臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第202號原 告 瑩昇營造有限公司法定代理人 李逢榮訴訟代理人 劉家宏律師
涂欣成律師洪梅芬律師被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 王燕玲律師複 代理人 黃慕容律師上列當事人間請求返還保證金事件，經本院於民國103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與原簽約機關前臺南縣政府即被告（民國99年12月25日臺南縣、市合併改制為直轄市，權責機關變更為被告，）於99年7月15日簽○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標契約（下稱系爭第二標工程契約）。依系爭第二標工程契約第7條第1項約定，原告應於簽約日起15日內開工，惟開工前提，按該契約第7條第5項之約定，○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標契約（下稱第一標契約），按期完成部分驗收，使原告得以接續進行。○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標（下稱系爭第二標工程），○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標（下稱第一標工程）之接續工程，須待第一標工程完成部分驗收後方得開工，此由系爭第二標契約第7條第5項特別約定之文義可清楚知悉，被告必須完成第一標工程部分驗收「提供」系爭第二標工程接續進行。
（二）因第一標工程工期遲延，無法及時於99年7月29日前完成系爭第一標工程部分驗收，故原告與被告依系爭第二標契約第7條第5項為後續之協商，於99年7月28日召開系爭工程施工前會議，由該次議紀錄可知，被告再次向原告重申，系爭第二標工程為系爭第一標工程之接續工程，因第一標工程尚未完成部分驗收，故開工時間另行通知。
1.被告第一次通知開工：第一標工程部分驗收遲未開始，至99年10月6日，被告與系爭工程第一標包商猛揮營造股份有限公司（下稱猛揮營造公司）召開第15次施工檢討會暨安衛會議雙方商定「部分驗收工程預計於99年10月30日悉數完工，故猛揮建請於99年10月底辦理本工程部分驗收。」，惟因系爭第一標工程，於98年10月27日開工，工期360日曆天，99年10月20日為系爭第一標工程工期終止日（參被告民事答辯㈢狀：證物2工期統計表），故被告在第一標工程未完成部分驗收且未確認第二標能否進場開工之情況下，逕行通知原告於99年10月22日致函通知原告依系爭第二標契約第7條約定申報開工。因第一標工程，甚至尚未開始部分驗收，按系爭第二標契約第7條第5項約定及99年7月28日召開系爭工程施工前會議結論，該通知開工係違反兩造約定，復經原告查證現場情況實際上無法施作，故原告於99年11月10日通知原機關應儘速完成第一標工程部分驗收，再通知原告依據系爭第一標工程部分驗收範圍排定施工進度，申報開工。被告收到上開函文後，並未再有任何回覆。足見被告當時係同意第一標工程完成部分驗收後，方可通知原告開工。
2.被告第二次通知開工：第一標工程部分驗收自99年10月底開始以來，遲未完成。
又按系爭第二標契約第21條第10項約定，暫停履約期間累計逾6個月者，廠商（即原告）得通知機關（即被告）終止或解除部分或全部契約。因系爭第二標工程自99年7月15日簽約日起算至100年1月14日，暫停履約已屆滿6個月，被告恐原告終止或解除契約，故於100年1月7日通知原告擇期於100年1月14日前申報開工。由此可知，當時被告通知原告開工，並非因部分驗收已經完成，或有通知原告任何其他可茲開工之說明及憑據，僅係因被告恐原告依系爭第二標契約第21條第10項約定終止或解除契約，故不顧第一標工程實際情況，逕行通知原告開工。此觀被告於100年1月13日方發函詢問監造廠商即聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司），原告得否進場施作，表示被告於100年1月7日通知原告開工當時，根本不知系爭工程第一標現場之情況，即逕行通知原告開工即明。因系爭第二標工程之開工，須以系爭第一標工程完成部分驗收，點交予被告後，再提供給原告接續進行。然第一標工程當時仍未完成部分驗收，是被告之開工通知不符系爭契約第7條第5項約定及99年7月28日召開系爭工程施工前會議結論。另經原告評估施工現場亦無法按系爭第二標契約約定之工法施工，故原告再於100年1月11日以100瑩（總）工柳字第001號函通知被告上情。被告收到上開函文後，並未再有任何回應。
3.倘「系爭第一標工程完成部分驗收非為系爭第二標工程開工之條件」，被告於99年10月22日第一次、100年1月7日第二次通知原告開工，因被告仍無法提供原告按系爭第二標契約約定圖說及工法進行系爭第二標工程，是被告前開二次通知原告開工，亦屬無效通知，不生通知開工之效力。
4.第一標辦理部分驗收『提供』第二標工程接續進行，方可另行通知開工」，另個重要原因為，正式開工後即開始計算工期，倘被告無法提供一連續得完整施工之環境（即得按施工計畫表作業），僅得破碎式施工（斷斷續續施工：須等待第一標工程進度，然於何時完成又無法確實估計），將造成施工廠商之成本與施工工期無法控制。因此，開工之條件必然是相當清楚之條件，以系爭第二標契約第7條第5項解釋論之，當然不可能以「被告未能及時完成系爭第一標工程部分驗收，即可任由被告隨時通知原告開工，作為開工之要件」，必然係以「系爭第一標工程部分驗收複驗完成作為清楚之開工條件」。
（三）因第一標工程部分驗收仍無法得知於何時完成，被告收到原告原證8函文後，亦未有回應。故原告於100年1月18日以100瑩（總）工柳字第002號函文通知被告因暫停履約期間累計已逾6個月，按系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，再按第14條第2項請求被告返還履約保證金。
參照政府採購法第6條規定，及最高法院88年度台上字第1671號判決要旨，本於公平原則及探求當事人間誠信原則之旨，系爭第二標契約第21條第10項之約定目的，按兩造立約之真義，係因被告於簽約當時，無法確認第一標工程是否得以按時完全部分驗收，為避免原告陷入長久等待無法開工之狀態，故賦予原告終止或解除契約之權利，以避免人力物力因長久懸宕造成重大損失，特約定之衡平約定。無論系爭第二標契約第7條第5項是開工之條件，抑或原告無法以系爭第二標契約約定之工法開工，因被告有提供開工環境予原告依約開工之協力義務，雖違反協力義務非民法第507條承攬契約解除之要件，惟原告係依系爭第二標契約第21條第10項約定，以暫停履約期間累計逾6個月為由，終止系爭第二標契約。本件被告未履行協力義務，致系爭第二標契約暫停履約期間累計逾6個月，此際，原告開工前之準備均已完成，其人力與物資上之耗費，與暫停開工之狀態並無二異。是本於公平原則及兩造立約之真義，原告因不可歸責於己之事由無法開工，得依系爭第二標契約第21條第10項衡平條款之約定終止契約。原告已於100年1月18日按系爭第二標契約第21條第10項已暫停履約逾6個月為由，向被告主張終止全部工程契約。是兩造間系爭第二標契約關係已終止，縱被告事後再於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日再通知原告開工，不合於系爭第二標契約之約定，應屬無效通知，不生通知開工之效力。
（四）原告於100年1月18日通知被告因暫停履約期間累計已逾6個月，按系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，再按系爭第二標契約第14條第2項約定，請求被告返還履約保證金，惟被告仍於100年8月17日依據工程合約第21條1項第8款約定解除系爭第二標契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金。原告雖於100年8月22日重申上開系爭第二標工程契約已於100年1月18日終止等情，惟被告依然於100年9月8日沒收原告之履約保證金新臺幣（下同）9,880,000元，並於100年9月14日通知原告解除系爭第二標契約。100年7月27日被告再通知原告，申報開工，否則將依契約約定解除契約、沒收履約保證金，並依政府採購法相關規定辦理。100年8月1日被告再重複通知原告上述意旨。至100年8月17日，被告向原告表示解除系爭第二標契約並沒收履約保證金。
1.原告於100年8月22日回覆被告系爭第二標工程契約已於100年1月18日終止，既依契約約定通知終止契約後雙方除解除契約手續及賠償廠商等待開工之損失協商外其他行文通知均屬無效。
2.原告於100年1月18日主張終止系爭第二標工程契約合法，則系爭契約即已終止。被告100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日通知並催告原告申報開工，自不合法，亦無許被告於100年8月17日依系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約，並依第14條第3項第3款約定沒收履約保證金。
3.於契約期間，原告二次函詢被告開工事項，被告均未予回覆；且被告從未注意系爭第一標工程是否已完成部分驗收，於系爭第一標尚未完成部分驗收，即任意要求原告接續施工。再者，被告於100年2月23日系爭第一標工程完成部分驗收後，並未通知原告接續施工，直至5.5個月過後，方於100年7月1日通知原告可施工。足見本件並無系爭第二標契約第14條第3項第3款所約定「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約」之情事，而有系爭第二標契約終止或解除契約之原因。
（五）本件原告請求被告應給付原告19,880,000元之科目分別為：
1.依系爭第二標契約第14條第2項之約定，因不可歸責於廠商（即原告）之事由，致終止或解除契約或暫停履約連續達3個月者，廠商得請求提前發還履約保證金，故倘原告得按系爭第二標契約第21條第10項約定向被告主張終止契約，自得按系爭第二標契約第14條第2項約定請求發還履約保證金9,880,000元。
2.原告向被告請求，因承攬系爭第二標工程，於暫停履約期間至原告主張終止契約前，已支出費用1,966,744元之請求權基礎有三，即：
⑴系爭第二標契約第21條第10項前段約定，請求補償因此而增加之必要費用：
①廠商（即原告）通知終止契約並不影響請求給付增加必要
費用之請求權。是原告得按系爭第二標契約第21條第10項約定向被告主張終止契約，自得按系爭第二標契約第21條第10項前段約定請求被告補償原告因此而增加之必要費用。
②得補償廠商因此而增加之必要費用，得以時間關聯成本計
算範圍，即時間關聯成本作為求償範圍，通常係指工程中隨時間增加而隨之增加之成本費用，該成本費用予工程實際之施作數量多寡並無直接關聯性，如管理費、人員薪資、工務所辦公室費用、工地費用、保險費用、機具租金及折舊、鋼板樁租金及如勞工安全衛生費用等等。是參101年1月11日原告民事準備一狀，提出更新後原證25，原告列出99年7月1日至100年8月31日止，實際開銷之收據，總計為1,966,744元。
⑵依民法第234條、第240條「受領遲延」之規定請求：
倘系爭第二標工程契約，係因非可歸責於原告之事由，無法開工，即原告已提出勞務之給付，惟被告不能受領，此情況已陷於受領遲延之狀態，則原告得按民法第234條、第240條「受領遲延」之規定，向被告請求自系爭第二標契約簽約後至終止前，受領遲延所生之必要費用1,966,744元。
⑶原告依民法第227條第2項不完全給付之規定，請求停工期
間之損失1,966,744元（即據更新後原證25：因系爭工程第二標所支出之各項費用明細表）：倘系爭第二標工程契約，係因可歸責於被告之事由，無法開工，致暫停履約達6個月後，原告按系爭第二標契約第21條第10項約定向被告主張終止契約。則原告應得依第227條第2項規定請求損害賠償，其中所受損害部分即為停工期間之損失1,966,744元。又上開請求權並無相互排除，均得主張。
3.系爭第二標工程契約，係因可歸責於被告之事由，無法開工，致暫停履約達6個月後，原告按系爭第二標契約第21條第10項約定向被告主張終止契約。則原告應得依第227條第2項請求損害賠償，其中所受利益部分即為終止系爭第二標契約，所無法獲取之報酬。揆諸最高法院98年度台上字第129號民事判決意旨，於法律無排除原告得請求所失利益之情形下，原告倘依民法第227條第2項規定，向被告請求損害賠償，請求填補所受損害及損失利益，係為權利之正當行使，自無不妥。因系爭第二標工程標的金額為98,800,000元，按99年財政部核定之同業利潤標準（0000--00長、市區○○道土木工程）純利率為9%（參原告起訴狀附表），即原告倘完成系爭第二標工程預期之利益應為8,892,000元。
4.綜上，原告所受損害及所失利益合計為14,512,200元，原告依民事訴訟法244條第4項，暫先予一部請求10,000,000元之損害賠償。
（六）倘被告得依據工程合約第21條第1項第8款及第14條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，該金額是否過高？是否得依民法第252條酌減？並得依民法第179條請求返還？
1.按所謂履約保證金，通常係指契約當事人之一方，為確保契約之履行，而交付他方之金錢，作為履行契約之擔保，至於履約保證金之性質，則應視當事人間之約定內容，具體判斷之。由系爭第二標契約第21條第1項第8款及第14條第3項各款約定觀之，本件兩造約定之履約保證金係不純僅屬履約保證金性質，尚兼有充作違約金之性質，民法第252條規定及最高法院79年台上字第1915號及51年台上字第19號判例意旨參照。
2.退步言，假使本院認本件原告請求被告返還履約保證金，並依民法第226條、民法第507條規定請求損害賠償，為無理由，而被告於100年8月17日依據工程合約第21條第1項第8款約定解除契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金為有理由，然：
⑴本件造成系爭第二標契約兩造無法順利履約之主因仍係因
①被告與原告簽約時，無法預期第一標工程部分驗收確實將於何時完成，提供予被告開工所致。②系爭第一標工程遲延長達164日曆天（原定工期：360日曆天，展延後至524日曆天）。③於契約期間，原告二次函詢被告何時部分驗收可完成以及實際可開工位置，被告均未予回覆。④於契約期間，被告從未注意系爭第二標工程是否可以開工，系爭第一標工程是否已完成部分驗收，即任意要求原告開工。⑤被告於100年2月23日系爭第一標工程完成部分驗收後，並未通知原告接續施工。直至5.5個月過後，方才100年7月1日通知原告可施工等情所致。
⑵是以，被告沒收原告履約保證金9,880,000元，實無立場
，實係可歸責於原告所致，時間若回溯於兩造解約爭執之99年10月至100年1月間，依當時監造單位聯聖公司回函內容及情境，原告無法按約定之工法施工，被告亦無法確定何時可以完成第一標工程驗收複驗，再未來可能發生難以預估之遲延工期情況下，原告豈可能有繼續履約之意願。綜上，系爭第二標工程本為系爭第一標工程之接續工程，於規劃設計之初，被告本應將可能之期程列入規畫考量，倘將被告機關行政怠惰產生之不利益，全然於原告，顯屬不公。是，原告應得依民法第252條請求酌減違約金。
3.參照民法第179條規定，又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。綜上，倘本院認本件被告解除系爭契約而得沒收之違約金應予酌減，則原告自得就該部分依民法第179條請求返還。
（七）並聲明：
1.被告應給付原告19,880,000元，及自起訴狀繕本送達被告時起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）第一標工程屬於污水管線（即所謂分支管線）工程、第二標工程則是屬於用戶接管工程。第二標工程包含巷道連接管與用戶接管，而住戶端之污水經用戶接管（污水匯流接頭或系統）承接住戶端污水後銜接巷道連接管，再匯流入第一標工程之污水管線系統。按系爭第二標工程範圍，係為巷道連接管及用戶接管，施工順序依施工圖說為將巷道連接管先行埋設並銜接第一標工程污水人孔（因尚未將用戶污水接入，故與第一標工程驗收無涉），再延伸至各住戶前，若此時第一標工程污水管線系統尚未驗收完成時，則先暫緩施作用戶端至巷道連接管段之污水匯流管（系統）部分，待第一標部份驗收合格後，再行施作污水匯流管（或系統），目前各縣市所辦理用戶接管工程皆為先行施作巷道連接管延伸至住戶前，待施作一定數量後再行施作用戶接管（除了後巷及前巷水溝退縮部份屬於一起施作外），目前並無連接管及用戶接管一起施作之案例。故非如原告所陳無法先行施作部分工程之疑慮，況系爭工程履約期限長達450日曆天，可見並非所有工項均可於短短數日完成。兩造於系爭第二標契約第7條第5項約定，若第一標工程無法及時完成部份驗收供本案工程接續進行時，開工時程由被告另行通知乙方，係因第二標工程所施作之連接管需連接至第一標工程，第一標工程已陸續完工。而其連接管管線之路徑，係依第一標工程污水管線路徑而設計，惟因第一標工程施工方式係於地面下以長度1公尺短管推進，推進過程中隨時可能因不可預知之地下管線問題或障礙物影響，導致無法推進而需變更管線位置及高程，即可能須變更第二標工程之連接管及用戶接管路徑。而第二標工程因係將連通管與第一標工程之人孔銜接，故若第一標工程未完成，可能影響第二標工程之進行。而二工程均由被告發包，且分區域進行，自應由被告依第一標工程完成之進度，判斷第二標工程是否已得開工並通知原告，故兩造始於系爭第二標契約約明，訂開工時程由被告另行通知原告，而非約定於第一標工程驗收完成後始得開工。若本件系爭工程需嗣第一標工程驗收完成後始得施工，則系爭第二標契約應即定明「於第一標工程驗收完成後○日內開工」，甚或嗣第一標工程完工後，被告始進行工程招標程序，足見第一標工程是否完成部分驗收，並非第二標工程得否開工之必要條件。
（二）若第一標工程部分完工可進行部分驗收，表示該部分之管線路徑、人孔位置已確定且施作完畢，則第二標工程應施作之巷道連接管及用戶接管路徑亦得以確定，且依第二標工程之施工進度，可與第一標工程銜接，故已達第二標工程可以開工之條件。再按，第一標工程於99年12月13日至22日止，進行部分驗收後，僅部分人孔有缺失，況缺失部分均屬易於改善之瑕疵，且對第二標工程之施作並不影響，故被告於100年1月7日再行通知原告擇期於100年1月14日申報開工後，第一標工程隨即於100年2月23日部分驗收完成，參諸原告所提送之施工進度網狀圖（原證30-2號），開工後前30日為前置作業時期，正式施工後之第一期工程亦長達90個工作天，若原告依期申報開工，則於原告工程進行至第9天時，第一標工程部份驗收即已完成，顯無礙於原告工程之施工，足證被告於100年1月7日通知原告申報開工時，確已達開工之條件。
（三）被告於99年10月22日通知原告申報開工，係因被告與第一標工程於99年10月6日之「第15次施工檢討會暨安衛會議」中，猛揮營造公司表示部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工並辦理部分驗收。又依第一標工程於99年10月22日之施工日報表所載，預定完工日期為99年12月8日，非99年10月22日。第一標工程並無100年2月28日後之施工日報表：第一標工程於100年2月18日因可施作項目已全部悉數施作完畢，承商猛揮營造公司於100年2月19日即函向監造聯聖公司申請辦理停工，經聯聖公司於100年2月23日函被告表示建請准予停工，被告於100年3月8日同意准予備查，有附件9函文及前所提出之100年2月19至28日之施報表可稽，故自100年2月28日後即無施工日報表。嗣猛揮營造公司申報於100年3月30日復工，100年4月3日竣工，三方於100年4月15日進行竣工會勘完畢，參照附件10全部往來公文文件。第一標工程於99年10月29日即函告被告及監造聯聖公司部分驗收工程業已完工，嗣被告排定於99年12月13日開始進行部分驗收至22日止，因僅部分人孔有缺失，且缺失部分均屬易於改善之瑕疵（附件4），且對第二標工程之施作並不影響，故被告於100年1月7日再行通知原告擇期於100年1月14日申報開工後，第一標工程隨即於100年2月23日部分驗收完成。
（四）系爭第二標契約第7條第5項約定之「開工時程由機關另行通知廠商」，不須俟第一標工程部份驗收完成後，被告始得通知原告申報開工。被告分別於99年10月22日、100年1月7日、100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日通知原告申報開工，符合上開約定：
1.第一標工程為分支管線工程，因分支管線之埋設施工過程是否遭遇地下管線障礙問題，於開挖前無法預知，若有障礙導致無法推進而需變更管線位置及高程時，即可能須變更第二標工程之連接管及用戶接管路徑。然若第一標工程部分完工可進行部分驗收，表示該部分之管線路徑、人孔位置已確定且施作完畢，無須至驗收完成程度，第二標工程應施作之巷道連接管及用戶接管路徑即均得以確定，得開始施作，而上開事項為身為定作人之被告所得知悉判斷，故合約始約定開工時程由被告另行通知。況若係需達「第一標工程部份驗收完成後」，始達申報開工之條件，則契約必約明「第一標工程部份驗收完成始申報開工」等語，故原告主張契約所示意旨為第一標工程部份驗收完成後始達開工之條件云云，要與合約文義不符。
2.原告主張倘下游至污水廠支幹管未完成，則上游支幹管之污水將無處排放云云，惟原告所承包之工程為巷道連接管及用戶接管工程，至於接管後污水將排放至何處，為被告應自行處理之事項，若原告於施工過程中認有此被告應配合之事項，亦得依當時施工之狀態隨時向被告提出，要與是否得以開工無涉。又第一標工程於99年12月13日至22日止，進行部分驗收後，僅部分人孔有缺失，況缺失部分均屬易於改善之瑕疵，對本件系爭工程之施作毫無影響，故被告於100年1月7日再行通知原告擇期於100年1月14日前申報開工後，第一標工程隨即於100年2月23日部分驗收完成，參諸原告所提送之施工進度網狀圖（原證30-2號），開工後前30日為前置作業時期（本件工程之準備工作為包含地形及必要設施（人孔或連接管陰井）之地面高程測量、各分項及施工計畫書（圖）、證明文件之送審、道路挖掘申請作業、管材及材料設備訂購及檢驗等（採購契約第01110章第1.2.4⑴，第01110-1頁)。於開工前需向改制前之「臺南縣政府環保局」辦理申報手續及估算繳交營建工程空氣汙染防制費（同章第1.4.1，第01110-3頁）、辦理測量工作、充分調查工地現況（同章第1.5.2，第01110-3頁）等，正式施工後之第一期工程亦長達90個工作天，若原告依期於100年1月14日前申報開工，則於原告第一期工程進行至第9天時，第一標工程部份驗收即已全部完成，顯無礙於原告工程之施工，足證被告於100年1月7日通知原告申報開工時，確已達可開工之條件。
3.原告主張被告及監造單位從未提交第一標工程部分驗收範圍，故原告無法排定施工進度云云。惟原告於99年7月28日施工前會議後，隨即於99年9月9日提送施工預定進度網狀圖予被告並經核備（原證30-1），足證被告確已提供第一標工程部分驗收範圍資料，況原告於99年11月10日、100月1月11日回覆被告通知開工之函文內容，足證原告明確知悉第一標工程部分驗收範圍及完成狀態。
4.又原告於被告通知其申報開工時，均未為申報之程序，且若原告申報開工，本即應依其所提送之施工預定進度網狀圖及施工計畫書進行施工，故得否開工要與被告有無回復原告無涉。復按依兩造之工程採購契約第01311章工作協調及會議，第1.2.1與下列單位進行工作協調、第1.2.5工地開工會議之約定（參合約第01311-1頁），縱原告認於被告分別於99年10月22日或100年1月7日通知申報開工時，未告知原告第一標工程施工進度，惟若原告依約召開工地開工會議，即足以知悉並得於會議中就第一標與第二標工程接續施工問題加以討論，原告主張不知第一標工程之進度等情，應屬可歸責原告。
5.末按，被告於99年10月22日、100年1月7日通知原告開工時，第一標工程部份驗收雖尚未完成，然均已達可本件系爭工程可開工之程度。又被告於第一標工程部份驗收完成後又陸續再於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日通知原告申報開工，均符合兩造契約之約定。
（五）原告於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，並按第14條第2項約定，請求被告返還履約保證金，並依民法第226條、民法第507條規定，請求損害賠償，為無理由：
1.終止契約部分：兩造間有關系爭第二標契約內所示之履約期限（間）之計算，應依系爭第二標契約第7條履約期限之約定，系爭工程履約期間之起算點即開工之日，業經兩造特別約定若於決標後，第一標工程無法及時完成部份驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由被告另行通知原告，而本件系爭工程決標時，第一標工程尚未完成部分驗收，為兩造所不爭執。則無論係自原告所主張需俟第一標工程部份驗收完成（100年2月23日）始得通知開工之期間計算，抑或被告於99年10月22日即通知原告申報開工，甚且為簽約日起15日內開工之期程，原告於100年1月18日主張終止契約之時，均尚未達系爭第二標契約第21條第10項所約定累計逾6個月之期間，則原告於100年1月18日主張依第21條第10項約定終止合約，顯與系爭第二標契約約定不符，不生終止合約之效力。
2.就履約保證金部分：⑴本件系爭第二標工程為第一標工程之接續工程，因工程招
標時，被告尚未完成部分驗收，故於系爭第二標契約第7條第5項特別約定，開工時程由被告另行通知。按依前揭約定，開工時程係由被告決定，即被告有開工時程之主張權，故原告自應依被告之通知申報開工。而被告分別已於99年10月22日及100年1月7日通知原告開工，惟原告均遲未開工，故被告依系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約，並依第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，要屬合法。
⑵雖原告主張第一標工程尚未完成部分驗收，故無法開工云
云，惟依前揭契約第7條第5項約定所示，僅係為配合第一標工程之施作，故開工時程由被告決定，並未約定若未完成部份驗收，即不得開工，且第一標工程雖未於10月底前完成驗收，然本件系爭工程申報開工後尚有1至2個月準備期，且原告已進行準備期部份應辦項目如整體施工計書……等，即原告已實質進行開工後準備期應辦事項，且經由原告所排定施工預定網狀圖顯示，原告已知有可施工之工項。且若原告依通知時間申報開工，已可進行工程保險、材料檢驗、材料堆置場及建築物現況調查等準備工項，無需監造單位或被告通知可施作位置，故原告應不得僅以第一標工程未完成驗收即拒絕開工。況若原告申報開工後若無可施作工項及施工位置，自得備妥相關資料報請監造單位及被告協助處理，而非延遲申報開工時程。
⑶第一標工程之施工單位於施工進度檢討會中，均明確表示
全力配合被告辦理部分驗收，以配合本件系爭工程進場施作，並無不同意系爭工程接續施工。又被告再於100年1月7日通知原告，於100年1月14日前申報開工，係因第一標工程已於99年12月13～15日辦理部分驗收，雖有部份缺失但已要求第一標工程施工單位於100年1月31日前改善完成，況亦與原告開工無涉。末按本件系爭工程為道路管溝開挖工程，所使用之地界均為公有道路，無需土地交付等程序，原告依契約規定提送之交維計劃書經監造單位審核且機關於99年9月8日核定並提交工務處申請路證，並於99年9月16日召開交維審查會並於99年10月14日依審查會意見修正完成發給原告路證，亦即原告已取得道路主管機關「臺南縣政府工務局」道路開挖許可，故被告並無未依約完成協力義務之情事。
⑷參照最高法院92年度台上字第2747號民事判決意旨，本件
系爭第二標工程為依政府採購法發包之工程，凡依政府採購法發包之工程，其履約保證金之金額，原則上均為工程預算金額10分之1，本件系爭第二標契約之履約保證金9,880,000元，亦係系爭工程預算金額98,800,000元之10分之1。準此，兩造約定系爭履約保證金額9,880,000元，係符合一般情形，並無過高之情形。此外，原告並未舉證證明系爭履約保證金有何過高或有何違背政府採購法第6條第1項公平、合理原則之情形，是其主張應酌減系爭履約保證金云云，應不足採信。
3.損害賠償部分：⑴參照民法第507條規定及最高法院96年台上字第2167號判
決意旨，兩造並未約定需俟第一標工程部份驗收完成後，被告始得通知原告開工，系爭工程工地至遲於被告通知原告於100年1月14日前開工時，確可進行現場施作等，業如前述。況姑不論第一標工程於部份驗收完成前，現場狀態得否申報開工，然原告迄至100年1月18日發函主張終止（或其起訴後所稱解除）契約前，從未定期催告被告為何協力之行為，甚且於100月1月11日尚函覆被告謂：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部份驗收，故請貴府應於前述之第一標工程完成部份驗收後再通知本公司申辦開工及實際可施作位置。則原告主張依民法第507條規定請求損害賠償，顯與法未合。
⑵本件要屬原告違約未依被告通知開工，被告依系爭第二
標契約第21條第1項第8款約定解除契約，並依第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，要屬合法，原告請求被告賠償其損害等，應屬無據。
⑶對於原告原證25所檢附之單據，不否認其真正，惟除其中編號7、8、15外，餘均否認為因本案所支出之費用。
（六）綜上，原告於100年1月18日主張終止或解除系爭第二標契約，顯不合法，則原告自仍有履行系爭第二標契約之義務，然原告於被告陸續於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日通知並催告原告申報開工履行本件系爭第二標契約後，仍無故拒絕履行，則被告於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約，並依第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，應有理由。原告主張被告應返還履約保證金並請求損害賠償，顯屬無據。
（七）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
㈠、臺南市與臺南縣自99年12月25日起合併改制為直轄市，並延用「臺南市」名稱，依地方制度法第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市即被告概括承受。
㈡、原告與改制前臺南縣政府即被告於99年7月15日訂立○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標」工程（即系爭第二標工程）採購合約（即系爭第二標工程契約），第3條約定工程契約價金總額為98,800,000元。第7條履約期限約定：「（一）廠商（即原告）應於機關（即被告）簽約日起15日內開工，並於開工之日起450日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）。（五）本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」（即第一標工程）接續工程，決標後，若機關無法及時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商。
㈢、99年7月28日，兩造與聯聖公司進行施工前會議，會議結論包括：「2.本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，因本府（即被告）尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收，依契約第七條第五項規定，開工時程由機關另行通知廠商。」、「6.本案施工進度預定期程，請依據○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收範圍排定。」
㈣、原告依系爭工程契約第9條第3項第1款之約定，於99年7月23日以99瑩（總）工柳字第005號函提出預定施工進度網狀圖。而被告於99年9月29日就原告於99年9月2日九九瑩（總）工柳字第028號函檢送之施工進度網狀圖，同意備查。
㈤、被告於99年10月6日與第一標工程廠商猛揮營造公司召開第15次施工檢討會暨安衛會議，會議內容「編號000000-0」略以：「…預定完成日期99.10.31，執行單位回覆辦理情形…依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故猛揮營造公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。…」等語。
㈥、被告於99年10月22日通知原告依工程契約第7條約定申報開工。
㈦、猛揮營造公司於99年10月29日以99猛柳字第10號函文通知被告：「有關○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收工程業已完成，惠請貴府派員確認」。
㈧、99年11月10日，原告以九九瑩（總）工柳字第048 號函覆被告：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，故本案之開工日期，建請貴府（即被告）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知實際可施作位置及開工日期。
㈨、99年12月13日至22日，第一標工程進行部分驗收。
㈩、被告於100年l月7日以南市水污字第0000000000號函請原告擇期於100年1月14日前申報開工。
、原告於100月l月11日以100瑩（總）工柳字第001號函覆被告：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，故請貴府（即被告）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知本公司申辦開工及實際可施作位置。
、原告於100年l月18日以100瑩（總）工柳字第002號函主張：系爭本案工程因暫停履約期間累計已逾6個月，請依契約規定終止全部契約，並退還履約保證函。
、100年1月21日，聯聖公司以（100）聯字第0121-01號函兩造：「說明：…二、本工程為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，應於第一標辦理部分驗收提供本案工程接續進行時，由機關另行通知廠商開工。…四、新營分區管線工程第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入。」
、100年2月23日，第一標工程部分驗收完成。
、原告於100年3月7日向行政院公共工程委員會申請調解，請求確認兩造間關於本件系爭工程合約全部終止。
、被告於100年3月28日向工程會提出陳述意見書，並於相證五號檢附第一標工程部分驗收通知及驗收紀錄。
、第一標工程於100年4月15日全部竣工。
、行政院公共工程委員會於100年6月27日以工程訴字第00000000000號函檢送本件系爭工程履約爭議調解不成立證明書（原告附件二號）。
、被告於100年7月l日以南市水污字第0000000000號函通知原告，請原告於文到日後翌日起7日內申報開工，並說明第一標工程已完成工程驗收，本工程工區可進行全面施作。
、原告於100年7月7日以100瑩（總）工柳字第008號函覆被告，請求依契約約定辦理終止系爭工程契約另行發包，並退還履約保證函。
、被告於100年7月13日以南市水污字第0000000000號函覆被告不同意辦理終止契約及退還履約保證函，並請原告依據工程契約第7條約定及後續催告函文及時限儘速申報開工。
、被告並於100年7月13日以南市水污字第0000000000號函，進行第二次催告，請原告於文到日後翌日起7日內申報開工。
、原告於100年7月18日以100瑩（總）工柳字第009號函主張被告之通知與系爭工程契約約定不符，不生法律效果。
、被告又於100年7月25日以南市水污字第0000000000號函，對原告進行第三次催告，請原告於文到日後翌日起7日內申報開工。
、原告於100年7月27日以100瑩（總）工柳字第010號函覆被告，主張被告之通知與系爭工程契約第21條第10款約定不符，不生法律效果。
、被告於100年7月27日以南市水污字第0000000000號函及100年8月1日南市水污字第0000000000號函，通知原告依據系爭工程契約第7條約定申報開工。
、被告於100年8月17日以南市水污字第0000000000號及第0000000000號函，通知原告依據工程合約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」解除契約，及依第14條第3項第3款之約定沒收履約保證金。
、臺灣土地銀行光復分行於100年9月8日以光放字第0000000000號函通知原告業於100年9月7日收取原告開立之同額支票（票號：0000000），將兌領款項匯入被告指定專戶。
、原告於100年8月22日以100瑩（總）工柳字第011號函告知被告，表示「原告已於100年1月18日本公司100瑩（總）工柳字第002號函通知被告依契約規定辦理終止工程全部契約。既依契約規定通知終止契約後雙方除解除契約手續及賠償廠商等待開工之損失協商外其他行文通知均屬無效。」
、系爭第一標工程：⑴開工日期：98年10月27日。
⑵契約工期：360日曆天（展延後524日曆天）。
⑶預定完工日：99年10月21日（展延後至100年4月3日）。
⑷竣工會勘日期：100年4月15日。
四、本件兩造爭執要點：
㈠、本件系爭工程契約第7條第5項約定之「開工時程由機關另行通知廠商」，是否需俟第一標工程部分驗收完成後，被告始得通知原告申報開工？被告分別於99年10月22日、100年1月7日、100年7月l日、100年7月13日、100年7月25日通知原告申報開工，是否符合上開約定？
㈡、原告於100年1月18日依系爭工程契約第21條第10項約定終止契約，並依第14條第2項約定請求被告返還履約保證金，並依民法第226條及第507條規定請求損害賠償，有無理由？
㈢、被告於100年8月17日依據系爭工程契約第21條第1項第8款約定解除契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，有無理由？
㈣、被告得否依據系爭第二標工程契約第21條第1項第8款及第14條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，該金額是否過高？得否依民法第252條酌減？並得依民法第179條之規定請求返還？
五、得心證之理由：
（一）本件系爭第二標工程契約第7條第5項之約定意旨為何？被告通知開工是否符合上開約定？
1.兩造於99年7月15日訂立系爭第二標工程契約，其中第7條第1項約定：「廠商應於機關簽約日起15日內開工，並於開工之日起450日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」；同條第5項約定：「本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』工程接續工程，決標後，若機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商」，此有上開契約1份在卷可參（見本院卷一第20頁）。本件原告主張，依系爭第二標工程契約第7條第5項約定，被告必須完成第一標工程部分驗收提供系爭第二標工程接續進行，始得通知原告開工，否則即為無效通知，不生通知開工之效力等語。此為被告所否認，並辯稱：系爭第二標工程因係將連通管與第一標工程之人孔銜接，故若第一標工程未完成，可能影響第二標工程之進行，惟二工程均由被告發包，且分區域進行，自應由被告依第一標工程完成之進度，判斷第二標工程是否已得開工並通知原告，故兩造始於系爭第二標契約約明，訂開工時程由被告另行通知原告，而非約定於第一標工程部分驗收完成後始得開工等語。則兩造就系爭第二標工程契約第7條第5項約定之解釋顯然迥異，自為本件之首要爭點。
2.查兩造係在99年7月15日約定系爭第二標工程契約，依照該契約第7條第1項履約期限規定，廠商原應於機關簽約日起15日內開工，則依該約定原告至遲應於99年7月30日開工，惟嗣後因第一標工程遲延，兩造與聯聖公司於99年7月28日召開會議，會議結論包括：「2.本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，因本府（即被告）尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，依契約第七條第五項規定，開工時程由機關另行通知廠商。」之事實，為兩造所不爭執，並有會議紀錄1份在卷可稽（見本院卷1第65頁），自堪信為真實。足見系爭第二標工程之開工日期原係在簽約日起15日內，惟兩造訂約時，因慮及第一標工程之進度倘若遲延，可能影響系爭第二標工程進行，故於系爭第二標工程契約第7條第5項特別約定「若機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商」等語，而該約定既係就開工日期之特別約定，自應著重在開工日期究竟為何，詳究該約定前後文語意，顯係將開工日期繫諸於「開工時程由機關另行通知廠商」，而原告所主張「若機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時」等語，顯非就開工日期之約定。換言之，倘若兩造當初有意以第一標工程完成部分驗收後作為原告之開工日期，即應在上開條款中直接明文約定開工日期為第一標工程完成部分驗收後，原告此部分主張尚與上開條款文義不符。
2.原告雖主張聯聖公司100年1月21日以（100）聯字第0121-01號函文謂：「說明：...二、本工程為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，應於第一標辦理部分驗收提供本案工程接續進行時，由機關另行通知廠商開工。...四、新營分區管線工程第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入。」等語（見本院卷1第74頁），足證系爭第二標工程開工日期係以第一標工程「完成」部分驗收為要件云云。惟詳究上開函文意旨，其並未認為被告通知原告開工之時點須在第一標工程「完成」部分驗收後，原告上開主張，顯然恣意。況另考諸聯聖公司101年8月29日(101)聯字第0829-10號函文所附回覆表第3點意旨略以：「此約原意並非指第一標完成部分驗收，因第二標為巷道連接管及用戶接管工程，故其施工順序為先行施作巷道連接管，故第一標只需完成人孔組立後第二標即可進場施作。原合約訂定用義：因本工程施工工廠商開工尚有計畫需送審、材料進場、檢驗及用戶調查...等事項需事先完成（約需30天）故機關得通知廠商申報開工先行完成上述事項後工地方可開始施工」等語（見本院卷3第217頁）。暨該公司102年12月4日(102)聯字第1204-14號函文略謂：「...第一標管段推管及人孔組立完成後，第二標即可先行材料進場及其相關檢試驗（材料檢驗合格後即可先行施作巷道連接管至人孔周邊，待驗收完成僅需將其洗孔後接入人孔）。」等語（見本院卷5第274頁）。足見系爭第二標工程契約第7條第5項締約意旨並非指原告之開工日期須以第一標工程完成部分驗收為要件，而係指當「機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時」之條件發生時，原告之開工日期即改由被告通知開工，原告逕將通知開工之情況條件解釋為開工條件，顯屬無據。綜上，系爭第二標工程在符合第一標工程未即時完成部分驗收提供其接續進行之情形下，其開工日期即由原本契約所訂「簽約日起15日內」，改為由被告另行通知廠商開工，此非謂系爭第二標工程之開工日期必須在第一標工程完成部分驗收後，原告此部分主張尚非可採。
3.又被告分別於99年10月22日、100年1月7日、100年7月l日、100年7月13日、100年7月25日以函文通知原告申報開工等事實，為兩造所不爭執，業如前述（見上述不爭執事項第6、10、19、22、24點）。則被告上開5次通知原告申報開工，是否符合系爭第二標工程契約第7條第5項約定？查：被告於99年10月6日與第一標工程廠商猛揮公司召開第15次施工檢討會暨安衛會議，會議內容「編號000000-0」略以：「…預定完成日期99.10.31，執行單位回覆辦理情形…依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故猛揮公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。…」等語（見本院卷1第68頁）。被告即於99年10月22日通知原告依工程契約第7條約定申報開工。依據系爭第二標工程契約第7條第5項締約意旨，被告於99年10月22日通知原告開工，當時雖然第一標工程尚未完成部分驗收，惟被告即將在99年10月底辦理第一標工程部分驗收，而考量系爭第二標工程得先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入等節，故在第一標部分驗收完成前先通知被告開工，俾利兩工程順利銜接，自未違反契約約定。又查99年12月13日至22日，第一標工程進行部分驗收；100年2月23日，第一標工程部分驗收完成；第一標工程於100年4月15日全部竣工等事實，均為兩造所不爭執（見上述不爭執事項第9、14、17點）。而被告再於100年1月7日、100年7月l日、100年7月13日、100年7月25日以函文通知原告申報開工，其中100年1月7日通知時，第一標工程正進行部分驗收，雖尚未完成部分驗收，被告於此時先通知原告開工，使原告得先進行上述開工前準備事項，亦符合契約約定；況以事後觀點來看，第一標工程在100年2月23日即完成部分驗收，原告如在100年1月7日依被告通知於100年1月14日前開工，亦可接續施作，並無銜接困難，益徵被告於100年1月7日通知開工並無違誤。又第一標工程在100年4月15日全部竣工，被告復於100年7月l日、100年7月13日、100年7月25日通知原告開工，此時更無不能接續進行之問題，自符合兩造契約約定。綜上，被告分別於99年10月22日、100年1月7日、100年7月l日、100年7月13日、100年7月25日以函文通知原告申報開工，均符合系爭工程契約第7條第5項約定。
4.至原告雖主張，如原告依通知於第一標工程未完成部分驗收前即開工，原告無法按系爭第二標契約約定圖說及工法進行系爭第二標工程，且將造成原告斷斷續續施工，須等待第一標工程進度，將造成施工廠商之成本與施工工期無法控制云云。惟原告在與被告訂立系爭第二標工程契約時，即知悉該工程係第一標之接續工程，自可預見其在工程施作過程中，可能面臨第一標工程之施工進度、品質等因素影響，導致發生所謂斷斷續續施工情形，此為系爭第二標工程之本質使然，此與其開工時，第一標工程是否已完成部分驗收並無必然關連，縱使其在第一標工程完成部分驗收後開工，亦可能面臨此情形，自不得據此主張系爭第二標工程開工要件必為第一標工程完成部分驗收。又倘若原告於第一標工程未完成部分驗收前，即依被告通知開工，而發生無法按契約約定圖說及工法進行之情形，惟此為原告依約開工後，可否依系爭第二標工程契約第17條第5項約定向被告主張展延履約期限之問題，自非可據此主張第一標工程部分驗收完成後，始為系爭第二標工程開工之要件，原告此部分主張洵無可採。
（二）原告終止契約，並請求被告返還履約保證金及賠償損害，有無理由？
1.系爭第二標工程契約第21條第10項約定：「非因可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限，暫停履約期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他時間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」；同契約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約達3個月者，廠商得請求提前發還履約保證金。但屬暫停履約者，廠商於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」原告主張已於100年l月18日依系爭第二標工程契約第21條第10項約定通知被告終止契約，並依該契約第14條第2項約定，請求被告返還履約保證金，再依民法第226條、第507條等規定，請求被告賠償其所受損害、所失利益共10,000,000元等情，此為被告所爭執，則原告終止契約行為是否有效？自應先予釐清。
2.查原告於100年l月18日以100瑩（總）工柳字第002號函文通知被告系爭第二標工程因暫停履約期間累計已逾6個月，故依契約規定終止全部契約，並請求退還履約保證金之事實，為兩造所不爭執。惟原告得依系爭第二標工程契約第21條第10項約定通知被告終止契約，須以非因可歸責於廠商之情形暫停履約期間累計逾6個月為要件，而被告已依約分別於99年10月22日、100年1月7日以函文通知原告申報開工，原告均以第一標工程未完成部分驗收為理由，拒絕開工。惟被告於99年10月22日、100年1月7日發函通知被告開工，並未違反系爭第二標工程契約約定，業經認定如前，原告於99年11月10日逕以九九瑩（總）工柳字第048號函覆被告：「經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收，故本案之開工日期，建請貴府（即被告）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知實際可施作位置及開工日期」等語，已失憑據。嗣被告再於100年1月7日以函文通知原告申報開工，原告又於100月l月11日以100瑩（總）工柳字第001號函覆被告：「經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收，故請貴府（即被告）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知本公司申辦開工及實際可施作位置」等語。惟稽以被告提出之第一標工程99年12月13日至22日部分驗紀錄記載：「...本次人孔驗收數量共計58座人孔，缺失改善項目為：㈠人孔蓋及蓋座未以柏油加入樹脂塗料塗飾，請改善。㈡PVC內襯部分脫落及滲水情形，請改善。㈢人孔內有雜物請清除乾淨。㈣導槽不平整、環氧樹脂光度不足，需加強。㈤人孔踏步包覆塑膠袋請清除並擦拭乾淨。㈥G01-G22無鍊條，請改善。㈦人孔短管銜接處面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼。㈧調整層面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼。」等語，此有該驗收記錄1份在卷可考（見本院卷4第163頁）。可知第一標工程在99年12月13日至12月22日進行部分驗收之結果僅存有上述零星小缺失，雖未完成部分驗收，顯不足影響系爭第二標工程施作，原告如依其100月l月11日函文所述確實有查證現場情況，理應可查知上開情形，足徵原告主張倘第一標工程完成部分驗收非為系爭第二標工程開工之條件，被告於100年1月7日第2次通知原告開工，因被告仍無法提供原告按系爭第二標契約約定圖說及工法進行系爭第二標工程，應屬無效通知，不生通知開工之效力云云，顯屬牽強失據，不足憑採。
3.綜上，原告在被告99年10月22日、100年1月7日以函文通知原告申報開工後，仍逕持己見無故拒絕開工，致系爭第二標工程暫停履約期間累計逾6個月，自可歸責於原告，且無被告受領遲延之問題，原告即無從依據系爭第二標工程契約第21條第10項約定通知被告終止契約，其上開通知已違反上開契約約定，自不生效力，難認系爭第二標契約已因此終止。從而，原告依系爭第二標工程契約第14條第2項，請求被告返還履約保證金9,880,000元，及依民法226條、第227條、第234條、第240條、類推適用民法第507條等規定及系爭第二標工程契約第21條第10項約定請求被告賠償其所受損害、所失利益共10,000,000元，即屬無理由。
（三）被告解除契約及沒收履約保證金，有無理由？
1.系爭第二標工程契約第21條第1項第8款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：8.無正當理由而不履行契約。」；同契約第14條第3項第3款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：3.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」
2.查被告於100年8月17日以南市水污字第0000000000號及第0000000000號函，通知原告依據工程合約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」解除契約，及依第14條第3項第3款之約定沒收履約保證金等事實，為兩造所不爭執。又被告既先後於99年10月22日、100年1月7日、100年7月l日、100年7月13日、100年7月25日依約通知原告開工，原告所持拒絕開工理由既屬無據，業經認定如前，即屬無正當理由而不履行契約，從而，被告依據系爭第二標工程契約第21條第1項第8款約定通知解除契約，同契約第14條第3項第3款約定沒收原告繳納之履約保證金9,880,000元，自屬有據。
（四）被告沒收履約保證金9,880,000元，該金額是否過高？得否依民法第252條酌減？得否依民法第179條之規定請求返還？
1.按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止條件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應依契約內容認定之。本件原告主張系爭第二標工程契約所約定之履約保證金具有違約金性質乙情，為被告所不爭執（見本院卷6第82頁），兩造為系爭第二標工程契約之當事人，本於當事人契約自主原則，其等既然於締約時有將履約保證金兼具有不履行契約或不依約履行時充作違約金性質之意思，自為法之所許，堪認原告此部分主張尚屬有據。
2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決參照）。
3.依系爭第二標工程契約第14條第3項第3款約定，於可歸責於廠商之事由致全部終止或解除契約時，機關不予發還全部之履約保證金金額，本件履約保證金為9,880,000元，為系爭契約價金總額98,800,000元之百分之10。本件原告經被告先後共5次通知開工，其已有多次機會可修正先前行為，卻仍昧於事實堅持己見而無正當理由拒絕履約，自始至終完全未進場施工，當屬可歸責於原告致全部解除契約，其違規情節甚為嚴重。參照系爭第二標工程契約18條第4項約定，逾期違約金之總額以契約價金總額百分之20為上限（見本院卷1第45頁），即其上限為19,760,000元，相較於一般承攬契約，難謂有何過高情事。被告於原告違約不履行系爭契約，解除契約後，不予發還原告之履約保證金9,880,000元充作違約金，並未達系爭第二標工程契約第18條第4項約定之上限。且違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約，原告為履行系爭契約付出之勞力、精神、時間、費用前，須負擔之成本及可得之利潤為何，於原告參與系爭第二標工程契約公開招標程序，並得標後與被告訂立該契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與被告訂立兩造合意之契約內容。系爭第二標工程契約之約定既係兩造盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，本院認兩造約定之可歸責於廠商之事由致全部解除契約時不予發還之履約保證金金額尚無過高。此外，原告未能另行具體主張或舉證本件履約保證金有何過高而顯失公平情事，揆諸上揭說明，原告所為違約金酌減之抗辯，自不足採，其據此主張依不當得利返還請求權請求被告返還，自屬無理由。
六、綜上所述，原告起訴請求被告給付19,880,000元及自起訴狀繕本送達被告時起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件為原告敗訴之判決，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第四庭 法 官 陳鈺雯以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 陳姿利