臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第226號原 告 臺南市六甲區農會法定代理人 李明芳訴訟代理人 林峻瑞
曾增銘律師被 告 黃寶燕兼訴訟代理人 陳瑞行被 告 劉錫坤上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，經本院於民國101年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃寶燕與被告陳瑞行間就臺南市○○區○○段三四一、三四
六、三四七地號（權利範圍均為全部）之土地，於民國九十五年四月十七日以夫妻贈與為原因之債權行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷。
被告黃寶燕應將上開不動產，於民國九十五年四月二十八日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳瑞行、黃寶燕負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告因給付借款事件，對被告陳瑞行及訴外人陳瑞文、陳建
華取得鈞院90年度促字第42805號支付命令及其確定證明書，嗣原告據以為執行名義（執行名義內容：債務人即被告陳瑞行、訴外人陳瑞文、陳建華應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人即原告連帶給付借款新臺幣（下同）1,150萬元，及自民國90年5月22日起至清償日止，按年息百分之
8.7計算之利息，暨自90年6月23日起至90年12月22日止，按上開利率百分之10，自90年12月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，並連帶賠償程序費用183元。）聲請強制執行拍賣被告陳瑞行名下所有包含坐落臺南市○○區○○段341、346、347地號（權利範圍均為全部）之土地（下稱系爭土地），惟原告於3次拍賣及特別變賣後全未受償，經鈞院核發94年6月27日南院慶93執合字第10660號債權憑證（系爭土地於同日隨即解封），原告並於94年7月4日受送達。
㈡被告陳瑞行旋即於15日後即94年7月19日將系爭土地設定抵
押權予被告劉錫坤，擔保其所稱280萬元之債權。嗣被告陳瑞行於95年4月17日，又將系爭土地以夫妻贈與名義贈與被告黃寶燕，並於95年4月月28日移轉登記完畢。其後原告於100年5月間準備再行拍賣而向地政機關申請系爭土地之謄本時始獲悉上情。
㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。被告陳瑞行因系爭土地拍賣無著，尚積欠原告不足清償額1,150萬元，故被告陳瑞行確已陷於資力不足之窘境，竟仍將系爭土地無償贈與其妻即被告黃寶燕，已屬有害及原告之債權，原告自得聲請法院撤銷之，並請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記。
㈣次按債務人以其所有之不動產設定抵押權同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號判決意旨參照）。本件被告陳瑞行將系爭土地設定之抵押權予被告劉錫坤，顯已害及原告之債權，原告主張該抵押權設定行為為無償，鈞院自應准許原告撤銷之。又本件被告劉錫坤主張其於94年7月19日對被告陳瑞行有債權存在，並以系爭土地設定抵押權為其擔保，然此已影響原告對於被告陳瑞行之請求金額能否全額受償或分配較多金額，因此原告自有確認利益無疑。另系爭土地於94年6月27日解除查封，被告陳瑞行隨即在無任何對價之情形下將系爭土地設定抵押權予被告劉錫坤，該抵押債權並不存在，故於抵押債權不存在之情形下，抵押權之設定登記自失其附麗。此外，被告劉錫坤匯款予被告陳瑞行之金額均係系爭土地設定抵押權之後。從而，系爭土地之抵押權設定行為應予撤銷或抵押權所擔保之債權不存在，則所為抵押權設定登記均應予塗銷。
㈤又按虛偽之通謀意思表示，該意思表示在客觀行為上，與一
般交易無異，其所欠缺者為內在之效果意思，而通謀虛偽意思表示者所形成之法律行為行為外觀部分基於「表意人間互為表現於外部之意思表示係屬虛構」，因此，多為符合法令或要件，然而隱藏於表意人內心主觀部分則因彼等「均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意」，表意人是否相互故意為通謀虛偽表示，則於判斷時，自不得依通謀虛偽表意者所刻意製造外觀已備妥符合其虛偽表示之文件，據此率行判斷表意人內心有無真正表意行為，否則，無異形成以故意虛偽創造之外觀行為文件判斷，將難期發現隱藏於表意人內心主觀部分之虛偽通謀。換言之，判斷是否虛偽通謀表示時，尚需綜合表意人相互間形成法律行為時之客觀背景、手法、時間及各該行為主觀目的等綜合判斷，始得發現表意人間內。是否明知虛偽，仍故意隱匿發生外部有效之法律行為（臺灣高等法院95年度上字第85號裁判參照）。本件原告認為被告陳瑞行與劉錫坤間之抵押權設定不存在，倘鈞院認為系爭抵押權存在，則原告主張被告劉錫坤與陳瑞行間為通謀虛偽意思表示。而由上開高等法院裁判所述，被告劉錫坤提出之建華銀行94年7月28日、9月5日、12月22日之匯款委託書3紙尚不足以證明該款項之往來係因其與被告陳瑞行借貸所生。此外，原告亦否認被告劉錫坤提出商業本票2紙（200萬元）以證明其曾以現金給付被告陳瑞行之主張。
㈥另有關被告劉錫坤出售臺中土地之部分，原地主是訴外人林
秀珍，並非被告劉錫坤所出售。至被告劉錫坤提出94、95年所得稅申報書，有關申報被告陳瑞行有給付被告劉錫坤利息部分，原告不爭執。
㈦並聲明：
⒈被告黃寶燕與被告陳瑞行間就臺南市○○區○○段341、3
46、347地號（權利範圍均為全部）之土地，於95年4月17日所為夫妻贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷。
⒉被告黃寶燕於95年4月28日以夫妻贈與為原因，就前揭不
動產在臺南市麻豆地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊被告陳瑞行、劉錫坤於94年7月19日就第⒈項所示不動產所為擔保債權額280萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
⒋確認被告劉錫坤就第⒈項所示之土地，於94年7月19日所設定之抵押權，其所擔保之債權不存在。
⒌被告劉錫坤於94年7月19日就將第⒈項所示不動產在臺南市麻豆地政事務所所為抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告等之抗辯：㈠被告陳瑞行部分：被告陳瑞行擔任胞弟之連帶保證人向原告
借款，嗣因胞弟無法償還借款，致被告陳瑞行所有之系爭土地遭原告向法院聲請查封拍賣，而被告陳瑞行於94年間，因投資失敗急需現金週轉，遂向被告劉錫坤借款280萬元，並將系爭土地設定抵押權予被告劉錫坤（借款係被告陳瑞行分多次至被告劉錫坤家中向其拿取現金）。又被告陳瑞行原欲將系爭土地出賣予被告劉錫坤，但因被告劉錫坤不願購買，被告陳瑞行始將系爭土地贈與配偶即被告黃寶燕。並聲明：
原告之訴駁回。
㈡被告黃寶燕部分：被告黃寶燕原不知被告陳瑞行擔任其胞弟
之保證人，嗣於知情後，因害怕生活無保障，遂要求被告陳瑞行將系爭土地移轉登記至被告黃寶燕名下。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告劉錫坤部分：
⒈被告陳瑞行於94年7月間將系爭土地設定抵押權予被告劉
錫坤，用以擔保其向被告劉錫坤借款280萬元之債權，故系爭抵押權有對價關係，且被告陳瑞行尚未清償借款債務，系爭抵押權所擔保之債權仍存在，原告就系爭土地之抵押權設定不得請求撤銷，亦不得請求塗銷：
⑴按當事人約定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為
。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。縱為口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（臺灣高等法院臺中分院90年度上字第52號裁判參照）。次按民法第861條但書規定，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為己足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（臺灣高等法院花蓮分院97年度上易字第38號裁判參照）。
⑵本件被告陳瑞行於94年間向被告劉錫坤商議借款280萬
元，因金額龐大，雙方約定94年年底前由被告劉錫坤籌款分次借款予被告陳瑞行，直到借款280萬元付完為止；另為保障被告劉錫坤之債權，被告陳瑞行將系爭土地設定280萬元之抵押權予被告劉錫坤。被告劉錫坤遂於94年7月28日、9月5日及12月22日分次匯款或以現金交付借款，並由被告陳瑞行簽立商業本票予被告劉錫坤，以玆證明雙方實際借款金額。而被告劉錫坤雖無法將借款280萬元1次交付被告陳瑞行，惟雙方之債權數額已經確定，且合意於94年底前分次給付，故依上開實務見解，尚不影響雙方抵押權之設立及登記。從而，被告劉錫坤與陳瑞行係以借款280萬元之對價，就系爭土地設定280萬元之抵押權，且被告劉錫坤並有交付280萬元予被告陳瑞行，而被告陳瑞行尚未清償該借款債務，故被告劉錫坤對其債權尚存在，系爭押權亦當然存在，縱被告陳瑞行事後將系爭土地不動產移轉給被告黃寶燕，亦不影響被告劉錫坤之抵押權。
⑶又被告劉錫坤於94年間有出賣土地，因此始有現金可借
予被告陳瑞行：被告劉錫坤於94年6月間將坐落臺中市○○區鎮○段○○○○號土地出賣（總共660坪，1坪賣4萬元），因被告陳瑞行向被告劉錫坤借錢，故被告劉錫坤要求買方先給一部分現金約200餘萬元，其餘金額再以匯款方式給付，被告劉錫坤即係以此200萬元現金借款予被告陳瑞行，並於委託辦理設定抵押權之代書處交付第1次現金。另被告劉錫坤之女兒於97年間欲聲請前往紐約就學，然遭美國在台協會駁回聲請，被告劉錫坤遂提出財產證明（被告劉錫坤當時係公司負責人），而依照財產證明可知，被告劉錫坤94、95年均有如期申報系爭借款之利息所得，故被告劉錫坤借款予被告陳瑞行，可證明設定抵押權之行為係屬有償行為。至94、95年之利息所得不同係因被告劉錫坤於94年7月始借款予被告陳瑞行，利息係以年息2%計算，申報至97年，98年因被告陳瑞行未給予被告劉錫坤利息，因此被告劉錫坤未申報利息。此外，倘被告劉錫坤欲造假，則於被告陳瑞行95年間要求購買系爭土地之際，即會向其購買，且被告劉錫每年繳稅約200萬元，亦足證明有足夠資產借款予被告陳瑞行。
⒉原告就被告劉錫坤明知有害其債權乙情須負舉證責任：本
件被告劉錫坤因被告陳瑞行之要求始借款，為保障債權始就系爭土地設定抵押權，故被告劉錫坤對於被告陳瑞行與原告間之債務關係，根本無須知悉了解，亦不知情，亦即被告陳瑞行向被告劉錫坤借款之際，陳瑞行並無告知劉錫坤其有向原告借款，被告陳瑞行係於95年間欲將系爭土地贈與登記予其配偶時，始告知被告陳錫坤有積欠原告借款，則何來被告劉錫坤明所為之有償行為，於行為時明知有損害於原告之權利？況且，系爭土地僅係設定抵押權，並非贈與或出賣予被告劉錫坤，系爭土地仍為被告陳瑞行所有，原告仍得拍賣系爭土地，何來損害其債權？是原告既主張被告劉錫坤明知有害其債權，則應由其負舉證責任，不得空言主張。
⒊本件系爭土地僅為抵押權之設定，並非贈與或以不相當對
價之出賣行為，原告之債權不因被告陳錫坤之抵押權設定行為，致不能獲得滿足。
⑴按民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為，
係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足（最高法院48年度台上字第1750號判例意旨參照）。本件原告就系爭土地曾聲請鈞院實行拍賣，因特別拍賣後仍未拍出，由執行處於94年6月27日核發債權憑證後啟封，是由原告換發債權憑證可知，系爭土地於拍賣當時根本無人問津，原告亦不願承受（原因被告劉錫坤不知悉），且系爭土地，現經鈞院裁定價值5,661,068元，已較拍賣當時土地價值高，實際市價更高，故被告陳瑞行向被告劉錫坤借款280萬元，並就系爭土地設定280萬元抵押權之行為，僅係單純擔保被告劉錫坤之債權，非如贈與或以不相當對價買賣，有使原告債權不能獲得滿足之影響。⑵再者，系爭土地對原告而言根本不重要，否則，原告於
拍賣當時為何不承受，亦未要求設定抵押權等，以確保其債權，卻於事隔6年後，始對系爭土地主張其權利？是以，本件被告劉錫坤與陳瑞行間之抵押權設定為有償行為，且被告劉錫坤不知悉原告與被告陳瑞行之債務關係，僅知悉被告陳瑞行之借款尚未清償，故原告就系爭土地於94年7月19日所為之抵押權設定行為，尚不得請求撤銷，亦不得請求塗銷。
⒋並聲明：原告訴之聲明第⒊、⒋、⒌項駁回。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張被告陳瑞行自90年間起積欠其1,150萬元及利息、
違約金之債務未清償，其曾聲請法院拍賣被告陳瑞行所有之系爭土地，然因未能出賣致未受償，並取得本院核發之93執合字第10660號債權憑證；然被告陳瑞行卻於94年7月19日將系爭土地設定抵押權予被告劉錫坤（擔保280萬元之債權），又於95年4月17日，將系爭土地贈與被告黃寶燕，並於95年4月月28日移轉登記完畢等情，業據其提出前開債權憑證及系爭不動產登記謄本、異動索引表等為證，互核相符，且為被告陳瑞行、黃寶燕、劉錫坤所不爭執，堪信為真實。
㈡被告陳瑞行、黃寶燕間就系爭土地之贈與行為部分：按債務
人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1、4項前段分別定有明文。又債務人之財產為全體債權人之總擔保，若債務人處分其財產致其陷於無資力，而有害債權人債權之有效受償時，即不應准許，並使債權人得訴請撤銷該處分行為，以回復其原先之財產狀況，而使全體債權人得以公平受償，此為民法第244條所規定撤銷債權之目的及意旨。本件被告陳瑞行積欠原告債務未清償，且其名下已無足夠之財產可供清償該債務，此為被告陳瑞行、黃寶燕所不爭執，則被告陳瑞行將系爭土地以贈與為原因而移轉登記於被告黃寶燕，自將導致原告無從就系爭土地為強制執行，原告對被告陳瑞行之債權將無法實現，是被告陳瑞行上開所有權贈與行為顯有害於原告權利，原告主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷該贈與之債權行為及所有權移轉行為，並請求受益人即被告黃寶燕回復原狀，於法自屬有據。
㈢被告陳瑞行、劉錫坤間就系爭土地之抵押權設定行為部分：
⒈原告主張被告黃寶燕、劉錫坤間就系爭土地之抵押權設定
係為通謀虛偽而無效，或為無償行為而應撤銷，被告陳瑞行應予塗銷該登記等情，為被告陳瑞行、劉錫坤所否認，並以前揭情詞置辯。
⑴經查：被告劉錫坤主張被告陳瑞行於94年間向其商議借
款280萬元，因金額龐大，故乃約定94年年底前由其籌款分次借款予被告陳瑞行，直到借款280萬元付完為止，且為保障其債權，兩人約定將系爭土地設定280萬元之抵押權以擔保，嗣其即依約陸續於94年7月28日、9月5日及12月22日分次匯款或以現金交付借款予被告陳瑞行，並由被告陳瑞行簽立商業本票2紙以資證明；而其交付借款之資金來源，係來自於其於94年間出賣其配偶林秀珍所有坐落臺中市○○區鎮○段○○○○號土地（總共660坪，1坪賣4萬元），並於委託辦理設定系爭抵押權登記之代書處交付第1次借款現金100萬元，且其亦自94年起即如實申報因系爭借款所收受之利息所得等情，業據提出匯款單3張、本票2張及臺中市○○區鎮○段○○○○號土地之異動索引、所有權狀、戶口名簿、所得稅納稅證明書等為證，並經證人即代辦系爭土地抵押權設定登記之代書業者顏麗華到庭證稱無訛（本院卷第34-35頁），再觀諸被告劉錫坤所提出其自94年起至97年間之所得稅納稅證明書，被告劉錫坤自94年起至97年止既按年自被告陳瑞行處收受借款之利息（除94年係26,389元外，其餘均為5,600元），而此證據資料又非能臨訟自行製作，是被告陳瑞行、劉錫坤抗辯其等間就系爭土地之抵押權設定登記並非無對價，亦非通謀虛偽意思表示，尚堪採信。
⑵再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張被告陳瑞行、劉錫坤間就系爭土地之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，既為被告陳瑞行、劉錫坤所否認，並提出前開資金往來證明資料以釋明，而原告對被告陳瑞行、劉錫坤間就系爭土地抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示又未能提出任何證據以供本院審酌，則原告主張此部分之主張自難憑採。
⒉又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，
此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。且抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院47年台上字第535號判例、91年度台上字第1955號判決參照）。原告雖另主張前開抵押權之設定先於借款之交付時間，該抵押權之設定自屬無償云云，然依前開說明，原告此部分之主張，於法尚有誤會，亦難憑採，附此敘明。
四、綜上所述，原告主張依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告黃寶燕與被告陳瑞行間就系爭土地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，並請求被告陳瑞行應將系爭土地以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷部分，均為有理由，應予准許。然原告主張被告陳瑞行、劉錫坤間就系爭土地之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，請求確認被告陳瑞行、劉錫坤間就系爭土地之抵押權設定不存在，或主張該抵押權設定係屬無償行為而請求撤銷該抵押權設定，且被告陳瑞行應將前揭土地之抵押權設定登記予以塗銷部分，則均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 黃稜鈞