臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第212號原 告即反訴被告 林志龍訴訟代理人 蔡瑜真律師被 告即反訴原告 謝林佩芬
林佩瑾林廷軒上三人共同訴訟代理人 吳任偉律師上當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，業經本院於民國101年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林廷軒就原告所有如附表所示之土地，設定以原告為債務人，擔保權利價值最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元、債權額比例為四分之一之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告林廷軒應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾柒萬零肆佰元由被告林廷軒負擔三分之一即新臺幣伍萬陸仟捌佰元，餘由原告負擔。
反訴被告應將如附表所示之土地，移轉登記應有部分各為六分之一之所有權予反訴原告謝林佩芬、移轉登記應有部分各為六分之一之所有權予反訴原告林佩瑾。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹拾玖萬陸仟玖佰肆拾捌元由反訴被告負擔三分之二即新臺幣壹拾叁萬壹仟貳佰玖拾玖元，餘由反訴原告林廷軒負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款定有明文。本件原告起訴時以被告謝林佩芬、林佩瑾、林廷軒（下合稱被告3人）以及訴外人張瑜芳、林宣妤、林于渟等人為被告，請求判決：㈠確認兩造間就原告所有如附表所示坐落臺南市○○區○○段1033、1036、1037、1038、1038-1、1039、1039-1、1039-2、1039-3及1040地號等之土地（下合稱系爭土地），設定以原告為債務人，擔保權利價值最高限額新臺幣（下同）2400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及該抵押權所擔保之法律關係均不存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷；嗣於本院審理時，因訴外人張瑜芳、林宣妤、林于渟已經同意塗銷抵押權並辦理塗銷登記完畢，原告乃於民國101年4月18日撤回對訴外人張瑜芳、林宣妤、林于渟之訴，並於101年5月17日減縮聲明為：㈠確認兩造間就原告所有如附表所示之系爭土地，設定以原告為債務人，擔保權利價值最高限額2400萬元、被告3人債權額各4分之1之抵押權及該抵押權所擔保之法律關係均不存在。㈡被告3人應將前項抵押權登記予以塗銷。經核原告上述訴之變更，與前揭說明並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴請求確認兩造間就原告所有如附表所示之系爭土地，設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之法律關係均不存在；被告則辯稱系爭抵押權係為擔保原告履行移轉土地所有權義務而設定，並提起反訴，主張原告應將系爭土地應有部分各為6分之1之所有權分別移轉登記予反訴原告3人，此項反訴與本訴之標的及其防禦方法相牽連，符合上開規定，亦應予准許，併為敘明。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：㈠原告係如附表所示系爭土地之所有權人。原告於96年1月17
日同意將系爭土地由被告3人及訴外人林志達（已於100年3月27日死亡）設定抵押權，登記債權額為最高限額2400萬元，債權設定比例各4分之1，並以臺南市安南地政事務所安南土字第008540號收件（登記日期為96年1月22日）為抵押權登記，惟原告並未積欠被告等人任何款項，抵押權並無所擔保之金錢債權存在。原告提供系爭土地給被告3人及訴外人林志達設定抵押權原委，係原告早年有意將系爭土地贈與被告3人及訴外人林志達各6分之1持分，而被告3人及訴外人林志達如欲取得上開土地持分，應繳納土地增值稅、贈與稅及移轉土地相關費用，被告3人當時並未履納前揭費用，故原告未將土地辦理贈與移轉過戶登記，而由被告等人設定抵押權。故設定抵押權之原因，是因原告為贈與土地持分緣故，而非原告真有債務存在。原告就原欲贈與被告之系爭土地持分，尚未辦理贈與物之所有權移轉登記，原告依民法第408條規定，有權於贈與物之權利移轉前，撤銷贈與，原告前已經發函向被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達為撤銷贈與之表示，至於被告林廷軒是原告之子，原告亦早已以口頭通知撤銷贈與，即或不然，原告再併以起訴狀之送達做為再次向被告3人為撤銷贈與之表示，則原告既已撤銷贈與，被告3人就抵押權所擔保之請求權不復存在，抵押權登記應予塗銷。而訴外人林志達之繼承人張瑜芳、林宣妤、林于渟已經同意塗銷抵押權並辦理塗銷登記完畢。被告3人之抵押權登記之存在妨礙原告土地所有權完整，原告爰依民法第767條規定，提起本件訴訟。
㈡並聲明：
⒈確認兩造間就原告所有如附表所示之系爭土地，設定以原
告為債務人，擔保權利價值最高限額2400萬元、被告3人債權額各4分之1之抵押權及該抵押權所擔保之法律關係均不存在。
⒉被告3人應將前項抵押權登記予以塗銷。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈否認被告所稱系爭土地是林妙崇借名登記，系爭土地確係原告所有：
⑴按依土地法所為之登記，具有絕對效力，乃土地法第43
條所明文。系爭土地（重測前安順段419之10、419之9、432之2、432之5、419之2、419之1地號），乃原告於60年3月9日直接受贈自伯公林丁、祖父林柱、叔公林鐘祥、林宋鐘各4分之1持分而來，不是林妙崇之財產。
⑵系爭土地乃原告受贈自先祖父輩之土地，原告受贈時年
甫17歲，依民法第1088條規定，屬原告特有財產。原告的祖父林柱不是長子，所以林妙崇沒有家族地位可以取得所謂的大孫份，即伯公、叔公並無要移轉其土地持分給林妙崇的道理，被告主張系爭土地是林妙崇的財產、借名登記原告名下云云，有悖事理，亦非事實。原告是祖父林柱的長孫，原告具有以長孫身分直接取得祖父輩所贈與土地之家族地位。從系爭土地直接由祖父、伯公、叔公贈與移轉登記給原告、且原告乃祖父林柱的長孫身分來看，原告是祖父輩贈與土地之實質受贈與人，系爭土地並非林妙崇借名登記財產。
⑶被告主張系爭土地係林妙崇借名登記，係林妙崇遺產云
云，但對於為何要借名？沒有提出任何理由及舉證，僅稱因理財節稅規劃云云，實屬空泛無據。至於歷來關仔嶺會議紀錄、協議書、樹林街會議等等，均只能證明原告曾同意提供系爭土地給兄弟姊妹分享權利，仍不足以因此使系爭土地變成父親林妙崇的遺產範圍。
⒉82年8月20日於關仔嶺別墅之會議（會議紀錄上記載會議
時間為：82年6月26日，下稱關仔嶺會議）紀錄（本院卷第28至30頁）無從證明借名，亦非書面贈與契約：
⑴不爭執會議紀錄形式上之真正。
⑵此會議紀錄不足以證明借名登記，若係林妙崇借名登記
，應表明借名登記意旨，且無記載為「兄弟姊妹5人共有部分」之理。
⑶查，製作此會議紀錄者為原告大弟林志聰，林志聰具有
會計師資格，原告學歷僅為高中畢業。在製作會議紀錄時，林志聰以原告不夠孝順父母空泛為由，聯合其他姊妹主張原告基於父親長子身分所取得祖父等人受贈的土地，應改為兄弟姊妹5人共有，然此理由實有牽強，且原告絕無不孝之事，但原告亦不願與弟妹因財產發生嫌隙，所以經家族會議後，項次B項下各財產，同意於互易基礎下，打散分配為兄弟姊妹5人共有。故以原告簽署82年8月20日關仔嶺別墅會議紀錄的理解與事實，項次B項下各財產，乃應有償相互互易，絕非原告同意無償贈與，被告主張此會議紀錄為立字據贈與，實非有據。
⑷後來，會議紀錄B項下⑶民族路房地未登記為5人共有，
並遭違背會議內容任意處分，被告亦未將處分款項分配給原告，已以具體行動解除約定，原告自亦無從依關仔嶺會議紀錄再為產權持分交換，被告已無權向原告提出任何主張。
⑸況，82年距今已超過15年，被告縱有任何請求權，亦已
罹於時效，原告提出時效抗辯，被告不得據此82年會議紀錄主張任何權利。林廷軒乃原告之子，並非原告兄弟姊妹，實無權依82年8月20日關仔嶺別墅會議紀錄主張任何權利。
⒊93年5月14日協議書：
⑴不爭執會議紀錄形式上之真正。
⑵此份協議書是大弟林志聰所主導，是林志聰一人（甲方
）以原告及被告為他方，要求立此協議書。此協議書並無規範原告與被告間的權利義務關係（原告與被告是同一方，都是乙方），被告無從據此向原告主張權利。⑶協議書第3項記載甲方辦妥拋棄繼承後，乙方承認甲方
擁有5分之1權利，此文字之記載不可解釋為系爭土地是林妙崇借名登記，查林妙崇先生身故時，有5名子女、1名配偶，其子女、配偶應繼份應屬平均各6分之1，故協議書第3項所謂承認5分之1，應非基於繼承，並可證系爭土地並非林妙崇借名登記。林志聰此協議書第三項，應是為了保護其關仔嶺會議紀錄B項之利益，惟原告已於前述，關仔嶺會議紀錄已因民族路房地之處分而被解除，且退步言，得依93年協議書向原告提出請求之人，亦是林志聰，而非被告（原告並未於該協議書承諾要過戶給被告），被告現據此主張權利，顯無理由。
⒋95年12月1日樹林街會議紀錄、96年1月18日設定契約書、99年5月28日協議書：
⑴原告不爭執各文件形式上之真正。
⑵安南區土地不是林妙崇遺產範圍（可調閱遺產清冊），紀錄人對此敘述有誤。
⑶95年底，原告同意贈與系爭土地各6分之1持分給被告3
人及訴外人林志達，而被告3人及訴外人林志達如欲取得上開土地持分，應繳納土地增值稅、贈與稅及移轉土地相關費用，被告等人當時並未履納前揭費用，故原告未將土地辦理贈與移轉過戶登記，而由被告等人設定抵押權。故設定抵押權之原因，是因原告為贈與土地持分緣故。
⑷後來原告又發現，被告謝林佩芬、林佩瑾竟有侵占林志
達財產情形，且從林志達之繼承人委請律師發給被告謝林佩芬、林佩瑾之存證信函中證實了謝林佩芬、林佩瑾、林志達三人確實有私下隱匿先母所遺留之黃金至少共計150兩之事（3人各私分50兩黃金），謝林佩芬、林佩瑾、林志達3人侵吞先母黃金，又對原告無禮，原告實無意贈與被告土地持分，按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」乃民法第408條第1項所明文，原告有權對被告撤銷贈與，故發函向被告主張撤銷贈與。
⑸被告林廷軒乃原告之子，林廷軒對於林妙崇之財產沒有
繼承權，毫無可能對被告所稱林妙崇借名財產具有任何權利，可見原告96年1月17日同意被告等人設定抵押權，確實是基於贈與緣故。
⒌原告否認對被告有何履行道德上贈與之情形。
⒍對於被告所提93年5月14日錄音內容，表示意見如後：
⑴93年5月14日協議書是林志聰主導，第3條安南區土地，
則應係林志聰私心夾帶，查林志聰事業發生問題，縱使不辦理拋棄繼承而完全繼承先父林妙崇遺產，安南區土地自始登記在原告名下，不致發生「為恐甲方（林志聰）債權人參與分配遺產滋生困擾」（協議書第4行）情形，林志聰卻將安南區土地列入協議書第三條，顯係故意夾帶。
⑵協議當日，是在講林志聰財務不可拖累其他家族成員問
題，不是遺產分配問題。被告不應以協議書第三條有列安南區土地，即主張安南區土地是父親遺產或解釋為父親借名登記。
⑶原告係因關仔嶺會議曾答應要將安南區土地提供給兄弟
姊妹五人分配，而93年5月14日協議書第二條又有寫著依「關仔嶺協議」應分配之財產要匯入帳戶（當時被告未依關仔嶺協議所列5人共有內容分配林志聰及原告應得部分分配），所以原告認定協議書第二條與第三條是連貫的，才加以簽署，且原告當日已一再聲明這是原告的大孫份，絕非因安南區土地是父親遺產或借名登記。
二、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠本件事實過程說明如下：
⒈於60年間，被告謝林佩芬等之先祖父或因理財節稅規劃等
因素，將欲贈與給被告謝林佩芬、林佩瑾之先父林妙崇（即被告林廷軒之祖父）之系爭土地，形式上以借名登記之方式，移轉登記至林妙崇之長子即原告名下。82年8月20日，被告之先父林妙崇與被告之先母林王綉珠召集5名子女（即原告林志龍﹝長子﹞、訴外人林志聰﹝次子﹞、林志達﹝三子，已歿﹞、以及被告謝林佩芬﹝長女﹞與被告林佩瑾﹝次女﹞）等共7人，就林妙崇所有財產如何分配等事宜，事先在關仔嶺別墅中作成決議；其中關於分配予兄弟姊妹5人所共有部分之財產中系爭登記在原告名下之土地，即決議暫緩出售。該等事實，除有當日之會議記錄可供證明，亦經所有與會之7人簽名在案，即包括原告。可明原告亦承認登記在其名下之系爭土地財產應屬兄弟姐妹5人共有之財產。
⒉93年2月23日，被告謝林佩芬等人之先父林妙崇過世，訴
外人林志聰（次子）形式上雖有向法院辦理拋棄繼承，然實質上卻仍繼承先父之遺產。即在93年5月14日，訴外人林志聰曾與原、被告謝林佩芬等兄弟姐妹共同討論遺產之分配方式；而訴外人林志聰為確保伊個人之繼承權益，當天更與其他遺產繼承人就共同繼承林妙崇遺產達成分配協議並簽立協議書乙紙，而該協議書第三點即載明：「有○○○區○○段1039、1039-1、1039-2、1039-3、1040、97
5、972、974地號，應於甲方（即訴外人林志聰）辦妥拋棄繼承後，乙方（即原告與被告謝林佩芬等其他繼承人）承認甲方擁有5分之1權利」。
⒊嗣後，原告與被告謝林佩芬、林佩瑾之先母仙世，原告與
被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志聰、林志達等5位兄弟姊妹為分配母親遺產，且又為履行先父林妙崇生前於82年間分配財產之會議決議及雙方在93年5月14日就被繼承人林妙崇遺產所為分配協議，原告、被告及訴外人林志聰又於95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所開會，並達成四大項會議結論，即其中雙方就原借名登記於原告林志龍名下之系爭土地，在原告林志龍的要求下，合意為「爸爸遺產中安南區土地原5個兄弟姐妹平均分配，經大家決議改為分為六分，加長孫林廷軒一分。」雙方並有簽立會議記錄。且為俾利該土地之移轉，當時所有繼承人對於系爭土地之處理方式，亦合意決定要以設定最高限額抵押權之方式，以擔保原告未來須確實履行將原屬被告等對於系爭土地各6分之1持分的權利移轉登記予被告等。故於96年1月18日辦理系爭土地之抵押權設定登記時，即按當時之價值計算，亦即系爭土地6分之1持分之價值約600萬元；再扣除訴外人林志聰之部分，合計應移轉之土地權利現值共2400萬元，而此即為本案之所以設定最高限額抵押權2400萬元之由來，此參原告與被告等在96年1月18日簽立之抵押權設定契約書第21項約定事項即載「本案抵押權係義務人履行抵押土地移轉登記給予權利人所為之債務擔保」益明。
⒋99年5月28日，被告謝林佩芬、林佩瑾以及訴外人林志達
（嗣於100年3月27過世）與原告再次作出協議，即雙方除再次確認原告應將系爭土地依每人所應得之持分比例移轉登記予被告等人，而被告謝林佩芬、林佩瑾以及訴外人林志達對於因移轉登記所生之贈與稅及土地增值稅等費用亦同意自行負擔。
㈡「按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所
須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。」最高法院100年度台上字第40號民事判決可供參酌。「復按借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約。性質與委任契約類同，應類推適用民法第550條前段委任關係因當事人一方死亡而消滅之規定。」最高法院100年度台上字第1211號民事判決可供參。本件無論是依關仔嶺會議記錄內容，或是93年5月14日所簽立之協議書，或是95年12月1日於樹林街之會議記錄內容，亦或是99年5月28日所簽立之協議書等證據資料，均可足證：系爭土地原先本應係被告先祖父欲贈與給先父所有，但因先父林妙崇有其特殊考量，故暫時借名登記在伊長子（即原告林志龍）之名下；即在被告先父林妙崇82年欲分配其財產，已就系爭土地與原、被告之兄弟姐妹等5人達成共識，即為原、被告兄弟姐妹共有部分之系爭土地應暫緩出售。而於林妙崇去世後，原告復於93年5月14日與訴外人林志聰及被告等就被繼承人林妙崇之遺產再為協議並簽立協議書；甚或在被告等先母去世後，原、被告又於95年12月1日於樹林街之會議中達成決議，均在在確認系爭土地係林妙崇遺產且雙方已確認原告應各移轉6分之1之持分予被告等：甚至雙方就系爭土地於96年1月18日設定本金最高限額抵押權之契約書亦約明「本案抵押權係義務人履行抵押土地移轉登記給予權利人所為之債務擔保」。此等事實，足明非如原告林志龍所稱「設定抵押權之原因，是因原告為贈與土地持分緣故，而非原告真有債務存在」云云並非事實。
㈢退步言之，倘本院仍認系爭土地應屬原告之贈與，然原告仍應履行其贈與，依法不得撤銷。蓋：
⒈按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一
部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」民法第408條第1項、第2項訂有明文。
⒉次按「現行民法第408條規定係於88年5月5日修正公布施
行。又民法債編施行法第1條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。查系爭誓約書係於71年5月18日訂立，依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民法第408條之規定決之。而修正前之民法第408條第1項規定：贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之；第2項規定：前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。具見立有字據之贈與不得撤銷。原審既認定系爭誓約書係於71年5月18日訂立，性質屬贈與契約，並立有字據，則依修正前民法第408條之規定，被上訴人自不得撤銷其贈與。」最高法院97年台上字第329號民事判決可供參酌。
⒊本件原告已在82年確認該系爭土地為其與被告等兄弟姐妹
共有之贈與行為，不僅屬於88年5月5日公布修正前之「立有字據之贈與」，性質上更有為履行財產分配之「為履行道德上之義務而為贈與」，則依法原告亦無從予以撤銷。更遑論原告就系爭土地之抵押權設定，亦與被告等約明係「為履行抵押土地給予權利人所為之債務擔保」，則被告等人就抵押權所擔保之請求權並無不存在之情形。
㈣原告另指稱：系爭土地於96年間由被告3人及訴外人林志達
等人設定抵押權，登記債權額為最高限額2400萬元；然原告並未積欠被告等人任何款項，抵押權並無所擔保之金錢債權存在云云，亦屬無理。
⒈依系爭土地之抵押權設定契約書第 (21)項【申請登記以
外之約定事項】內容略以：「①本案抵押權係義務人履行抵押土地移轉登記予權利人所為之債務擔保。②債務人不履行移轉登記時，權利人得拍賣本抵押物，其拍賣所得款項由權利人取得，債務人絕無異議，並放棄法律上一切先訴抗辯權。」，可明：原告截至目前為止，既未依約（或自先父死亡後、即借名登記契約終止時）將系爭土地依被告等所應分配之比例移轉過戶予被告；則原告之給付義務既仍然存在（即履行移轉登記之義務）。詳言之，原告若未依約履行其移轉登記之義務，勢將造成被告等人之財產價值的短少。而依96年設定當時、系爭土地之價值計算（以被告謝林佩芬為例，6分之1持分約可賣得600萬元），原告為擔保分配予被告3人及訴外人林志達之土地權利價值，並避免土地價值之漲跌影響，方設定最高限額抵押權2400萬元之方式，用以確保原告林志龍能履行先父就財產之分配協議。
⒉再者，依上開抵押權設定契約書之約定內容記載，可知：
被告等人對於原告不履行系爭土地之移轉登記時，被告等人仍有權可經由拍賣程序，就該拍賣所得之價金取得遺產分配價值之權利，此當可謂原告已對被告等人負有債務、或類同於負有債務之情形。
㈤原告又指出關仔嶺會議紀錄其中第⑸安南區之土地，被告林
佩瑾與謝林佩芬得分配之權源，是基於林妙崇與原告間的財產交換分配約定而來云云，屬臨訟杜撰之詞。蓋：
⒈本件倘若真有財產交換分配之約定，上開會議紀錄中理應會載明原委、交換標的及其條件；但本件並未載明。
⒉本件倘若真有財產交換分配之約定，則參與會議的所有成
員，不可能會將原屬原告名下財產、而有條件分配之財產，混雜在兄弟姊妹五人共有部分的第⑸項次下，讓人看不出來其係屬於原告私人所有的財產。
⒊另依證人林志聰的證詞，其亦只證稱：原告是不得已才同
意將系爭土地納入分配、是母親認為原告林志龍不孝順，所以要納入共同分配等語，然上開證詞並不當然代表系爭土地非屬先父林妙崇之遺產（例如：原告是否有可能一開始即想要侵占該筆財產？），更無法藉此證明原告上開所謂「財產交換分配之約定」的依據一事為真。
⒋上開會議紀錄就「兄弟姊妹5人共有部分」，其中第⑹項
所載、原借名登記在被告謝林佩芬名下之逢甲路（現更名為西門路）房地之處理情形過程：因上開房地係於先父林妙崇過世前出售，且非由被告謝林佩芬本人所親自處理（實際上應係由林志龍、或林志聰、或林志達所處理），故無法提出當時相關之買賣證明文件；但不可否認的，就是該筆房地之出售所得款項，業已於95年12月18日，經由各繼承人（包括原告、訴外人林志聰、林志達，以及被告謝林佩芬與林佩瑾等五人）協議分配、各自領取兌現完畢。
三、兩造不爭執事項為：㈠原告與被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達（已歿）、林
志聰等5人間為兄弟姐妹關係，上揭5人之父親為林妙崇（已歿）、母親為林王綉珠（已歿）。原告是被告林廷軒之父親。
㈡系爭臺南市○○區○○段1033、1036、1037、1038、1038之
1、1039、1039之1、1039之2、1039之3及1040地號等土地（重測前地號為安順段419之10、419之9、432之2、432之5、419之2、419之1號），係原告之伯公林丁、祖父林柱、叔公林鐘祥、林宋鐘於60年3月9日各登記4分之1持分予原告，登記原因為贈與。
㈢對於下列文件之形式真正不爭執（爭執其意涵）：
⒈82年8月20日關仔嶺別墅會議紀錄（會議紀錄上記載會議
時間為：82年6月26日）（本院卷第28至30頁），其中「兄弟姊妹五人共有部份」欄項第五點記載之「安南區原登記林志龍名下之土地暫緩出售」，係指本件登記為原告名義之系爭土地。
⒉93年5月14日協議書及錄音光碟（不含譯文）（本院卷第31至33頁）。
⒊95年12月1日樹林街會議紀錄（本院卷第34至35頁）。
⒋96年1月17日抵押權設定契約書（本院卷第36至38頁）。
⒌99年5月28日協議書（本院卷第39頁）。
㈣原告於99年5月30日送達存證信函予被告謝林佩芬、林佩瑾
表示撤銷贈與並要求塗銷抵押權（本院100年度司南調字第191號卷第16至24頁），原告並於起訴狀再次對被告全體主張撤銷贈與並要求塗銷抵押權。
四、兩造就本件本訴之爭執事項為：㈠系爭抵押權所擔保之權利義務關係為何？（係原告主張之贈
與契約？抑或被告抗辯之履行遺產分配協議？）㈡原告以撤銷贈與契約為由，請求被告塗銷系爭抵押權登記，
有無理由？㈢原告所為之時效抗辯有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張系爭抵押權係擔保贈與契約之履行，惟為被告所否
認，並辯稱系爭抵押權係擔保遺產分配協議之履行等語，本院查：
⒈原告於本訴訟起訴狀中乃記載：原告早年有意將系爭土地
贈與被告3人及訴外人林志達各6分之1持分，而被告3人及訴外人林志達如欲取得上開土地持分，應繳納土地增值稅、贈與稅及移轉土地相關費用，被告3人當時並未履納前揭費用，故原告未將土地辦理贈與移轉過戶登記，而由被告等人設定抵押權等語（見司南調字卷第4頁）；嗣後於100年12月14日民事準備（一）狀乃記載：原告簽署82年8月20日關仔嶺別墅會議紀錄的理解與事實，項次B項下各財產，乃應有償相互互易，絕非原告同意無償贈與等語（見本院卷第65頁），經核原告前後之主張，因贈與乃無償行為，與互易之有償行為性質上完全不同，因此，原告主張其欲將系爭土地贈與被告3人及訴外人林志達各6分之1持分，而系爭抵押權係擔保贈與契約之履行，已非無疑。又原告主張其於93年5月14日協議當日已一再聲明這是原告的大孫份，經核乃係主張其當時即有不欲移轉登記持分予被告3人及訴外人林志達之意，若此，豈有嗣後復於96年1月18日辦理系爭土地之抵押權設定登記以及於99年5月28日簽立協議書之舉，是原告主張系爭抵押權係擔保贈與契約之履行，實難採憑。
⒉被告辯稱系爭土地係訴外人林妙崇借名登記於原告名下，等語，經查：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號判決要旨參照）；次按借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約。性質與委任契約類同，應類推適用民法第550條前段委任關係因當事人一方死亡而消滅之規定（最高法院100年度台上字第1211號判決要旨參照）。
⑵原告固主張依土地法所為之登記，具有絕對效力，乃土
地法第43條所明文。系爭土地乃原告於60年3月9日直接受贈自伯公林丁、祖父林柱、叔公林鐘祥、林宋鐘各4分之1持分而來，不是林妙崇之財產等語，惟按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人（最高法院96年度台上字第2871號判決要旨參照），依照上開最高法院之見解，原告主張系爭土地登記其名下，其即為系爭土地真正權利人等語，自無可採。
⑶本院審酌兩造均不爭執之82年8月20日關仔嶺別墅會議
紀錄（會議紀錄上記載會議時間為：82年6月26日），其中「兄弟姊妹五人共有部份」欄項第五點記載：「安南區原登記林志龍名下之土地暫緩出售」等內容（本院卷第28至30頁）、93年5月14日協議書第3項記載：「甲方（按即訴外人林志聰）辦妥拋棄繼承後，乙方（按即原告、被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達）承認甲方擁有5分之1權利」等內容（見本院卷第31-33頁）、95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所之會議結論第四點記載：「爸爸遺產中安南區土地原5個兄弟姐妹平均分配，經大家決議改為分為六分，加長孫林廷軒一分。」等內容（見本院卷第34、35頁），均可認定原告就系爭土地並無「管理、使用、處分」權，而其中82年8月20日關仔嶺別墅會議時，原告、被告謝林佩芬、林佩瑾之父親即外人林妙崇亦參與其中，並與嗣後之93年5月14日協議書、95年12月1日會議結論分別記載「拋棄繼承」、「爸爸遺產」及「加長孫林廷軒一分」等文字，以及證人林志聰於本院結證稱：因為我父親習慣用三個兄弟的名義登記不動產，但錢都是由我支付，我認為這樣不對，怕兄弟之間會起爭執，我父親認為財產登記為三個兄弟名義不會被敗掉，我主張財產在父母健在時要分清楚，以後才不會有爭執，所以關子嶺會議裡面的財產分配都是我跟我父親討論出來的等語（見本院卷第138頁）相核，已堪認定對系爭土地實際有「管理、使用、處分」權之人乃原告、被告謝林佩芬、林佩瑾之父親即外人林妙崇，原告雖是登記名義人，卻無置喙餘地，是被告辯稱系爭土地係訴外人林妙崇借名登記於原告名下，應屬可採。
⑷至證人林志聰於本院固亦證稱：「（法官問：該項次⑸
安南區原登記林志龍名下是哪部分土地？）祖父、伯公、叔公，贈與登記給林志龍的土地，為何納入五人共有，本來不在討論範圍內，是因為母親有意見，認為林志龍不孝順，所以要納入共同分配。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：證人剛才所說安南區土地既然是你祖父、叔公、叔父贈與給林志龍的，為何在93年協議書要列入分配？）因為既然納入關子嶺協議內容，我當然要爭取。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問： 安南區土地為何在95年樹林街會議用『爸爸遺產』這種文字做敘述？）這就是為什麼我要在93年會議中及每次開會時我都表示我有權利，這個財產本來沒有要納入，但是林志龍在關子嶺會議既然已經同意要納入分配，就要拿出來分配。」等語（見本院卷第138、139頁），自證人林志聰上開證言，似指系爭土地原本不在討論範圍，然經其母親要求才納入分配，惟本院審酌該次會議本有原告與其兄弟姊妹於父、母親在世時預分家產之目的，證人上開證言應僅指系爭土地曾考慮單獨分配予原告，然嗣後因其等母親要求才納入分配，自此過程觀之，亦可與本院上開認定系爭土地實際有「管理、使用、處分」權之人乃原告、被告謝林佩芬、林佩瑾之父親即外人林妙崇，原告雖是登記名義人，卻無置喙餘地之情相合，更足徵系爭土地係訴外人林妙崇借名登記於原告名下。
⒊被告另辯稱系爭抵押權係擔保遺產分配協議之履行等語，
經查，系爭土地係訴外人林妙崇借名登記於原告名下，業經認定如上，而訴外人林妙崇已死亡，依前開最高法院之見解，訴外人林妙崇與原告間就系爭土地之借名登記契約應認已消滅，則訴外人林妙崇之繼承人自得請求原告返還系爭土地，而原告、被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達、林志聰等人既已於95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所就此部分達成遺產分配協議即「爸爸遺產中安南區土地原5個兄弟姐妹平均分配，經大家決議改為分為六分，加長孫林廷軒一分。」等內容，復與兩造於96年1月18日辦理系爭土地之抵押權設定登記時，於抵押權設定契約書第21項約定事項記載：「本案抵押權係義務人履行抵押土地移轉登記給予權利人所為之債務擔保」等語（見本院卷第37頁）相核，則被告辯稱系爭抵押權係擔保遺產分配協議之履行等語，堪可採憑。
㈡原告另主張其已依民法第408條之規定撤銷贈與契約，被告3人應塗銷系爭抵押權登記等語，經查：
⒈系爭抵押權係擔保遺產分配協議之履行等情，既經本院認
定如上，而被告謝林佩芬、林佩瑾係訴外人林妙崇之繼承人，又原告、被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達、林志聰等人亦已於95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所達成遺產分配協議，原告主張對被告謝林佩芬、林佩瑾撤銷贈與契約，被告謝林佩芬、林佩瑾應塗銷系爭抵押權登記等語，自屬無據。
⒉次查，被告林廷軒非訴外人林妙崇之繼承人，縱使原告、
被告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達、林志聰等人已於95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所達成遺產分配協議，經兄弟姊妹決議將系爭土地改為分為六分，加長孫林廷軒一分，然核其性質僅屬繼承人共同以「贈與應有部分六分之一」之方式處分遺產之行為，其處分行為依法係「全體繼承人」始得為之，而該處分行為既因原告在履行前依民法第408條之規定撤銷贈與契約，則該贈與及處分行為則因非全體繼承人所為，應認溯及不生效力。
⒊被告林廷軒固辯稱原告因屬履行財產分配之「為履行道德
上之義務而為贈與」，依民法第408條第2項不得撤銷贈與，惟查，被告林廷軒為00年0月00日出生、教育程度為大學畢業，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽（見司南調字卷第54頁），被告林廷軒在95年12月1日受贈時業已成年，且並無相關證據證明該贈與「為履行道德上之義務而為贈與」，是被告林廷軒此部分之辯詞，難認為可採。
⒋依上所述，原告主張其已依民法第408條之規定撤銷對被
告林廷軒部分之贈與契約，被告林廷軒應塗銷系爭抵押權登記等語，為有理由，然對被告謝林佩芬、林佩瑾部分之請求，則為無理由。
㈢至原告另主張82年距今已超過15年，被告縱有任何請求權，
亦已罹於時效，原告提出時效抗辯，被告不得據此82年會議紀錄主張任何權利等語，惟查，就被告謝林佩芬、林佩瑾而言，其二人據以主張抵押權者乃95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所達成之遺產分配協議及96年1月18日辦理系爭土地之抵押權設定登記時之抵押權設定契約書，以及99年5月28日之協議書，本無時效消滅之情事，原告對被告謝林佩芬、林佩瑾為時效消滅之抗辯，核屬無據；至被告林廷軒應塗銷系爭抵押權登記等情，亦經認定如上，則原告就被告林廷軒亦無須再為時效消滅之抗辯，附此敘明。
㈣綜上所述，原告起訴請求確認被告林廷軒就原告所有如附表
所示之土地，設定以原告為債務人，擔保權利價值最高限額2400萬元、債權額比例為4分之1之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在；被告林廷軒應將前項抵押權登記予以塗銷等語，為有理由，應予准許，至其對被告謝林佩芬、林佩瑾之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
本件本訴之訴訟費用為170,400元（即第一審裁判費），依兩造勝敗比例，本院認應由被告林廷軒負擔3分之1即56,800元，餘由原告負擔；又原告減縮聲明部分，原告在減縮前所繳納之裁判費52,800元（計算式：223,200-170,400＝52,800，即減縮前訴訟標的價額為2400萬元，應徵裁判費223,200元，減縮後之訴訟標的價額為1800萬元，應徵裁判費170,400元，其差額為52,800元），則不列入本件訴訟費用內，且依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，應由原告負擔。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87第1項，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、反訴原告謝林佩芬、林佩瑾、林廷軒（下合稱反訴原告3人）起訴主張：
㈠本件反訴之請求權基礎為民法第1164條：「繼承人得隨時請
求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」。查本件原、被告間就被繼承人林妙崇之遺產如何分配乙事，早已有契約之約定，諸如樹林街會議第4點：「爸爸（妙崇）遺產中，安南區土地，原5個兄弟姊妹平均分配，經大家決議改為6分，加長孫林廷軒1分。」；抵押權設定契約書第(21)項、申請登記以外之約定事項：「1.本案抵押權係義務人履行抵押土地移轉登記予權利人所為之債務擔保。
」；99年5月28日之協議書：「一、土地座落於台南市○○區○○段1039、1039-1、1039-2、1039-3、1033、1036、10
37、1038、1038-1、1040等10筆地號，甲方移轉予乙方每人持分各1/6。…」。
㈡無論是依關仔嶺會議記錄內容，或是93年5月14日所簽立之
協議書，或是95年12月1日於樹林街之會議記錄內容，亦或是99年5月28日所簽立之協議書等證據資料，在在均可足證：系爭土地原先本應係反訴原告等之先祖父欲贈與給先父所有，但因先父林妙崇有其特殊考量，故暫時借名登記在伊長子（即反訴被告林志龍）之名下；即在反訴原告先父林妙崇82年欲分配其財產，已就系爭土地與反訴原、被告之兄弟姐妹等5人達成共識，為反訴原被告兄弟姐妹共有部分之系爭土地應暫緩出售。而於林妙崇去世後，反訴被告復於93年5月14日與訴外人林志聰及反訴原告等就被繼承人林妙崇之遺產再為協議並簽立「協議書」；甚或在反訴原告等先母去世後，反訴原、被告又於95年12月1日於樹林街之會議中達成決議，均在在確認系爭土地係林妙崇遺產，且雙方已確認反訴被告應各移轉6分之1之持分予反訴原告3人，甚至雙方就系爭土地於96年1月18日設定本金最高限額抵押權之契約書亦約明「本案抵押權係義務人履行抵押土地移轉登記給予權利人所為之債務擔保」。此等事實，足明反訴被告確實已同意將系爭土地應有部份各6分之1移轉登記予反訴原告等，且雙方亦簽立協議書在案。基此，反訴原告無論是依法或是依約，均得請求反訴被告將系爭土地依聲明所載內容移轉登記予反訴原告，而應可確定。
㈢反訴原告林廷軒雖非99年5月28日協議書之當事人，然樹林
街會議第4點曾明白約定：「爸爸（妙崇）遺產中，安南區土地，原5個兄弟姊妹平均分配，經大家決議改為6分，加長孫林廷軒1分。」，此既係經過系爭土地之5位全體所有權人的同意，讓反訴原告林廷軒亦得擁有系爭土地之6分之1的持分，則反訴原告林廷軒當然有權依法向反訴被告主張本件之移轉所有權利，而要屬無疑。退步言之，本院倘認反訴原告林廷軒非屬先父林妙崇先生之第一順位繼承人，依法並無繼承權、而僅係贈與；然該部分縱屬贈與，此亦係反訴被告與反訴原告等全體繼承人之共同贈與行為，反訴被告並無權僅憑伊個人之己意，率即代表全體繼承人對於反訴原告林廷軒獨自撤銷贈與之意思表示。
㈣並聲明：反訴被告應將系爭土地應有部分各為6分之1之所有權分別移轉登記予反訴原告3人。
㈤對反訴被告抗辯所為之陳述：同本訴部分之記載。
二、反訴被告則請求駁回反訴原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠反訴原告謝林佩芬、林佩瑾據關仔嶺會議內容提起反訴，要
求反訴被告履行系爭土地應有部分各6分之1持分移轉，並無理由：
⒈系爭土地本即反訴被告所有，縱使反訴被告曾在82年6月
26日會議同意提出給兄弟姊妹5人共有，然此承諾乃債權契約，距反訴原告提起反訴，已經超過15年，反訴被告有權提出時效抗辯，拒絕履行移轉承諾。
⒉系爭安南區土地不是林妙崇借名登記財產，除前述反訴被
告取得系爭土地過程可證外，證人林志聰已證稱系爭土地本來不在討論範圍，可證系爭土地是本屬反訴被告受贈所有。
⒊關仔嶺會議紀錄所載「兄弟姐妹5人共有部分」之意，是
指原擬做兄弟姐妹5人分配之意。關仔嶺協議乃林志聰所主導，反訴被告基於信任林志聰，當時才同意把安南區土地列入分配，然關仔嶺會議兄弟姊妹5人共有部分，其餘部分，並未依約執行分配（證人林志聰證述「沒有確切執行」），故反訴被告同意提出給5人分配之條件不成就，反訴原告無權據此要求反訴被告履行承諾，詳述如后：
⑴關仔嶺會議紀錄所載「兄弟姐妹5人共有部分」除⑸安
南區土地乃反訴被告直接受贈自祖父、叔父、伯公之土地，本屬反訴被告所有外，其餘⑴至⑷、⑹至⑼係林妙崇所購置，屬林妙崇借名登記於各名義人名下、或登記林妙崇自己名下的財產。
⑵第⑸項安南區土地原告同意提出分配，係因林志聰及父
親林妙崇當年一併將父親林妙崇之⑴項至⑷項、⑹項至⑼項財產列入兄弟姐妹5人共有分配緣故，故上開⑴項至⑷項、⑹項至⑼項於林妙崇生前所處分之財產所得【如於林妙崇身故後受處分，則已屬遺產範圍，另依繼承規定處理】，必須平均分配給反訴被告，此為反訴被告同意提出⑸安南區土地之相對條件。
⑶反訴原告林佩瑾、謝林佩芬依關仔嶺協議對反訴被告⑸
安南區土地之權源，是基於林妙崇與反訴被告間的財產交換分配約定而來，謝林佩芬、林佩瑾本身並無權利，惟查：第⑴至⑷、⑹至⑼項財產於父親林妙崇在世時，已經處分掉⑴長榮路房地、⑵民權路房地、⑶民族路房地、⑹逢甲路房地【逢甲路現名西門路】、⑺台僑股份、⑻新協興股份，等六項，該處分價金並未配給原告，民法第270條規定「前條債務人，得以契約所生之一切抗辯，對抗受利益之第三人」，因林妙崇未履行其交換分配承諾，反訴被告同意提出分配之條件不成就。
⑷何況前開⑴長榮路房地、⑵民權路房地、⑶民族路房地
、⑹逢甲路房地、⑺台僑股份、⑻新協興股份六項處分所得款，一部分轉為購置黃金，亦僅由謝林佩芬、林佩瑾、林志達3人朋分，就此變價後之黃金分配，謝林佩芬、林佩瑾未盡其向反訴被告應負之分配義務，且包括父母所遺留其餘黃金，亦遭私吞，縱使關仔嶺協議⑸之交換分配契約已經成立生效，反訴被告亦可主張解除契約，反訴被告已於訴訟中主張解除。縱使不得解除，反訴被告亦已提出時效抗辯，反訴被告有權拒絕給付。⑸反訴原告101年7月11日當庭提出之95年12月8日分配表
（本院卷第245頁），雖列總分配金額為27,590,630元，惟其中已載此分配款係「調整後銀行存款餘額1,578,095元、房屋租金收入存款餘額751,836元、林妙崇保險理賠8,518,207元、林王綉珠保險理賠16,661,492元」（本院卷第245頁），顯均非關仔嶺會議紀錄所載「兄弟姐妹五人共有部分」各該項處分款。縱使勉強解釋為有關，單就反訴原告自己提出之出售西門路（即原逢甲路）房地款，金額即達240萬元，金額與分配款（27,590,630元扣除明顯無關的保險金、租金收入，僅剩1百多萬元）顯不相當，無法勾稽。反訴被告否認此係關仔嶺會議紀錄所載之處分所得款。
⑹證人林志聰亦證稱「分配的金額根本不是關子嶺協議財
產，這是謝林佩芬、林佩瑾、林志達三人保管父母的財產及生前出售財產所得現金扣除父母生活費餘額、保險給付等款項。…」，且該分配表分配金額落差過大，扣除保險後，每人竟只分到大約30萬元（本案系爭土地公告現值即達2千多萬元，反訴原告設定金額每人為6百萬元，明顯可知不相當）。況若有確實完成分配，為何林志達繼承人豈又會委請律師發存證信函給反訴原告謝林佩芬、林佩瑾，信函中亦提及黃金遭侵占之事。
⒋再者，93年5月14日協議書其中第二條記載「甲方（即林
志聰）依『關仔嶺協議』應分配之財產，有關現金（出售台僑股票及民權路、民族路、西門路土地房屋），乙方扣除被繼承人林妙崇君負債餘額及扣除雜項額度後，應立即於93年5月25日前分配，並匯入甲方前已指定之帳戶…」，此亦可證，林妙崇生前處分關仔嶺會議應分配5人共有部分，並未分配，故林志聰才會在93年5月14日會議提出上開要求。
㈡反訴原告謝林佩芬、林佩瑾據99年5月26日協議內容請求反
訴被告履行系爭土地應有部分各6分之1持分移轉，並無理由：
⒈系爭土地並非林妙崇借名登記財產，而是反訴被告之財產
，反訴被告同意移轉6分之1持分給謝林佩芬、林佩瑾，是基於贈與緣故，協議書第2條約定，產權登記所需繳納之增值稅、贈與稅、登記規費、印花稅、代書費等相關費用，全部由乙方負擔（即林志達、林佩瑾、謝林佩芬負擔），從此文義，亦可佐證系爭土地辦理移轉的原委確實是基於「贈與」，所以才會約明增值稅、贈與稅的負擔問題，反訴原告所言借名登記云云，絕非事實。
⒉謝林佩芬、林佩瑾主張此為履行道德上之贈與云云，反訴被告否認，且謝林佩芬、林佩瑾並未具體說明之。
⒊證人張素華所證述（本院卷第141至142頁），不足認定系爭土地屬林妙崇借名登記或反訴被告不得撤銷贈與。
㈢反訴原告林廷軒主張依95年12月1日樹林街會議紀錄第4項請
求原告履行系爭土地應有部分6分之1持分移轉，並無理由：⒈系爭安南區土地乃反訴被告直接受贈自祖父、伯公、叔公
之土地，其所有權人為反訴被告，不因有此95年12月1日日樹林街會議紀錄之記載而變成林妙崇遺產（況林妙崇此時已經過世，無為贈與能力）。
⒉倘評認為林妙崇遺產（反訴被告否認），林廷軒並非繼承
人，林廷軒無從依繼承關係而取得請求權。而林妙崇已經死亡，林妙崇無贈與能力，林廷軒如主張受贈與自林妙崇，亦乏其據。至若林廷軒主張受贈與自林妙崇之繼承人，則反訴被告乃繼承人之一，反訴被告有權撤銷對於林廷軒之贈與。
㈣反訴被告其他陳述同本訴部分之記載。
三、兩造就本件反訴之不爭執事項與上開兩造就本件本訴之不爭執事項相同。
四、兩造就本件反訴之爭執事項為：㈠反訴原告謝林佩芬、林佩瑾依據82年8月20日關子嶺會議紀
錄、99年5月28日協議書，反訴原告林廷軒依據95年12月1日樹林街會議，反訴請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分各6分之1，有無理由？㈡反訴被告所為之時效抗辯有無理由？
五、得心證之理由：㈠反訴原告謝林佩芬、林佩瑾依據82年8月20日關子嶺會議紀
錄、99年5月28日協議書，反訴請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分各6分之1等語，固為反訴被告所否認，並以前詞置辯，惟查，本院審酌系爭土地係訴外人林妙崇借名登記於反訴被告名下，而反訴被告、反訴原告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達、林志聰等人已於95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所就系爭土地達成遺產分配協議等情，均經本院於本訴部分認定如上，又反訴被告、反訴原告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達嗣後復於99年5月28日簽立協議書，約定：「一、土地座落於台南市○○區○○段1039、1039-1、1039-2、1039-3、1033、1036、1037、1038、1038-1、1040等10筆地號，甲方（按即反訴被告）移轉予乙方（按即反訴原告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達）每人持分各1/6。…」等語（見本院卷第39頁），則反訴原告謝林佩芬、林佩瑾反訴請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分各6分之1，自屬有理由，應予准許。
㈡另反訴原告林廷軒依據95年12月1日樹林街會議，反訴請求
反訴被告移轉登記系爭土地應有部分6分之1等語，經查，反訴被告、反訴原告謝林佩芬、林佩瑾及訴外人林志達、林志聰等人於95年12月1日在臺南市○區○○街二段92號處所達成遺產分配協議，經兄弟姊妹決議將系爭土地改為分為六分，加長孫林廷軒一分之性質僅屬繼承人共同以「贈與應有部分六分之一」之方式處分遺產之行為，其處分行為依法係「全體繼承人」始得為之，而該處分行為既因反訴被告在履行前依民法第408條之規定撤銷贈與契約，則該贈與及處分行為則因非全體繼承人所為，應認溯及不生效力等情，均經本院於本訴部分認定如上，既然該贈與契約不生效力，反訴原告林廷軒依據95年12月1日樹林街會議，反訴請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分6分之1部分，已失憑據，難認為有理由，不應准許。
㈢至反訴被告所為之時效抗辯，本院之認定同本訴部分，爰不贅載。
㈣綜上所述，反訴原告謝林佩芬、林佩瑾反訴請求反訴被告移
轉登記系爭土地應有部分各6分之1，為有理由，應予准許，至反訴原告林廷軒反訴請求反訴被告移轉登記系爭土地應有部分6分之1部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件反訴之訴訟費用為反訴原告支出之第一審裁判費196,448元、第一審證人旅費500元，合計共196,948元，爰依兩造勝敗之比例，依法確定本件訴訟費用額如主文第7項所示。
八、據上論結，本件反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
民事第四庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
書記官 吳幸芳附表：
┌──┬────────────────┬─┬─────┬───┬───┬───┐│ │ 土地坐落 │地│ 面 積 │設定權│起訴時│變更後││編號├───┬────┬───┬───┤ ├─────┤利範圍│請求確│請求確││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │目│ 平方公尺 │ │認範圍│認範圍│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┼───┼───┤│ 1 │臺南市○○○區 ○○○段│1033 │水│ 106.19│全部 │10筆土│10筆土│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤地均請│地均請││ 2 │臺南市○○○區 ○○○段│1036 │水│ 70.22│全部 │求確認│求確認│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤抵押權│謝林佩││ 3 │臺南市○○○區 ○○○段│1037 │水│ 34.97│全部 │全部及│芬、林│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤該抵押│佩瑾、││ 4 │臺南市○○○區 ○○○段│1038 │旱│ 0.50│全部 │權擔保│林廷軒│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤之法律│債權額││ 5 │臺南市○○○區 ○○○段│1038-1│旱│ 17.81│全部 │關係不│各四分│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤存在。│之一抵││ 6 │臺南市○○○區 ○○○段│1039 │田│ 2,700.61│全部 │ │押權及│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤ │該抵押││ 7 │臺南市○○○區 ○○○段│1039-1│田│ 97.56│全部 │ │權擔保│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤ │之法律││ 8 │臺南市○○○區 ○○○段│1039-2│田│ 162.38│全部 │ │關係不│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤ │存在。││ 9 │臺南市○○○區 ○○○段│1039-3│田│ 792.75│全部 │ │ │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────┼───┤ │ ││ 10 │臺南市○○○區 ○○○段│1040 │田│ 2,192.89│全部 │ │ │├──┴───┴────┴───┴───┴─┴─────┴───┴───┴───┤│備註（抵押權設定情形）： ││ 1.抵押權人均為林志達、謝林佩芬、林佩瑾、林廷軒。 ││ 2.設定義務人均為林志龍。 ││ 3.台南市永康地政事務所96年安南土字第008540號收件、96年1月22日登記。 ││ 4.擔保債權總金額：最高限額2400萬元。 ││ 5.存續期間：不定期限。 │└───────────────────────────────────────┘