臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第232號原 告 陳俊良 住臺南市.訴訟代理人 古富祺律師被 告 黃春綢 住高雄市.訴訟代理人 楊丕銘律師複 代理人 陳琪苗律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，經本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示地號土地及建號房屋之優先購買權不存在。
訴訟費用新臺幣壹拾柒萬零壹佰參拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、伊為本院99年度司執字第70910號強制執行事件如附表所示土地及房屋之應買人，然被告向執行法院具狀主張為坐落臺南市○○區○○段746建號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號建物，應有部分二分之一之所有權人，對於建物所坐落之基地即執行標的臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），有優先承買之權利云云。然被告與訴外人即債務人黃春香係屬姊妹關係，又系爭土地及其上同段746建號建物，原均屬黃春香所有，黃春香於民國98年6 月19日將該746建號建物應有部分二分之一，贈與予被告，然因被告在另案之99年度訴字第1610號事件中，於99年12月30日民事答辯狀自承稱：「經兩人商議後，乃決定由黃春香將臺南市○○區○○段746建號建物之持分1/2所有權移轉予黃春綢以做為對黃春綢債權之另一種擔保（即謂讓與擔保之擔保方式在債權之實行上較為簡便），於是黃春香乃於98 年6月16日將臺南市○○區○○段746建號建物之持分1/2所有權移轉予黃春綢」等語明確。準此本於信託之讓與擔保，債務人黃春香縱將臺南市○○區○○段746建號建物應有部分二分之一移轉登記予被告所有，在被告履行變賣擔保物或協議估價，而就其價金受償或承受前，該建物所有權仍屬於黃春香所有，被告不因移轉登記而生取得所有權之效力。故被告既非該746建號建物應有部份二分之一之所有權人，則其以所有權人自居而具狀主張有優先承買權云云，即屬無據。
二、對被告抗辯之陳述：訴外人即債務人黃春香於98年6月15日將坐落臺南市○○區○○段746建號建物設定抵押權予被告後，復於隔日（即98年6月16日）贈與上該建物應有部分二分之一予被告，該抵押權設定行為與贈與法律行為，均應屬通謀虛偽意思表示：
(一)普通抵押權或最高限額抵押權之登記申請書，除勾選何種抵押權登記之欄位不同之外，其抵押權設定契約書內容就所擔保之債權是以確定一定之金額或限定最高金額，而有所不同。在最高限額抵押權登記之情形，其契約書內容會表彰限定擔保最高債權金額之數額，惟黃春香與被告於98年6 月15日填具之「抵押權設定契約書」，清楚勾選「普通」抵押權，未勾選「最高限額」抵押權之選項，無被告所稱實要設定最高限額抵押權，而誤勾選為普通抵押權之情形，被告此部分抗辯，自不可採信。
(二)依「抵押權設定契約書」記載，擔保債權種類及範圍為97年10月14日金錢借貸，擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元，被告雖於另案（99年度訴字第1610號）99年12月30日答辯狀提出借款明細附表，然本於匯款之原因眾多，或為借款、或為寄託、或為贈與等等不一而足，是尚難遽以債務人黃春香與被告間有匯款之事實，即認定該等匯款金額均為借貸。則在被告未能為上該匯款均為借款之證明前，債務人黃春香與被告間並無200萬元借款資金往來之事實，被告辯稱上開抵押權有擔保債權存在云云，已不可採信，益證黃春香就上開建物設定抵押權予被告之行為，無真實的債權債務存在，實係通謀虛偽意思表示。
(三)另訴外人黃春香與被告竟於虛偽設定抵押權之隔日（即98年6 月16日），復將坐落臺南市○○區○○段746建號建物應有部分二分之一所有權「贈與」予被告。被告既自認並無「贈與」之真意，顯見被告與債務人黃春香間，所為之贈與行為亦屬通謀虛偽意思表示。參以黃春香前曾將該建物與系爭土地設定抵押權並移轉所有權予第三人謝杉陽、謝岩佑，均遭本院以98年度重訴字第112號判決債務人黃春香敗訴，判決理由亦已認定黃春香與第三人謝杉陽、謝岩佑並無債權債務關係，其所為之設定抵押權與移轉所有權之行為係屬通謀虛偽意思表示，足見本件黃春香係以相同模式，虛偽將系爭房屋所有權移轉登記予被告，其目的僅係為防止應買人即原告行使正當權利。
三、並聲明：如主文第1項所示。
貳、被告則以：被告就系爭土地確有優先承買權。被告就臺南市○○區○○段746建號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號房屋，為應有部分1/2之所有權人，又坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，依民法第425條之1、第426條之2、第876條；土地法第104條等規定，被告對該土地有基地租賃權（或法定地上權）並有優先承買權。雖系爭土地暨其上同段746建號建物原均屬訴外人黃春香所有，然黃春香於98年6 月間基於讓與擔保原因將該建物應有部分1/2讓與予被告，又被告在向執行法院主張優先承買權前，黃春香即已因無法償還借款而與被告協議將上開登記在被告名下之746建號建物，應有部分1/2，抵付予被告，故原告主張被告就系爭建物並無所有權者實有誤會等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張伊係如附表所示不動產之應買人，被告對該不動產並無優先承買權存在，被告則主張其係臺南市○○區○○段746建號建物，應有部分1/2之所有權人，而就如附表所示不動產全部有優先承買權，為此被告就系爭不動產是否有優先承買權並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險自得以對於被告之確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、查訴外人黃春香於98年6月15日以其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段746建號建物，設定債權金額2佰萬元之第二順位普通抵押權予被告，並於98年6月19日以贈與為登記原因，將上該746建號建物應有部分1/2，移轉登記予被告；又債權人對黃春香所有如附表所示不動產，聲請本院以99年度司執字第70910號分配剩餘財產事件為強制執行，經本院為應買之公告，原告於公告期間內之100年11月3日具狀願以公告應買價格17,962,000元為應買之表示，嗣因被告以其為坐落臺南市○○區○○段746建號建物，應有部分1/2之所有權人，並以共有人資格於100年11月18日主張對附表所示全部不動產有優先購買權，聲明優先承買。另被告曾先後於97年4月24日（50萬元）、97年10月14日（110萬元）、98年6月15日（178,800元）、98年6月17日（49萬元）、98年6月26日（38萬元），總匯款計2,648,800元至黃春香帳戶等情，業據本院依職權調取上開本院99年度司執字第70910號執行卷宗查核無訛，且為兩造所不爭，自堪信為真實。
三、原告主張被告非系爭淵西段746建號建物共有人，依法不得主張對如附表所示不動產有優先購買權，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點為：被告是否為系爭淵西段746建號建物之共有人？經查：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。查證人黃春香證稱：
「被告是我的親姊姊，我有將系爭建物所有權二分之一，以贈與為原因移轉給被告，我向被告借錢借了很多，被告要求我設定，是設定200萬元，被告認為我設定的不足，而且還是第二順位，她聽說移轉所有權擔保比較有保障，商議後，我就去辦理，讓被告有多一點擔保，我總共向被告借了2,948,800元，有還一些，我們有約定要還，約定的日期我都還不出來，想用擔保所有權，以75萬元抵押給被告，所有權就變成被告的，75萬元是以當時的造價，一坪1.2萬元，我算250坪，大約300萬元，300萬元除以2，就是150萬元，扣除折舊一半，被告也同意，就以75萬元，因姊夫知道，有一點急，就說一個月內還款，後來我沒有錢，就將所有權以75萬元抵給被告，我實際是擔保讓與給被告，並不是贈與，我只想要給被告多一點擔保，98年12月1日以轉帳方式還款110萬元，被告有還我75萬元的支票」等語綦詳（參本院101年4月3日言詞辯論筆錄），證人黃春香系以擔保債權之意思而於98年6月19日為移轉所有權之設定，並非贈與，亦非買賣，迭於作證時不斷重複說明，且黃春香於移轉所有權後之同年12月1日，仍以轉帳方式還款110萬元，倘黃春香係以移轉系爭建物所有權之方式，以抵償其債務，豈會抵償後仍繼續清償債務之理，且被告甚至將75萬元支票還予黃春香，益證上開所有權之移轉係屬通謀虛偽意思表示無訛，被告與黃春香之真意僅在於擔保債權，而黃春香既已將75萬元債務清償完畢，則被告對系爭建物自已無任何權利，是原告主張被告對系爭建物並無應有部分二分之一之所有權等情，洵堪採信。
（二）次查被告就臺南市○○區○○段746建號即門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號房屋，並無所有權，已如上述，則其抗辯對坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，依民法第425條之1、第426條之2、第876條；土地法第104條等規定，被告對該土地有基地租賃權（或法定地上權）並有優先承買權云云，尚乏實據，委無足採。
（三）綜上所述，被告與訴外人黃春香之所有權移轉契約為通謀虛偽意思表示，依民法87條第1項前段之規定，該契約當然無效，則被告對附表所示之土地及房屋自無優先承買權，原告主張被告就系爭土地、房屋優先承買權不存在，為有理由，爰判決如主文所示。
肆、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文，本件訴訟費用為170,136元（即第一審裁判費170,136元），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
陸、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 廖建彥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 陳慧玲