售Ａ地需補償吳永康、邱黃淑貞及吳慶和Ａ地45坪之價金，Ｂ地則分歸吳永康、邱黃淑貞及吳慶和共有，惟此律師函分別為邱黃淑貞及吳慶和委請律師所為片面陳述，自不足以證明原告同意前揭分配土地內容。復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。上開律師函固限期10日，倘原告同意將Ａ地產權持分比例百分之80過戶予原出資人，邱黃淑貞及吳慶和即同時將Ｂ地10分之2 之持分過戶原告，逾期互不受拘束，視為原告無意回復共有Ａ、Ｂ兩地云云，然原告並不當然受此律師函內容拘束，原告縱於收受上開律師函未即表示反對意見屬單純之沉默，非間接之意思表示，要難據以推定原告同意所謂雙方於78年間就Ａ、Ｂ兩地達成之分割共有物協議。況原告曾於84年7 月10日寄發存證信函予吳永康、邱黃淑貞及吳慶和，表明吳永康、邱黃淑貞及吳慶和擅將Ｂ地出售訴外人一等實業股份有限公司謝澄日，並已收受鉅額訂金，意圖併吞原告持分，更至地政機關申報原告保管之權狀遺失，以利取得新權狀而與買主辦理移轉登記，已觸犯刑法使公務員登載不實罪及侵占罪，而限期吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於5 日內與原告連絡協商，有存證信函在卷可考（見重訴卷㈠第83-86 頁），顯然原告於斯時仍主張對於Ｂ地即系爭土地有權利，要難認定原告曾與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和就分配土地達成協議。證人邱黃淑貞證稱：「（被告訴訟代理人：就登記在吳永康名下的臺南市○○區○○段1348、1348-1、1349、1349-1、1349-2、1350、1350-1等地號土地，當時有無委託原告管理）沒有。」，「（被告訴訟代理人：65年購買後，上開土地權狀是由何人保管）後來由吳永康及吳慶和保管。」，「（被告訴訟代理人：有無給原告保管過權狀嗎）絕對沒有。」，「（被告訴訟代理人：當時共同出資買土地，有無說要用何用途）沒有。」，「（被告訴訟代理人：原始的出資比例於78年有無變動）一、Ａ地就是指臺南市○○區○○段1483、1483-1、1482-2、1483-3、1483-4，登記在原告太太名下，面積474 坪。二、Ｂ地就是指臺南市○○區○○段1348、1348-1、1349、1349-1、1349-2、13
50、1350-1地號土地，65年時是登記在吳永康名下，面積總計為1670坪。三、上開土地面積總計為2144坪，乘以百分之20，是429 坪，因此原告太太的名下已經多登記45坪，原告在講Ｂ地，但是從來都不提Ａ地登記在他太太名下的部分。
四、65年時大家剛開始買的時候，Ａ地出資比例即持分比例為邱黃淑貞百分之25、吳慶和百分之45、吳永康百分之10、原告百分之20，而Ｂ地持分比例與Ａ地相同。」，「（被告訴訟代理人：請說明78年買賣變動的情形）一、78年吳慶和要賣Ｂ地給我時，當初我想說兩個土地，因Ａ地價值比較高，所以我想說要登記時，Ａ地我也要擁有，因為Ａ地我本來就有百分之25的持分。但是Ａ地登記在原告太太陳吳蔡燕名下，所以吳慶和夫妻就去找原告夫妻，原告說既然Ａ地已經登記在原告名下，原告就拿登記在其名下的土地就好，多出來的45坪要還給其餘三人，就是邱黃淑貞、吳慶和、吳永康。但是原告拿的應該是總坪數2144坪乘以百分之20的坪數才對，就是429坪。因Ａ地就474坪，扣除429 坪，就多出45坪。二、那時候我就很納悶，為何原告那麼貪心，後來我及我先生及吳永康及吳慶和夫妻去找原告夫妻位於中正路583 號房屋一樓談，再談的結果還是一樣，我們只好認了，那時候沒有辦法，我們就擁有Ｂ地，所以那時候口頭協議，就是原告擁有Ａ地，多出來的45坪，原告有口頭承諾，如果要賣土地的時候，要將45坪以時價計算還給我們三人，當時並沒有簽立書面協議書。三、後來我們三人在78年9-11月間重新協議三人共同持有Ｂ地，面積1670坪，我占百分之70持分，吳慶和及吳永康的持分部分則共同持有百分之30，而將來原告出售Ａ地後，本應將Ａ地的45坪時價還給我們三人，就改歸給吳慶和所有。四、吳慶和就說要賣給我土地，如以持分比例計算的話，我就用百分之70計算，剩下的百分之30就由吳永康、吳慶和擁有，但是吳永康說他的部分也要賣，吳慶和剛開始的時候賣給我420 坪，吳永康說他的部分要全部賣掉，就是214 坪，大約一週後，吳慶和打電話給我，說他的錢不夠，他向吳永康商量，說他要叫吳永康少賣100 坪，等於吳永康保留100坪，讓吳慶和多賣100坪，變成吳慶和賣給我520坪，而吳永康賣給我114 坪。所以吳永康還有100坪。」，「（被告訴訟代理人：請求提示101年3月13日準備書㈣狀，該計算書是否是你製作的）是的。」，「（被告訴訟代理人：是你傳真給吳挺生的嗎）是的。」，「（被告訴訟代理人：計算書第一頁倒數第5、6行載明吳慶和賣419 坪，吳永康賣214 坪，是否就是你剛才所述）是的，剛開始吳永康說要全部賣掉，因一週後，吳慶和將權狀拿到臺南的銀行借錢，發現要過戶時，沒有辦法過戶，所以就跟吳永康商量，叫吳永康少賣100坪，變成吳慶和多賣100坪，我說怎麼辦，錢我已經付給吳永康了，吳慶和說沒關係，錢他們自己處理。」，「（被告訴訟代理人：既然78年時大家已經有協議吳永康名下土地就你們三個人所有，原告就擁有陳吳蔡燕名下的土地，則為何84年委託張政雄律師發律師函，說土地可以再作登記回去）仲介去找吳永康，吳永康再聯絡吳慶和，說要賣給建商，就找到一家建商，建商名字我忘記了，但是知道是賣給謝先生，訂金也拿了，要交付權狀時，吳永康去向原告要權狀時，原告不還給他，原告以鑑界為理由，將三張權狀拿去，後來不還給吳永康，吳永康說要重新申請，但是重新申請就違法，所以我們就與建商協商解約，原告知道後，就發一張存證信函給我們，說要解決系爭土地，所以我們才會請張政雄律師發律師函回給原告的事情。我們解約也有證據，誰幾坪誰幾坪都有。」，「（被告訴訟代理人：請求提示101年3月13日準備書狀證14，你剛才所述，是否就是證14之資料所示）是的。」，「（被告訴訟代理人：後來解約後，加計利息還給建商，是如何將利息還給建商）我們三人都開支票給建商。」，「（被告訴訟代理人：是否有不動產買賣解除契約書所寫的支票）一、有。二、我在台北開立的兩張銀行支票及一張我本人的支票、吳慶和之部分是開三張臺灣銀行支票、吳永康是開立臺灣省合作金庫的支票。」，「（被告訴訟代理人：解除不動產買賣契約書時，吳永康本人是否在場）是的。」。「（被告訴訟代理人：吳永康是否有簽名）吳永康的部分是吳挺生簽的，我的部分也是由我先生邱茂男簽名的。」，「（被告訴訟代理人：現在你將Ｂ地賣出去了，賣給何人）是的，我賣給和興泰建設公司。」，「（被告訴訟代理人：賣地的過程，你有無跟被告一起約原告賣Ｂ地嗎）絕對沒有，因為Ｂ地跟原告沒有關係，我為何要約他。」，「（原告訴訟代理人：關於Ｂ地，依你說78年有協議如何分配，則Ｂ地部分，你與吳慶和及吳永康三人的分配比例為何）我們三人就變成我們依照原來的比例。」，「（原告訴訟代理人：依照原來的比例意思為何）就是邱黃淑貞536坪、吳慶和、吳永康214坪，而Ａ地的45坪要加進來。
」，「（原告訴訟代理人：Ｂ地的部分，後來何時與吳慶和談好要賣土地）78年8 月。」，「（原告訴訟代理人：與吳慶和的買賣條件為何）詳如證15。」，「（原告訴訟代理人：吳慶和後來有將他出賣的土地移轉給你嗎）有。」，「（原告訴訟代理人：所佔的比例多少）沒有幾分之幾，就是依照坪數計算的，計算的很清楚。」，「（原告訴訟代理人：原先就設定好你有百分之70的持分比例嗎）就是先協議好購買的坪數，再將坪數換算土地的持分比例。所以我打算1170坪，但是用比例計算百分之70是1169坪，所以為了方便登記，另外1坪我才用現金向吳慶和買的。所以吳慶和留400坪。
」「（原告：這兩筆土地價值不是不同，為何78年間證人與吳慶和、吳永康三人間的買賣，兩筆土地放在一起算買賣價格）Ｂ地是我們三人擁有，是我們自己在買賣，當然是以同樣的價錢在談，Ａ地的部分是原告自己要求要那塊地的。」，「（原告：系爭土地是65年買的，是農地，後來在67年都市計畫，則為何在78年買賣時，還認為Ａ地比較有價值）剛開始買的時候，Ａ地比較貴，因我是台北人，所以我也不知道，當初買的時候，也是原告的父親介紹的。」，「（原告訴訟代理人：就你所知，78年是否Ａ地價值比較高）這我不知道。」，「（原告訴訟代理人：吳永康為何於83年時不向原告要回Ｂ地的權狀）有向原告要，是原告不給的。」，「（原告訴訟代理人：你如何知道吳永康有向原告要權狀）是吳永康講的。」，「（原告訴訟代理人：吳永康為何不用訴訟的方式向原告要回權狀）因為他們有親戚關係，所以吳永康不要跟原告鬧翻，後來87年有以存證信函向原告要回權狀。」，「（原告訴訟代理人：83年10月為何會傳真證15的信函給吳挺生）因為他搬家，他說帳單丟掉了，我就83年10月18日傳真給他，但是資料手寫的時間就是78年買賣時寫的算帳的明細。」，「（原告訴訟代理人：傳真給吳挺生，是要做何用途）好像說有人要介紹買賣土地，他說他父親的財務，他要知道他父親拿多少錢。」，「（原告訴訟代理人：你說後來剩下的百分之30，就是吳永康、吳慶和的）是的。」，「（原告訴訟代理人：為何在99年時，還寫99年2 月18日協議書說你還占其中的150坪）一、68年5月17日吳慶和說要買台北的土地，所以我匯款70萬買200 坪，吳永康匯款35萬元買100 坪，匯給吳慶和，但是吳慶和沒有將土地過戶給我們，後來88年吳慶和想說需要再用錢，就想說要解決我們跟他買台北土地的事情，協議200 坪要以Ｂ地的部分換給我，我就不拿台北的土地，而100 坪給吳永康，吳永康就不拿台北的土地，所以吳慶和就剩下100 坪，還有吳永康說他有幫吳慶和代繳稅金的部分及買魚苗，有些款項沒有給吳永康，以時價計算，那些錢可以買100 多坪的土地，所以於88年的協議，吳慶和就Ｂ地的部分，就沒有持分了。二、我是200坪，在吳永康名下，吳永康過逝前，因他還沒有往生前，要將事情交代清楚給下一代，所以吳永康叫被告跟我談，說是否跟吳挺生談好，其實吳挺生什麼都知道，後來我於99年2月18日約吳挺生在台南車站的摩斯漢堡談的，吳挺生說他知道他父親的Ｂ地沒有了，但是知道Ａ地的45坪是他父親的，他說要是要不回來呢，我就說我將50坪送給你，吳挺生就說要問弟弟及妹妹，說如果要不回來的話，邱黃淑貞要送50坪給吳挺生是否同意，所以才會變成吳挺生占50坪，我占150坪，所以是我將其中的50坪送給吳挺生的，50坪並不是吳挺生的。」，「（原告訴訟代理人：當時88年協議有無書面）沒有。」，「原告訴訟代理人：為何沒有辦理所有權移轉登記）沒有，我信任吳永康，為何要登記。」，「（法官為何只信任吳永康，而不信任其他人）原告與吳永康、吳慶和是親戚，我並不認識原告的。我是認識吳慶和，吳慶和介紹我認識吳永康的，說吳永康是吳慶和的堂兄弟，原告太太是吳永康的親妹妹。所以我最信任的是吳慶和及吳永康，就是吳慶和跟我保證，所以才會讓土地登記在吳永康名下。雖然我將土地賣出，但是我有將十分之三的金額比例提存。將來被告應將200 坪的金額再還給我，我與被告也有再簽立協議書，但是今日沒有帶來。」，「（是否與證人簽立200 坪金額返還予證人之協議書）有，再提出。」等語（見本院卷㈡第75反-80 頁）。證人邱黃淑貞固證稱其與原告、吳永康及吳慶和於78年8、9月間達成協議，由原告取得Ａ地所有權，日後出售Ａ地需補償吳永康、邱黃淑貞及吳慶和Ａ地45坪之價金，系爭土地則分歸吳永康、邱黃淑貞及吳慶和共有云云。惟邱黃淑貞於84年7 月19日與吳慶和共同委請張政雄律師寄發律師函予原告，陳稱原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和曾於78年間曾口頭協議，由其與吳永康及吳慶和分配取得系爭土地，續而與吳永康及吳慶和合意買賣系爭土地應有部分，顯然對於本件訴訟有重大利害關係，其證詞要難遽信為真。徵諸鹽行段1483等5 筆土地即Ａ地，登記於原告配偶陳吳菜燕名下，於78年間換發新地號之土地所有權狀，由吳慶和保管持有該舊土地所有權狀，迄至92年間吳慶和死亡前，均由吳慶和保管，之後轉由其繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如保管，有吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如於本院100年度重訴字第206 號提出起訴狀及土地所有權狀可佐（見重訴卷㈠第154、186-191頁）。且吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如另對原告之妻陳吳菜燕訴請返還鹽行段1483等5筆土地應有部分百分之45，業經本院100年度重訴字第206號、臺灣高等法院臺南分院101 年度重上字第43號判決駁回吳挺生、吳挺輝、吳婉如之訴確定。苟原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於78年9 月間達成協議，由原告取得Ａ地所有權，何以原告未向吳慶和索回Ａ地之土地所有權狀，又吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如何能再對原告之妻陳吳菜燕訴請返還鹽行段1483等5 筆土地應有部分百分之45。又苟原告與吳永康、邱黃淑貞及吳慶和於78年9 月間達成協議，原告就系爭土地已無何權利，吳永康、邱黃淑貞及吳慶和為何長期不向原告索回系爭1349之1、1350、1350-1 地號土地所有權狀，俱見證人邱黃淑貞前揭證詞難以採信。另證人邱黃淑貞其餘關於其與吳永康及吳慶和間就系爭土地應有部分之買賣及分配、價款交付過程等證述，縱有其事，亦係存於其與吳永康及吳慶和間，要與原告無關，亦不足推認其與原告、吳永康及吳慶和於78年9月間有土地分配協議。
㈢邱黃淑貞、吳永康及吳慶和於79年11月間就系爭土地互相買
賣，邱黃淑貞於78年12月30日登記取得系爭土地應有部分10分之7，吳永康登記權利範圍變更為10分之3，原告分取之Ａ地（登記於其配偶陳吳菜燕名下）未有產權變動，應係維持原來借名登記狀態，原告既未否認邱黃淑貞、吳永康及吳慶和就Ａ地應有權利，不足以前開土地產權變更差別據以肯認原告主張78年9 月間原告與邱黃淑貞、吳永康及吳慶和曾有土地分配協議。另78年9 月後20餘年來，吳永康、邱黃淑貞及吳慶和均未向原告主張Ａ地之權利，亦僅單純權利未行使，不足以推認78年9月間原告與邱黃淑貞、吳永康及吳慶和有土地分配協議之事實，被告前揭抗辯均非可採。另被告抗辯吳慶和之繼承人吳挺生、吳挺輝、吳婉如另對原告之妻陳吳菜燕訴請返還鹽行段1483等5筆土地即Ａ地應有部分百分之45，不無配合原告演出，藉由另案提起，推翻吳慶和與其他3 位合資人於78年間達成土地分配協議，企圖影響法院之判斷云云，並無其他事證得以證明，此節抗辯顯不足取。
㈣按借名登記契約著重在當事人間之信任關係，性質與委任契
約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。而委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第550 條定有明文。被告為吳永康之繼承人，因繼承取得系爭土地所有權應有部分10分之2 ，自屬不當得利，應將該所有權應有部分移轉登記予原告。惟系爭土地業經邱黃淑貞於100 年10月27日依土地法第34條之1規定分別以價金8,252萬4,138元、9,225萬6,45
0 元出售與訴外人陳芊秀、和興泰建設公司，並就被告所有系爭土地應有部分10分之3，分別以本院100年度存字第1306號、1307號提存2,474萬6,598元、2,766萬7,025元，原告先位聲明請求被告被告將系爭土地應有部分各10分之2 移轉登記予原告，顯然陷於給付不能，不能准許。按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」，民法第181 條定有明文。又受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字第40號判例參照）。依原告本得請求被告返還系爭土地應有部分10分之2比例計算，被告應償還原告不當得利之價額為3,494萬2,415元（(24,746,598＋27,667,025)×2/3＝34,942,415元，元以下4捨5入）。
㈤按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。查原告陳明因受限於當時法令購買農地需具備自耕農身分，故將系爭土地借名登記於吳永康名下（見調卷第3 頁反面），則至遲於吳永康於78年12月30日以賣賣為原因，移轉系爭土地所有權應有部分10分之7予邱黃淑貞（不具自耕能力）時，原告即得請求吳永康移轉系爭土地應有部分，被告雖抗辯此基於委任契約所生之請求權已罹於15年之消滅時效，惟當時原告與吳永康間借名登記既尚存續，吳永康就系爭土地應有部分10分之2 登記為所有權人，尚非不當得利。至吳永康於99年9 月27日死亡，此借名登記關係消滅，被告因繼承取得系爭土地所有權，自屬不當得利，原告得依不當得利法律關係請求被告將所有權移轉登記予原告，故關於原告主張之不當得利請求權應自斯時起算，此不當得利請求權顯未逾民法第125 條之時效期間，被告抗辯原告請求被告移轉系爭土地應有部分之請求權已罹於15年消滅時效云云，自不足採。
㈥末按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例參照）。本件原告依不當得利法律關係請求被告給付，與被告及邱黃淑貞將所有其等Ａ地應有部分借名登記於原告配偶陳吳菜燕名下，是否終止該借名登記契約，是否請求陳吳菜燕移轉所有權登記，債權債務主體並不相同，亦非本於同一之雙務契約而發生對待給付關係，自不生同時履行抗辯。被告抗辯若准許原告請求，應併命原告將登記於其配偶陳吳蔡燕名下之Ａ地之334 坪過戶予被告及邱黃淑貞云云，無從准許。
六、綜上所述，原告依借名登記契約、民法第541條第1項、第225條第2項、繼承及不當得利法律關係，先位聲明請求被告應將系爭土地應有部分各10分之2 移轉登記予原告，為無理由，不應准許；另依不當得利法律關係，備位聲明請求被告給付原告3,494萬2,415元及自民事準備書㈤狀繕本送達被告翌日即101年4月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第79條、第87條第1 項規定，確定本件訴訟費用31萬9,648元（即第1審裁判費），由被告負擔31萬9,520元，餘128元由原告負擔。
七、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第四庭法官 熊祥雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 蔡雅惠