臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第22號原 告 李海水訴訟代理人 莊美貴律師複 代 理人 黃信豪律師被 告 李慶安訴訟代理人 蘇新竹律師上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾參萬元，及自民國一００年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰陸拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第1項原係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）10,093,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」嗣於民國100年6月22日以民事準備（續）狀變更訴之聲明為「㈠被告應給付原告10,093,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告2,000,000元，及自100年3月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」其後復於101年5月3日以民事爭點整理狀將上開㈠聲明請求返還借款金額更正為6,193,000元，核係擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又民事訴訟法第255第1項第2款所謂請求之基礎事實同一係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上字第471號判決意旨參照）。本件原告原係依消費借貸之法律關係請求給付借款，嗣於101年3月2日以民事準備續㈢狀追加不當得利之之法律關係為其請求權基礎，而依原告請求之主張及目的非無關連性，且其追加之訴亦得援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求法院審理，則原告提起之原訴及追加之訴之基礎事實確有其關連性、同一性，而證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟之原則，自宜利用同一訴訟程序審理之，藉以一次解決本件之紛爭，且本院認此追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。從而，原告所為訴之追加，揆諸前揭規定，並無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告自86年起即因生意失敗等因素而債務纏身，其為清償債
務向原告借款合計共6,193,000元，因原告當時經營塑膠射出工廠，工作繁忙，且被告又係胞弟，因此始將存摺、定期存單及印章交予被告，由被告自行前往銀行辦理取款手續，惟原告工作不順需用金錢，曾多次催促被告清償借款，詎被告一再拖延，迄今仍無清償之意，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語。
㈡茲將原告所有第一商業銀行大灣分行600萬元定期存款之資
金流向及被告陸續自原告帳戶領取193,000元紀錄詳細說明如下：
⒈被告陸續將原告存放於第一商業銀行大灣分行600萬定期
存款解約，並分別以匯款、轉存、提領現金或開立第一商業銀行本行支票等方式取得該600萬元：
⑴原告於85年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放12筆
金額均為50萬元，共計600萬元之定期存款，存單期間自85年9月21日至86年9月21日，存單號碼分別為000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000。
①存單號碼00000000、面額為50萬元之定存單，被告在
86年9月27日辦理解約後，將款項存入其在第一商業銀行大灣分行106810號帳戶。
②其餘11筆定存單期滿後，均續存定期存款（即下述⑵
之11張定存單）。⑵原告於86年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放11筆
金額均為50萬元，共計550萬元之定期存款，存單期間自86年9月21日至87年9月21日，存單號碼分別為000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000。
①存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000
定存單金額共200萬元，被告於87年9月21日辦理解約後提領其中170萬元，將30萬元存入其在第一商業銀行大灣分行106810號支票存款帳戶、50萬元匯款至其在中國信託銀行0000000000000號帳戶、其餘90萬元存入訴外人李汪愛在第一商業銀行大灣分行073712號帳戶，被告旋於87年9月22日自李汪愛帳戶內提領87年9月21日存入之90萬元存入其於第一商業銀行大灣分行活儲帳戶。
②上揭4張定存單解約共計200萬元，扣除被告已提領17
0萬元，剩下之30萬元，與其餘7筆金額各50萬元之定存單期滿後，共計380萬元續存定期存款（即下述⑶、⑷共計11張之定存單）。
⑶原告於87年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放5筆，
共計200萬元之定期存款，存單期間自87年9月21日至88年3月21日，存單號碼及金額分別為00000000（40萬）、00000000（50萬元）、00000000（30萬）、00000000（50萬元）、00000000（30萬元）。①存單號碼00000000、00000000、00000000定存單到期
後，共計120萬元續存定期存款（即下述⑸之5張定存單）。
②存單號碼00000000定存單，被告於88年3月1日辦理解約後，將50萬元匯款至其於中國信託銀行帳戶。
③存單號碼00000000定存單，被告於88年3月22日辦理解約，即提領現金30萬元。
⑷原告於87年9月21日，在第一商業銀行大灣分行存放6筆
金額均為30萬元，共計180萬元之定期存款，存單期間自87年9月21日至87年12月21日，存單號碼分別為00000
000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000。
①存單號碼00000000、00000000定存單到期後，共計60萬元續存定期存款（即下述⑹之3張定存單）。
②存單號碼00000000、00000000定存單，被告於87年10
月31日辦理解約後，共計60萬元，被告將其中10萬元續存定期存款（即下述⑺之1紙定存單），其餘50萬元則匯款至被告在中國信託銀行0000000000000號帳戶。
③存單號碼00000000定存單，被告於辦理解約後，其中
20萬元開立第一商業銀行大灣分行本行支票，其餘10萬元則存入被告在第一商業銀行大灣分行活儲存款018894號帳戶。
④存單號碼00000000定存單，被告於87年12月23日辦理解約後即提領現金30萬元。
⑸原告於88年3月21日在第一商業銀行大灣分行存放5筆共
計120萬元之定期存款，存單期間88年3月21日至88年6月21日，存單號碼及金額分別為00000000（20萬元）、00000000（20萬元）、00000000（30萬元）、00000000（30萬元）、00000000（20萬元）。①存單號碼00000000、00000000定存單，被告於88年4
月21日辦理解約後即提領現金50萬元，分別轉存其於第一商業銀行018894號活儲帳戶30、15萬元及取走現金5萬元。
②存單號碼00000000、00000000定存單，被告於88年5月17日解約後即提領現金40萬元。
③存單號碼00000000、面額為30萬元之定存單，被告於88年6月9日辦理解約後即提領現金30萬元。
⑹原告於88年12月23日大第一商業銀行大灣分行存放3筆
金額均為20萬元，共計60萬元之定期存款，存單期間自88年12月23日至88年3月23日，存單號碼分別為0000000
0、00000000、00000000。①存單號碼00000000、00000000定存單，被告於88年2
月9日辦理解約後，與下⑺所述存單號碼00000000（10萬元）之定存單解約後，合計50萬元匯款至其在台灣中小企業銀行00000000000000號帳戶。②存單號碼00000000定存單，被告在88年3月1日辦理解約後即提領現金20萬元。
⑺原告於87年10月31日，在第一商業銀行大灣分行存放1
筆金額10萬元之定期存款，存單期間自87年10月31日至88年3月21日，存單號碼為00000000。存單號碼00000000之定存單，被告在88年2月9日辦理解約後，與上揭⑹、①存單號碼00000000、00000000、面額均為20萬元之定存單解約後，合計50萬元匯款至其在台灣中小企業銀行00000000000000號帳戶。
⒉被告於86年9月27日自原告所有第一商業銀行活期儲蓄存款00000000000號帳戶領取63,000元。
⒊被告於87年7月22日自原告所有第一銀行活期儲蓄存款00000000000號帳戶領取11萬元。
⒋被告於88年3月1日自原告所有第一銀行活期儲蓄存款00000000000號帳戶領取2萬元。
㈢被告雖辯稱單純匯款至他人銀行帳戶，原因不一，不能僅憑
匯款之事實，即認定成立消費借貸契約云云，惟按主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張係因借貸關係，因此將銀行存款或定期存款解約後，分別以提領現金、存入被告在第一商業銀行帳戶、轉匯至被告在中國信託銀行及臺灣中小企業銀行之帳戶等方式將款項交付被告，而被告既否認雙方有借貸關係存在，則就此部份事實應由其負舉證之責。又縱被告否認雙方有借貸關係存在，然原告係基於借貸關係始將款項匯予被告，則因兩造間意思表示不一致，借貸關係未成立，被告取得該些款項即無法律上之原因，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還所受之利益。
㈣另被告因債務纏身、債信不佳請求原告擔任借款人、被告為
連帶保證人，於86年9月23日向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）借款380萬元，並以其等所有（原告及被告應有部分各2分之1）坐落臺南市○○區○○段8786地號土地及其上同段3255建號建物（下稱系爭房地）設定抵押權作為擔保。原告將貸得之款項交付被告使用，並約定被告需按期繳息，詎被告自89年6月起即未遵期繳息，且以被告當時財務狀況根本無法清償此項欠款，原告亦意識到系爭房地將遭拍賣，因此對於原告之債權人即訴外人李春福、徐炎之債務（李春福債權額84萬元、徐炎債權額16萬元）即未積極處理，嗣李春福向鈞院聲請強制執行，致系爭房地遭鈞院以89年度執字第17087號強制執行程序拍賣，國泰保險公司於該強執事件中受償3,292,990元，不足額為1,974,137元。
而經兩造結算結果，被告就系爭房地拍賣部分尚應給付200萬元予原告，惟被告迄今仍未給付，爰依消費借貸之法律關係請求被告返還200萬元。
⒈原告主張借款予被告之時間均在86年間，且原告自86年至
88年間確實有大筆定期存款解約後領取之情形，而被告亦曾簽發100萬元借據予原告，故由此均足證原告確有資力，被告以原告積欠訴外人李春福84萬元、徐炎16萬元辯稱原告無資力可借貸予被告等語，實不可採。
⒉又被告辯稱其擔任原告向國泰保險公司借款之連帶保證人
係因被告為系爭土地之共有人，因應債權人之要求不得已而為之云云，惟原告向國泰保險公司辦理抵押貸款時間係86年9月間，依鈞院向第一商業銀行所調取之資料可知原告尚有數百萬元之定期存款，苟原告確有缺錢使用之情形，大可將定期存款解約使用即可，何需大費周章向國泰保險公司辦理貸款？是被告上開所不足採信。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告6,193,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應給付原告2,000,000元，及自100年3月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告否認原告將其存摺、定期存單、印章交予被告保管，並
向其借款之事實。蓋原告與母親同住，又負責母親之生活及醫療費用，故原告係將其存摺、印章及定存單等重要財物交由兩造之母親保管，被告因居住於母親隔壁，故於母親有需領款之際受母親之委託代辦手續及代為領款，並於領款完畢後交予母親；退而言之，縱原告將上開存摺、印章及定存單交被告保管，並委託被告前往銀行提款，亦不得憑取款條上有被告之筆跡（被告對原證1-2《50萬元》、1-3《11萬元》、1-4《170萬元》、1-5《50萬元》、1-6《2萬元》、1-8《40萬元》、1-9《30萬元》之取款憑條上為被告之筆跡不爭執），即認定被告向其借款，且時間長達3年之久，原告就其存款遭人領走均不聞不問，有違經驗法則；況本件並無被告所立借據，徒憑銀行取款憑條上之筆跡即認被告向原告借款，顯然證據薄弱；且原告主張被告自86年起向其借款未還，然10餘年來並未見原告有任何催告行為，實有違常情。另被告主張代為領款之事實，可由原告自認領款有部份存入母親李汪愛帳戶之情即足證明。
㈡被告係於94年3、4月間委任林中禾代書處理債務，而處理債
務之資金來源則為出售當時所有坐落臺南市○○區○○段31
43、3143-1、3143-2等3筆土地價款，扣除相關費用後，得款672萬元，由林中禾先生依各債權比例分配給債權人，是以，被告清償債務之資金既為出賣自己土地之價金，顯非原告所主張係向其借貸，故由此足徵原告之主張應非實在。又原告主張被告自86年至88年間將原告在第一商業銀行之600萬元定期存款解約，並部份存入被告之帳戶，故此部分為被告所積欠之債務云云，然借貸需借貸意思表示一致，單純匯款至他人銀行帳戶，原因不一，不能僅憑匯款之事實，即認定成立消費借貸契約（最高法院92年度台上字第225號裁判意旨參照）。本件原告雖主張87年10月7日30萬元之定存解約後，有10萬元轉入被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶，然依上開最高法院裁判意旨，亦不能作為雙方有借貸之證據。另原告自承90年至99年6月人在大陸，則86年至88年原告人在台灣，是否可能發生如原告所主張被告向銀行解約領走存款之情事，頗有疑義，故由此足證原告之主張有違情理與經驗法則。至於原告提出之其他證據，仍不足證明被告有向其借款之事實。
㈢被告對第一商業銀行大灣分行100年12月15日（100）一大灣
字第216號函所附原告之借貸傳票等資料（本院卷第116-132頁）無意見。又由第一商業銀行大灣分行101年2月6日（101）一大灣字第17號函覆可知，原告所主張之定期存款解約後之資金流向，均係轉入原告在該行之本人帳戶或匯入中國信託銀行原告本人帳戶，故原告主張解約後之資金轉入被告之帳戶，並非真實。另由第一商業銀行大灣分行101年4月11日
（101）一大灣字第63號函覆顯示，原告所主張87年10月31日有2筆金額各為30萬元之定存，經解約後，10萬元作為定存，餘50萬元則匯入原告中國信託銀行西臺南分行帳戶，故此2筆定存亦與本件借款無涉。
㈣被告否認有積欠原告200萬元，蓋依原告提出向國泰保險公
司借款之借據上記載借款人為原告，被告為連帶保證人，且原告又提供系爭房地作為擔保，因連帶保證人之責任與借款人相同，故倘被告債信不佳而需借款，衡情應以被告擔任借款人，而原告擔任連帶保證人，並提供不動產作為擔保，始合情理。再者，原告於86年9月間提供系爭房地（原告及被告應有部分各2分之1）向國泰保險公司抵押借款，因債權人要求抵押權設定時需為土地所有權全部，因此原告要求被告擔任義務人（即土地提供人），故由此足證原告借款，被告擔任連帶保證人係出於債權人國泰保險公司之要求，被告亦係不得已之作法。另被告亦曾於88年1月間提供臺南市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段3256建號建物向國泰保險公司借款，因土地持分亦為原、被告各2分之1，故由被告擔任借款人，原告擔任連帶保證人。從而可知，原告稱被告債信不佳無法貸款，純屬子虛烏有。而原告既為借款人，以系爭房地設定抵押權為擔保向國泰保險公司借款380萬元，被告為連帶保證人，豈能主張被告積欠其債務？況原告借款380萬元後，實難認定其中200萬元係借予被告，並交付被告？㈤此外，被告就鈞院調取89年度執字第17087號全卷卷宗資料
無意見，而此執行卷債權人為訴外人李春福，債權數額84萬元，另併案債權人徐炎，債權數額165,000元，債務人則為原告，故依此證據顯示原告經濟情況欠佳，應無資力借貸金錢予被告。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造簡化爭點，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告於85年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放12筆定
期存款（金額均為50萬元、共計600萬元），存款期間均自85年9月21日起至86年9月21日止，存單號碼分別為00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000（本院卷第16-18頁背面）：
⑴存單號碼00000000、金額50萬元之定存單於86年9月27
日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，且該帳戶於同日支取50萬元（本院卷第132頁、第8頁原證1-2）。
⑵其餘11筆定存單期滿後，均續存定期存款（即下述⒉之定存單）。
⒉原告於86年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放11筆定
期存款（金額均為50萬元、共計550萬元），存款期間均自86年9月21日起至87年9月21日止，存單號碼分別為00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000（本院卷第175-185頁）：
⑴存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000等
4張定存單於87年9月21日解約，其中170萬元轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，且該帳戶於同日支取170萬元（本院卷第174頁第一商業銀行大灣分行101年2月6日（101）一大灣字第17號函覆說明二、第
177、178、182、183、186頁、第10頁原證1-4）：①被告所有第一商業銀行00000000000號支票存款帳戶
於87年9月21日存入30萬元（本院卷第11頁原證1-4）。
②訴外人即兩造之母親李汪愛所有第一商業銀行000000
00000號帳戶於87年9月21日存入90萬元、87年9月22日支取90萬元。被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶於87年9月22日存入98萬元（本院卷第11頁原證1-4、第238頁）。
③被告於87年9月21日匯款50萬元至原告所有中國信託
銀行西臺南分行00000000000000號帳戶（本院卷第12頁原證1-4）。
⑵上開4筆定存單扣除原告所有第一商業銀行00000000000
號帳戶於87年9月21日領取170萬元後，剩餘之30萬元與其餘7筆金額各50萬元之定存單期滿後，合計共380萬元續存定期存款（即下述⒊、⒋共11筆之定存單）。
⒊原告於87年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放5筆、共
計200萬元之定期存款，存款期間均自87年9月21日起至88年3月21日止，存單號碼及金額分別為00000000（50萬元）、00 000000（40萬元）、00000000（30萬元）、00000000（50萬元）、00000000（30萬元）（本院卷第187-191、239-241頁）：
⑴存單號碼00000000（50萬元）之定存單於88年3月1日解
約。被告於同日匯款50萬元至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶，差額2,511元為存單息（本院卷第174頁第一商業銀行大灣分行101年2月6日
（101）一大灣字第17號函覆說明四、第203-205頁）。⑵存單號碼00000000（30萬元）之定存單於88年3月22日
解約，提領現金30萬元（本院卷第252第一商業銀行大灣分行101年4月11日（101）一大灣字第63號函覆說明
二、第253頁）。⑶存單號碼00000000（50萬元）、00000000（40萬元）、
00 000000（30萬元）定存單到期後，合計共120萬元續存定期存款（即下述⒌之5筆定存單）。
⒋原告於87年9月21日在第一商業銀行大灣分行存放6筆定期
存款（金額均為30萬元、共計180萬元），存款期間自87年9月21日起至87年12月21日止，存單號碼分別為0000000
0、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000（本院卷第192-197、129-130、243-244頁）：
⑴存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87年12月23
日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，75元為存單息，且該帳戶於同日支取30萬元（本院卷第174頁第一商業銀行大灣分行101年2月6日（101）一大灣字第17號函覆說明二、第200-201、242頁）。
⑵存單號碼00000000、00000000，合計共60萬元之定存單
於87年10月31日解約，其中10萬元續存定期存款（即下述⒎之定存單），50萬元由被告匯至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶（本院卷第252頁第一商業銀行大灣分行101年4月11日（101）一大灣字第63號函覆說明三、第254-258頁）。⑶存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87年10月7
日解約，開立第一商業銀行支票20萬元1筆，差額10萬元轉入被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶（本院卷第252頁第一商業銀行大灣分行101年4月11日（101）一大灣字第63號函覆說明四、第259-261頁）。
⑷存單號碼00000000、00000000定存單到期後，合計共60萬元續存定期存款（即下述⒍之3筆定存單）。
⒌原告於88年3月21日在第一商業銀行大灣分行存放5筆、共
計120萬元之定期存款，存款期間均自88年3月21日起至88年6月21日止，存單號碼及金額分別為00000000（20萬元）、00000000（20萬元）、00000000（30萬元）、00000000（30萬元）、00000000（20萬元）：⑴存單號碼00000000（20萬元）、00000000（20萬元）之
定存單於88年5月17日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；且該帳戶於同日支取40萬元（本院卷第118、119頁、第14頁原證1-8）。
⑵存單號碼00000000（30萬元）之定存單於88年6月9日解
約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，且該帳戶於同日支取30萬元（本院卷第92頁背面、第117頁、原證1-9）。
⑶存單號碼00000000（30萬元）、00000000（20萬元）之
定存單於88年4月21日解約，轉入原告所有第一商業銀行000 00000000號帳戶內，且該帳戶於同日支取50萬元（本院卷第90頁背面、第91頁、第107頁、第14頁原證1-7）。
⒍原告於87年12月23日在第一商業銀行大灣分行存放3筆定
期存款（金額均為20萬元、共計60萬元），存款期間均自87年12月23日起至88年3月23日止，存單號碼分別為00000
000、00000000、00000000（本院卷第198-199頁）：⑴存單號碼00000000、金額20萬元之定存單於88年3月1日
解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，且該帳戶於同日支取20萬元（本院卷第174頁第一商業銀行大灣分行101年2月6日（101）一大灣字第17號函覆說明四、本院卷第202、208、245頁）。
⑵存單號碼00000000（20萬元）、00000000（20萬元）之
定存單於88年2月9日解約（本院卷第88頁、88頁背面）。
⒎原告於87年10月31日在第一商業銀行大灣分行存放1筆金
額10萬元之定期存款，存款期間自87年10月31日起至88年3月21日止，存單號碼為00000000（本院卷第87頁背面）：
⑴存單號碼00000000（10萬元）與上開⒍⑵存單號碼0000
0000（20萬元）、00000000（20萬元）之定存單於88年2月9日解約，50萬元匯入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，且該帳戶於同日支取50萬元（本院卷第126頁、第12頁原證1-5）。
⑵被告於88年2月9日匯款50萬元至原告所有臺灣企銀永康
分行00000000000000號帳戶（本院卷第13頁原證1-5）。
⒏原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶於86年9月27日領取63,000元（本院卷第8頁原證1-1）。
⒐原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶於87年7月22日領取11萬元（本院卷第9頁原證1-3）。
⒑原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶於88年3月1日領取2萬元（本院卷第13頁原證1-6）。
⒒被告對原證1-2（50萬元）、1-3（11萬元）、1-4（170萬
元）、1- 5（50萬元）、1-6（2萬元）、1-8（40萬元）、1-9（30萬元）之取款憑條上為被告之筆跡不爭執。
⒓原告於民國86年9月23日以其為借款人、被告為連帶保證
人向國泰保險公司借款38 0萬元，並以其等所有（原告及被告應有部分各2分之1）坐落臺南市○○區○○段8786地號土地及其上同段3255建號建物設定抵押權作為擔保，嗣該不動產經本院以89年度執字第17087號強制執行程序拍賣，國泰保險公司於該強執事件中受償3,292,990元，不足額為1,974,137元。
㈡爭執事項：
⒈原告依消費借貸之法律關係請求被告返還下列600萬元、
193,000元（合計共6,193,000元）之借款，有無理由？即下列之資金流向，是否足以證明兩造間有該借貸關係存在？⑴50萬元：存單號碼00000000、金額50萬元之定存單於86
年9月27日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取50萬元。
⑵170萬元：存單號碼00000000、00000000、00000000、0
0000000、金額共200萬元之定存單於87年9月21日解約，其中170萬元轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取170萬元。
①被告所有第一商業銀行00000000000號支票存款帳戶於87年9月21日存入30萬元。
②訴外人即兩造之母親李汪愛所有第一商業銀行000000
00000號帳戶於87年9月21日存入90萬元、87年9月22日支取90萬元。被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶於87年9月22日存入98萬元。
③被告於87年9月21日匯款50萬元至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶。
⑶80萬元：
①存單號碼00000000（50萬元）之定存單於88年3月1日
解約。被告於同日匯款50萬元至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶，差額2,511元為存單息。
②存單號碼00000000（30萬元）之定存單於88年3月22日解約，提領現金30萬元。
⑷110萬元：
①存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87年12月
23日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，75元為存單息；該帳戶於同日支取30萬元。
②存單號碼00000000、00000000，合計共60萬元之定存
單於87年10月31日解約，其中10萬元續存定期存款，50萬元由被告匯至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶，30元匯款手續費。
③存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87年10月
7 日解約，開立第一商業銀行支票20萬元1筆，差額10萬元轉入被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶。
⑸120萬元：
①存單號碼00000000（20萬元）、00000000（20萬元）
之定存單於88年5月17日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取40萬元。
②存單號碼00000000（30萬元）之定存單於88年6月9日
解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取30萬元。
③存單號碼00000000（30萬元）、00000000（20萬元）
之定存單於88年4月21日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取50萬元。
⑹20萬元：存單號碼00000000、金額20萬元之定存單於88
年3月1日解約，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取20萬元。
⑺50萬元：
①存單號碼00000000（20萬元）、00000000（20萬元）
、存單號碼00000000（10萬元）之定存單於88年2月9日解約，50萬元匯入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；該帳戶於同日支取50萬元。
②被告於88年2月9日匯款50萬元至原告所有臺灣企銀永康分行00000000000000號帳戶。
⑻193,000元：原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶
分別於86年9月27日、87年7月22日、88年3月1日各領取63,000元、11萬元、2萬元。
⒉若原告與被告間無消費借貸關係存在，則原告依不當得利
之法律關係請求被告返還不當利得6,193,000元，有無理由？⒊原告以系爭房地設定抵押權為擔保向國泰保險公司借款38
0萬元後，是否將其中200萬元借予被告？原告有無交付借款？原告依消費借貸之法律關係請求被告返還之200萬元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決參照）。然尋繹89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。（最高法院99年度台上字第408號判決參照）。另當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述；且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由自明。
惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果（最高法院99年度台上字第2019號判決參照）。
㈡6,193,000元部分：原告主張有交付6,193,000元予被告，而
被告對卷內原證1-2（50萬元）、1-3（11萬元）、1-4（170萬元）、1- 5（50萬元）、1-6（2萬元）、1-8（40萬元）、1-9（30萬元）之取款憑條上之筆跡為被告所有乙節雖不爭執，然爭執兩造間有借貸契約之存在，並以前開情詞置辯。經查：
⒈證人即兩造之表兄弟汪基仁到庭結證稱：「（是否知悉兩
造有債權債務的關係？）是我姑丈死亡後留下一筆2億多的遺產，請我去協調，當場協調不成，我勸開兩造後，告訴被告有欠錢要還給原告，被告也同意，當時是在林中禾代書家中協調的，最後被告同意還給原告500萬元，但是原告不同意，原告認為被告償還的金額仍不足，原告說金額有1千多萬元，至於詳細的金額為何我不清楚。在99年11月27日，原、被告請我去林中禾代書家中協調，會到代書家中協調是因為兩造要辦理繼承。…我是在99年11月27日當日才知道被告有跟原告借錢。至於詳細借多少錢，原告說有1千多萬元，被告沒有講欠多少錢，只說願意拿250萬元還原告，但兩造差距太大，原告有在請林中禾代書幫忙談，大約1周後被告若拿到遺產的話，願意拿500萬元還給原告，但是原告仍不同意。…（在兩造談的過程中，是否有講到借錢的時間或其他具體的事情？）借錢的時間沒有講過，只是被告有提到他去領錢的時候，會多多少少領一點原告的錢…」等語，而證人即兩造兄弟李慶和到庭則證稱：「（是否知悉兩造之間的債權債務關係？）是李慶安（即被告）向李海水（即原告）借錢，去年（99年）在第1次協調會的時候，在協調會場李慶安承認向李海水借錢，借多少錢李慶安沒有說，但實際上借款多少錢應該只有李慶安與李海水知道。李慶安有答應要先還250萬元，之後提高到500萬元，但李海水認為還太少了，所以不答應。之後協調李慶安拒不出面所以就沒有在協調了。（是否知悉兩造借貸之時間為何？）我印象中是80幾年就開始了，因為李慶安做生意，所以需要資金，還有李慶安在外面的債務很龐大，所以有跟李海水借錢，我會知道是因為我們都住在同一屋簷下，…（如何知悉李慶安向李海水借錢？）因為李慶安在外面的債務非常龐大，聽說有近上億的款項，債權人就一直向李慶安催討，有時會有暴力情事，李慶安就向父母親及兄弟姊妹說債權人在向他討債，希望能夠處理他的債務，所以基於兄弟間的情誼李海水就借錢給李慶安。是李海水在80幾年的時候有跟我說李慶安向他借錢，沒有告訴我借多少錢。…（是否知道李慶安會拿李海水的存摺去領錢？）是事後知道的，李海水有告訴我。」等語，而證人即代書林中和亦到庭證稱：「（是否認識兩造？是如何認識？）認識，李慶安認識比較早，因為88年還有94年有委託我們幫忙辦理土地過戶並將過戶後的土地價金去清償債務。李海水是這次辦理兩造父親死亡後之遺產問題所認識。（是否知悉兩造間有何債權債務關係？）之前不了解，是在辦遺產的時候才知道，李慶安有承認有欠李海水錢，金額方面兩造無共識，所以我也無法瞭解金額為何，所以協商李慶安還李海水250萬元，李慶安有同意但他拒絕簽本票。（兩造是否有談到借款金額為何？）金額大約有談到，李海水有談到銀行的存款被李慶安領去花用，詳細金額不太清楚，李慶安只承認有250萬元。（是否有談到500萬元？）250萬元之後有多次協調遺產時，李慶安有透過人來談到說願意在分配遺產後拿出500萬元給大家，無法代表單指李海水。（500萬元不是要清償李海水的借款？）最早250萬元有說要給李海水，後來有談到他父親登記在李慶安名下的土地有出售清償李慶安的債務，所以有提到可以不按照法定應繼分來分遺產，第1次是說李慶安願意只分700萬元及1塊農地大約2500平方公尺左右，其餘遺產讓其他繼承人分，後來李慶安反悔希望改由法定應繼分分遺產，才又協商出500萬元的金額出來。…（就剛所陳述250萬元部分是否確定是李慶安同意要清償李海水債務的金額？）是。」等語，是綜觀前開證人之證詞，雖均未能明確證稱兩造間借貸契約存在之時間、金額，惟均一致證稱被告確曾承認其至少積欠原告250萬元之借款債務。
⒉再觀諸前開兩造所不爭執之事實⒈至⒒，足認原告所有之
定期存款或存款曾有如下之款項存入被告之帳戶內或由被告所領取：
⑴50萬元：存單號碼00000000、金額50萬元之定存單於86
年9月27日解約後，雖轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，然被告於同日自原告該帳戶領取50萬元（原證1-2），而被告雖爭執其領取該款項並非借款，惟被告卻未能盡其真實陳述之義務說明其領取該款項之原因及流向，再參酌前開證人之證詞，應堪認被告已收受該50萬元之借款。
⑵120萬元：存單號碼00000000、00000000、00000000、0
0000000、金額共200萬元之定存單於87年9月21日解約後，其中170萬元雖轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，然被告於同日自原告該帳戶領取170萬元（原證1-4）；其中除50萬元部分被告已於於同日匯款至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶外，另外120萬元被告雖爭執其領取該款項並非借款，惟被告卻未能盡其真實陳述之義務說明其領取該款項之原因及流向，再對照被告所有第一商業銀行00000000000號支票存款帳戶於同日存入30萬元，另訴外人即兩造之母親李汪愛所有第一商業銀行00000000000號帳戶於87年9月21日存入90萬元、87年9月22日領取90萬元，而被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶於87年9月22日存入98萬元，復參酌前開證人之證詞，應堪認被告已收受該120萬元之借款。
⑶10萬元：存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87
年10月7日解約後，銀行除開立第一商業銀行支票20萬元1筆，另10萬元係轉入被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶，而被告雖爭執其收受該款項並非借款，惟被告卻未能盡其真實陳述之義務說明其收受該款項之原因，再參酌前開證人之證詞，應堪認被告已收受該10萬元之借款。
⑷40萬元：存單號碼00000000（20萬元）、00000000（20
萬元）之定存單於88年5月17日解約後，雖轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內；然被告於同日自原告該帳戶領取40萬元（原證1-8），而被告雖爭執其領取該款項並非借款，惟被告卻未能盡其真實陳述之義務說明其領取該款項之原因及流向，再參酌前開證人之證詞，應堪認被告已收受該40萬元之借款。
⑸30萬元：存單號碼00000000（30萬元）之定存單於88年
6月9日解約後，雖轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，然被告於同日自原告該帳戶領取30萬元（原證1-9），而被告雖爭執其領取該款項並非借款，惟被告卻未能盡其真實陳述之義務說明其領取該款項之原因及流向，再參酌前開證人之證詞，應堪認被告已收受該30萬元之借款。
⑹13萬元：被告自原告所有第一商業銀行00000000000號
帳戶分別於87年7月22日、88年3月1日各領取11萬元、2萬元（原證1-3、1-6），為被告所不爭執，而被告雖爭執其領取該款項並非借款，惟被告卻未能盡其真實陳述之義務說明其領取該款項之原因及流向，再參酌前開證人之證詞，應堪認被告已收受該13萬元之借款。⒊至於原告其餘如下之主張，並未能證明被告有收受該款項：
⑴50萬元：存單號碼00000000、00000000、00000000、0
0000000、金額共200萬元之定存單於87年9月21日解約後，其中120萬元雖為被告所收受（如前述），然其中50萬元，被告已於同日匯至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶，是原告此部分之主張尚難憑採。
⑵80萬元：存單號碼00000000（50萬元）之定存單於88年
3月1日解約後，被告已於同日匯款50萬元至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶，另存單號碼00000000（30萬元）之定存單於88年3月22日解約後，雖遭人提領現金30萬元，然被告否認係其所提領，而原告就此部分亦未能舉證證明，是原告主張被告有收受此部分之款項，亦難憑採。
⑶100萬元：
①存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87年12月
23日解約後，係轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內。
②存單號碼00000000、00000000，合計共60萬元之定存
單於87年10月31日解約，除其中10萬元續存定期存款外，50萬元則由被告匯至原告所有中國信託銀行西臺南分行00000000000000號帳戶。
③存單號碼00000000、金額30萬元之定存單於87年10月
7日解約後，除其中10萬元轉入被告所有第一商業銀行00000000000號帳戶外（已如前述），另開立第一商業銀行支票20萬元部分，原告並未能證明已為被告收受。
⑷50萬元：存單號碼00000000（30萬元）、00000000（20
萬元）之定存單於88年4月21日解約後，轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，而該帳戶雖於同日遭人領取50萬元，然被告既否認係其所領取，而原告亦未能舉證以實其說，是原告此部分之主張亦無理由。
⑸20萬元：存單號碼00000000、金額20萬元之定存單於88
年3月1日解約，係轉入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，而該帳戶雖於同日遭人領取20萬元，然被告否認係其所領取，而原告亦未能舉證以實其說，是原告此部分之主張亦無理由。
⑹50萬元：存單號碼00000000（20萬元）、00000000（20
萬元）、存單號碼00000000（10萬元）之定存單於88年2月9日解約後，係匯入原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶內，而被告雖不爭執其於同日自原告該帳戶領取50萬元，惟被告於同日亦匯款50萬元至原告所有臺灣企銀永康分行00000000000000號帳戶，是原告並未能證明被告有收受此部分之款項。
⑺63,000元：原告所有第一商業銀行00000000000號帳戶
雖於86年9月27日遭人領取63,000元，然被告否認係其所領取，而原告亦未能舉證證明被告有收受該部分款項，是原告此部分之主張亦無理由。
⒋綜上，原告已舉證證明被告曾收受263萬元之借款，是原
告主張依借貸之法律關係請求被告清償，於法自屬有據；至其餘3,563,000元部分，因原告並未能舉證證明被告有收受該部分之款項，其請求被告清償，自無理由。
㈢200萬元部分：原告雖主張其曾以系爭房地設定抵押權為擔
保向國泰保險公司借款380萬元後，將其中200萬元借予被告，然為被告所否認，則依前開舉證責任之說明，原告自應就其有交付借款之事實負舉證之責，然原告雖提出其向國泰保險公司借貸之契約及抵押物拍賣清償債務之相關資料，然該借據之借款人係原告而非被告，而原告又未能證明其曾將其中之200萬元交付予被告，是原告此部分之主張亦難憑採。
㈣另按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請
求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。易言之，不當得利返還請求權之「給付欠缺目的」事實，固屬消極事實，而不易證明，然主張有不當得利請求權存在者，既係因自己之行為，致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上原因而生財產變動之消極事實舉證困難之危險，由該主張不當得利返還請求權存在者負擔，並未違反舉證責任之公平原則。本件除前開已述之263萬元外，原告並未能舉證證明被告曾收受其他款項，是原告主張對被告有不當得利返還請求權存在，亦非可採。
五、綜上，原告已舉證證明前開263萬元部分之借貸契約存在，從而，其本於借貸契約之法律關係，請求被告應給付263萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月20日起至清償日止，按年息百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；超過上開應准許之部分，即非正當，要難准許，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 黃稜鈞