臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第52號原 告 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮訴訟代理人 劉嘉怡律師被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 陳玫瑰律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣10,911,204元，及自民國100年4月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之17，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣3,637,000元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣10,911,204元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件原告於起訴時，被告法定代理人為陳貴明，嗣於民國101年6月5日變更其法定代理人為黃重球，此有經濟部101年5月8日經人字第00000000000號函附卷可稽（本院卷㈡第61頁），是被告法定代理人黃重球於101年6月13日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第59頁），核無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）64,728,803元（原告以此金額繳納裁判費），及自99年9月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣於100年3月30日以書狀及103年10月15日言詞辯論期日以言詞變更聲明為：被告應給付原告51,856,588元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於95年2月3日與被告輸變電工程處南區施工處簽訂「後壁超高壓變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），承攬後壁超高壓變電所土建設計施工統包工程（下稱系爭工程），工程概要包括用地開發計劃圖書之編製、開發許可之申請、辦理區域計劃分區及用地變更、水土保持許可申請及施工、建築物及土木設施之設計、施工及證照許可申請、聯外道路設計及施工等（詳招標文件），契約總價1,103,983,860元，營業稅稅額52,570,660元、內容詳詳細價目表，並於工程特訂規定中約定：「本工程之工期分二期計算，第一期工程乙方（即原告）需於決標之次日起10日曆天內開工，並自開工日起600日曆天竣工，本期乙方應完成開發計畫書圖製作、土地基本資料彙送專責單位審議、水土保持申請施工、用地變更編定、地質鑽探、基地測量、溝通協調資料整理、平立面審查及核備、細部設計、建築線指示、建造執照申請等；第二期工程於取得建照執照及取得主管機關開工許可後，由甲方（即被告）通知開工，並自開工日起450日曆天竣工。」原告於簽約後已依約於10日內開工，並完成第一期工程之現場勘查、基地測量、地質鑽探、水土保持申請施工、開發許可之申請、平立面審查及核備以及細部設計等工作，嗣台南縣政府雖於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議，建請被告將系爭工程遷址至柳營工業區，然被告仍於96年8月23日將「興建必要性說明」納入系爭工程開發計畫書函請台南縣政府審議，詎被告竟於台南縣政府就系爭工程開發申請案作成准駁處分前，擅於98年3月19日主張因不可歸責於雙方之事由致不能履約而通知原告辦理協議終止契約相關事務，惟原告並未同意協議終止系爭契約，系爭契約乃係被告於98年3月19日片面終止，原告得依系爭契約第24條第1項之約定，請求被告補償及依民法第511條規定請求被告賠償因契約終止所生之損害及所失之利益。
（二）原告所受損失及所失利益如下：
1、原告所受損害金額共計53,235,442元，包含①已施作工程支出之直接成本，其中⑴工程設計技術服務費用31,495,800元⑵土地補充調查及鑽探設計、施工費用340萬元⑶基地補測週邊道路等測量費用84萬元，共計35,735,800元；②原告就系爭工程已支出之工地管理費共計3,657,268元；③原告就系爭工程已支出之總公司管理費共計13,842,374元。因原告基於裁判費用之考量，就總公司管理費部分，僅請求其中之200萬元，是所受損害金額部分原告得請求賠償41,393,068元。
2、原告所失之利益共計23,335,735元：依據營造業97年度同業利潤標準，於小業別：「長程、市區電力及電信線路工程」之淨利率9計算，最高法院98年度台上第776號判決亦同此見解，依此計算原告所失之利益為99,358,547元（工程費1,103,983,860元×同業利潤標準0.09，含稅）。又系爭契約第24條第1項約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。…並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤…」，而系爭工程雜費共計為67,347,000元（含稅），其中雖包含利潤、管理費等費用，倘若以3分之1計算原告應得合理利潤應為23,335,735元（含稅），相較於原告依同業利潤標準計算之99,358,547元，亦屬合理，是原告得請求被告賠償所失利益23,335,735元。
3、以此計算被告應給付原告64,728,803元，惟被告僅給付原告12,872,215元，尚應給付51,856,588元，是爰依系爭契約第24條第1項約定及民法第511條之規定訴請被告給付上開金額。
（三）並聲明：被告應給付原告51,856,588元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、系爭工程未發生不可抗力原因或不可歸責於兩造之事由，原告亦未同意協議終止系爭契約，是系爭工程並非係依系爭契約第24條第5項「協議終止契約」，而係被告於98年3月19日單方面基於政策變更或特殊情形需求欲中止工作而片面通知原告終止契約，應屬系爭契約第24條第1項之情形，原告自得依據系爭契約第24條第1項之約定，請求被告補償。
2、縱本件係依系爭契約第24條第5項終止契約，惟依該條約定，仍須「本於公平合理原則」，由雙方協議終止契約，被告應賠償原告所受損害及所失利益，始符公平合理原則。況原告已完成第一期工程施作，且因系爭工程延宕造成諸多成本支出及系爭工程終止，減少利潤收入。
3、由於系爭工程並無發生協議終止之事由存在，原告亦未與被告達成協議終止契約之意思表示一致之情形，自無產生協議終止契約之法律效果，而依最高法院98年台上字第1325號判決意旨「不論業主是否有意定終止權，亦不論業主終止契約所附理由是否屬實，一旦業主為終止契約之意思表示，縱無依約終止契約之情形，亦應適用民法第511條規定任意終止契約之效果」所示，被告於98年3月19日通知原告終止系爭契約雖無「協議終止」契約之效果，惟因被告本即得依據民法第511條之規定隨時終止契約，亦自動轉換為被告係依該條任意終止契約之效果，依民法第511條規定自應賠償原告所受損害及所失利益。
4、原告已完成「地質補充調查及鑽探設計施工」，為被告所不爭執。至「設計費」、「非都市土地開發許可申請費」、「基地補測、週邊道路等測量」等項目，迄至96年5月10日止，至少已完成91.0270%，此有被告工程司陳炎輝簽章之監工日報可稽。又截至98年3月20日，設計、測量，及鑽探工作項目，原告累積完成數量達96.725%，此亦有被告工程司黃世皇簽章之施工日誌可稽。被告雖稱上開監工日報表及施工日報係原告自行認定之完成比例，被告無更改權，惟依據契約文件即「工程數量表」第6條約定：「為甲乙雙方每日工程管理上之聯繫與溝通，乙方應按甲方指定之工程日報格式內容每日填寫一式三份（用紙乙方自備）並簽章後，一份自存，二份送甲方檢驗員。如經查核填報有未符實或施工有不合規定時，乙方應於限期前配合更正…」，是工程日報係原告填寫，送請被告查核，如有疑問應更正，如無疑問應簽章，被告絕對有查核及要求更正之權，且被告未曾要求原告更正前開施工日誌，原告並無填載不實之情形。又「公共工程施工品質管理作業要點」第11點第5款規定，監造單位及其所派監工人員工作要點，包括依規定填報監工日報表。則上開監工日報係監造單位（非原告）依實際施工情形填載，絕非原告自行認定。況雙方填載監造日報時，尚未發生終止合約情事，未考量以監造日報進度作為認定依據，應無填載不實數據之動機或可能，監造日報所載進度應為可採。
5、被告所述投標須知付款辦法規定，應於交付相關書圖成果時給付35%、完成著作財產權讓與程序核付80%之規定，係為工程進行依據正常履約程序所為之付款約定。本件被告業已終止契約，而系爭契約第24條第1項已約定應「按實作合格數量依契約單價計價」，是以自應依上開約定計價給付原告，被告並應依稅雜費百分比支付原告應得之合理利潤。
6、被告主張依契約第22條第1項原告不得請求所失利益，係片面曲解契約條款，該條固約定：「甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。」惟但書亦約定：「但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」是若一方為「故意或重大過失」時，仍應負所失利益之賠償責任。本件被告終止系爭契約之意思表示，係法律行為之一種，為故意行為與過失無涉，蓋終止契約之意思表示絕無可能發生過失終止之情形，被告片面終止系爭契約造成原告損失，依系爭契約第22條第1項但書，應賠償原告所失利益。況系爭契約第22條第1項但書尚約定，若「契約另有約定」，亦係原告得請求所失利益之情形。又依民法第222條及最高法院69年度台上字第2983號判決意旨，被告終止系爭契約之故意責任，不得事先免除，亦即被告就其終止契約致原告所受損害及所失利益，仍應賠償原告，不得主張以特約預先免除。
二、被告則抗辯以：
（一）依系爭契約約定，系爭工程總計分為二期，第一期為開發計畫書圖製作、土地基本資料彙送專責單位審議、水保申請及平立面圖等設計審查及核備、細部設計、其他相關管線執照審核等設計審查工作及取得建照執照及取得主管機關開工許可等，工期600日曆天。有關第一期工作，原告於95年2月3日開工，故第一期應於96年9月25日竣工，惟系爭工程開發案於95年12月8日送臺南縣政府申請開發許可，並於96年1月22日就開發計畫實地會勘，然隨即遭台南縣後壁鄉村民抗議阻撓，由於抗爭嚴重，台南縣政府遲未通過開發許可，並要求被告將系爭工程遷至柳營工業區，此由兩造與台南縣政府於96年6月6日「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議中，台南縣政府前後立場相同，一再表明應將系爭工程遷至柳營工業區至明。開發案送審期間，被告曾於96年5月8日在後壁鄉活動中心召開溝通說明會，另分別於96年6月6日、同年11月15日、97年7月17日至台南縣政府溝通說明，然台南縣政府均要求被告評估改設柳營工業區之可行性，由於開發案送請台南縣政府審核已長達二年餘，仍無結果，被告乃再於98年2月27日至台南縣政府就「台南縣轄內變電所及輸電線路簡報會議」為溝通說明，然台南縣政府仍維持改設柳營工業區立場，可知系爭工程第一期開發計畫書已無核准機會，且因開發計畫書無法進入實質審查，後續建造執照亦未能核發。迄至98年3月間，系爭工程第一階段工期已達1千1百餘日曆天，超過原訂竣工日96年9月25日5百餘日，仍未取得開發許可與核發建照，足見工程施作遙遙無期，無法繼續履行契約，而系爭契約第22條第20項約定「本工程中有關證照之申請、各種許可、施工安全以及困難之排除等由乙方（即原告）負責，契約執行期間如有關路證取得、路權或地權問題與抗爭處理，需由乙方疏洽解決」，是有關系爭工程建造之申請依約係由原告負責，然因台南縣政府遲未核發建造，系爭工程繼續施作之可能性已微乎其微，而系爭契約第24條第5項已約定甲乙雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約，系爭工程既因民眾非理性抗爭、台南縣政府要求移設等情事，致無法繼續履約，屬不可歸責於雙方之事由，為免延宕工期與節省公帑，被告乃於98年3月19日通知原告雙方協議終止契約，然原告主張並堅持系爭契約之終止係因可歸責於被告之事由，拒絕依系爭契約第24條第5項之規定提出補償費用供被告審核合理費用，且經雙方多次溝通會議協商均未有結果，經原告向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解亦無法調解成立。
（二）原告雖主張得依民法第511條規定請求因契約終止所生之損害，然民法第511條應係於契約未明定時始有補充適用，而系爭工程就如何終止及終止後之處理，已約定於系爭契約第24條，並無適用民法第511條之必要。又民法第511條但書雖規定賠償承攬人因契約終止而生之損害，惟損害賠償範圍仍應適用民法第216條第1項規定，則本件原告不論是否依民法第511條規定請求，就損害賠償範圍仍應適用系爭契約第24條約定，並無不同。
（三）系爭工程屬統包工程，亦即設計與施工均由原告承攬，依據投標須知六、㈠2.⑵之約定，於設計第一期工作完成，第二期開工後俟通過消防、電氣、電信、自來水、汙水等證照審查並取得主管機關核准文件後，所有圖面經甲方審查合格完成，需依據工程會之PCCES製作完成詳細價目表。由於系爭工程設計服務第一期尚未完成，故僅有投標時「變電所土建設計施工統包工程數量表（兼訂價單，估價單）」，尚無依工程會PCCES製作完成詳細價目表。又依系爭契約第24條第5項約定：「甲乙雙方因一般條款第F.ll條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。」而契約終止或解除後，就承包商已實際施作部分，則依據PCCES製作完成之詳細價目表，由被告按實作合格數量計價，其他則依系爭契約所附之「工程數量表（兼估價單、訂價單）說明」辦理，其中第8點：「工程結算：本工程契約終止、解除時，分別按下列規定計價。8.1以『式』列項之『品管執行作業費』、『環保執行作業費』、『工程安全衛生設施及管理費』內之『無法量化及活動性之安全衛生設施費（不可量化）』項，如未能開工即辦理終止契約者不予核給，於施工中辦理終止契約者，結算時，各依原約工期與終止時之工期按比例調整計價（須扣除乙方所使用設計階段工期）。8.2『稅什費』概按工程數量表項目實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算。8.3『營業稅』概按實作工程費合計金額之5%計算。」。另系爭契約第24條第1項約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，且已完成之相關智慧財產權，應無條件讓與甲方並依本契約22條辦理，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分五計算之利息。」由於本件設計工作第一期均未完成，其結算驗收方式與系爭契約第24條第5項並無不同，被告已依工程結算驗收證明書給付原告總計12,872,215元，有關合理利潤部分被告已計算於結算驗收證明書之稅雜費百分比中，是被告已依系爭契約第24條第1項之約定給付被告相關款項完畢。
（四）本件系爭工程係由被告依系爭契約第24條第1項或第5項約定終止，原告得請求金額自應依系爭契約第24條約定為核計，已如前述，而原告主張就工程數量表中所列技術服務費、設計、非都市土地開發許可申請、基地補測、週邊道路等測量、地質補充調查及鑽探設計等項目已有施作不為爭執，惟其中技術服務費已有包含設計費及非都市土地開發許可申請及另二項工作，而有關原告已施作項目，被告已依其完成度驗收結算相關金額給付原告完畢，原告起訴主張請求下列金額，被告意見如下：
1、有關工程設計技術服務費用31,495,800元部分：①依系爭契約工程數量表項目（即被證7，本院卷㈠第43頁
）其中技術服務費中之設計費全部亦僅不過22,000,000元，原告請求31,495,800元，顯屬無據。又依系爭契約第5條付款辦法約定：「詳本工程投標須知：六、付款辦法。」，系爭工程投標須知六、付款辦法㈠2.設計服務費之請領：「⑴第一期工作完成，並交付本期完成之相關書圖成果與主管機關書面核准文件及其著作財產權同意書，即核付設計服務費至百分之35。⑵第二期開工後俟通過消防、電器、電信、自來水、污水等證照審查，取得主管機關核准文件，所有圖面經甲方審查合格完成，並依PCCES製作完成詳細價目表，且完成著作財產權讓與程序者，核付設計費用至百分之80。⑶完工驗收合格並取得綠建築標章後結清設計服務費用。」，而系爭工程第一期工作尚未完成。
②依系爭契約第13條所約定之土建設計部分重要工作項目權
重比例為⑴初步溝通協調會完成10%。⑵平立面審查會完成15%。⑶平立面圖定案12%。⑷細部設計圖20%。⑸細部設計圖核備25%。⑹原圖簽核完成5%。⑺取得建築線指示1%。⑻完成雜項執照、拆除執照、建照執照申領6%。⑼消防、給水、污水、電氣、電信等經主管機關審查核准6%。
而原告設計完成比例為：⑴初步溝通協調會10%。⑵平立面審查會15%。⑶平立面圖定案12%×50%＝6%。⑷細部設計圖20%×（50%×0.3＋0×0.7）＝3%。是有關設計項目被告認原告之完成比例為34%（10%＋15%＋6%＋3%），是以原告完成上開工作之比例及金額計算，得請求金額應為7,480,000元（未稅）。
2、土地補充調查及鑽探設計、施工費用340萬元部分，依系爭契約工程數量表「地質補充調查及鑽探設計施工」項目單價250萬元，含稅價2,625,000元，此項目原告已如數完成，被告不為爭執，惟依約應僅得請求2,625,000元，原告請求340萬元，顯已超出合約單價。
3、基地補測週邊道路等測量費84萬元部分，此部分工程數量表金額80萬元（未稅），含稅84萬元，然原告設計工作尚未完成，應僅能依原告施作完成比例68%計價，故此項被告已驗收結算544,000元給付予原告。
4、工地管理費3,657,268元與總公司管理費13,842,374元部分：
①系爭契約工程數量表項目稅什費之內容包括保險費、管理
費、利潤、抗爭處理費等，原告所請求之管理費，已包含於工程結算之稅什費，而依據工程數量表說明：「8.工程結算：本工程契約終止、解除時，分別按下列規定計價。…8.2『稅什費』概按工程數量表項目實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算。」，是契約終止後，有關管理費、保險，應係依稅什費比例計算。
②系爭工程尚未進入第二期之施工，何來原告主張之工地管
理費3,657,268元，另原告所提出之明細表，均與工地管理無涉，且未有任何單據為憑。
③原告係依其他案件在建工程比例，計算總公司管理費13,8
42,374元，惟原告以契約金額1,051,413,200元為比例計算總公司管理費，已有錯誤，且總公司管理費應係系爭工程完成所需支出之總管理費，然系爭工程第一期書面尚未完成，第二期施工尚未施作，何來以契約總金額比例計算之管理費？
5、原告主張所失利益23,335,735元部分：①系爭契約第22條第1項約定：「甲乙雙方同意相互不對他
方請求所失產出、所失利益，所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」是原告請求所失利益，實無所據。
②系爭契約工程數量表說明4.11（即被證9，本院卷㈠第55
頁）已說明：「稅雜費（含保險費、管理費、利潤、抗爭處理費等）：本工程因規模較大，因恐地方民眾抗爭反對興建，不確定因素多，或因政治因素引發抗爭，將來工程可能進行較困難，相對風險較高。本案已將此因素列入稅雜費內，請承商注意。」是就系爭工程可能引發抗爭，無以施作等風險，原告知之甚明，並將各風險、利潤等費用納入稅什費，故本件依據契約約定，相關利潤、管理費部分除依稅什費規定辦理外（即工程數量說明表8.2），自不得再另行請求所失利益，是原告主張另以稅什費之三分之一計算所失利益，於法無據。
③系爭工程數量表項目稅什費67,347,000元，應待工程結算
後，依比例計算。系爭工程第一期書面均未完成，遑論第二期工程施工，原告請求高達40,835,377元之管理費與利潤，為稅什費之六成多，不僅與合約約定不符，亦屬無據。況依原告主張之費用與施作比例計算，原告施作完畢應係虧損，無有可能獲利，其請求所失利益，亦屬無稽。
（五）鑑定報告僅以95年5月10日工程日報為基礎，研判各工作項目完成比例，未就兩造爭執事項即設計及完成圖、及針對實際設計圖說為鑑定，詳述如下：
1、設計費工作項目：①超高壓變電所新建工程，所需設計圖約1000張，鑑定單位
僅鑑定原告提供予被告之62張土木建築圖面，且無其他事實證據，何得以認定工程日報上原告自行填寫完成91.027%為真實。有關兩造爭執之設計完成度，應以原告實際完成之設計圖說為鑑定與判斷依據，被告已提供有關原告之設計圖說供鑑定單位鑑定設計完成度，然鑑定單位就此部分完全未說明依設計圖說應計算之完成度為何。
②鑑定報告雖認系爭契約第13條以工程變更為前提，本件工
程未變更，無法依系爭契約第13條規定之比例認定完成度云云。惟系爭工程設計內容本即包括系爭契約第13條所列各項工作，然鑑定報告均未提及原告究係完成系爭契約第13條所列之何項工作而得認定96年5月10日工程日報原告所載設計完成91.027%為真實？且得計價70%？鑑定單位根本未實際就原告所提出之設計圖說鑑定完成比例。
③施工日報分二欄，其中完成工作比例係乙方自行填寫，非
甲方填寫，被告亦無權更改原告填寫內容，原告自行認定之完成比例，顯與實際情形不符。鑑定報告雖稱依工程慣例，承攬廠商有責任按監造單位指示辦理紀錄及修正，監造單位才可據此核發如質如期之工程款，倘紀錄不實則應要求修正云云，惟工程實務係指依工程施作完工進度給付工程款之情形與本件設計費用給付方式係依採購投標須知第六條第一項第2款規定不同，設計費用非以原告設計進度及完工比例為給付依據，工程日報所載完工比例與設計費用之給付無關，且96年5月10日工程日報僅有現場檢驗員黃世皇與陳炎輝之簽章，其等均非設計課人員，無法審核設計完成比例。
④一般設計於平立面圖經審查定案後，始有後續之細部設計
，細部設計需依據平立面圖為詳細之設計需求，平立面圖尚未審查定案前，無從為細部設計，而細部設計係設計重點，為施工依據，在設計圖中為百分之50以上。系爭工程設計，僅完成平立面圖審查，尚未定案，已如前述，原告亦於96年11月5日國登後壁字第0000000號函自承：「本案『台電後壁超高壓變電所開發計畫』內容並未包含細部設計圖說，且目前之初步設計成果已多次與貴會後壁工作站進行溝通協商，並將工作站之需求（含第一、二次查核意見）充分檢討並納入設計，初步已取得該工作站之同意，懇請貴會諒查；後續待細部設計完成後，將再提送完整之細部設計圖說予貴會審查」，足徵系爭工程於96年11月5日始取得溝通協商共識，尚未進行細部設計。又細部設計包含建築、結構、機電、消防、空調及水利溝等等，原告均未曾提出，原告檢附資料均為平立面圖，且原告遲至97年1月18日始以國登後壁字第0000000號函檢送系爭工程「平、立面圖說」請被告核備、送審。是本件尚未有細部設計，何有原告於96年5月10日已施作91.0270%之可能。
2、非都市土地開發許可申請費工作項目、基地補測、周邊道路等測量工作項目之完成度及計價，鑑定報告亦如同前述，僅以95年5月10日工程日報為認定完成度之唯一依據，無法說明原告究係完成何項工作而得以計價。
3、原告依系爭契約第24條第1項主張之合理利潤，鑑定報告認應依原告工作完成比例計算，然完成比例有前述疑問，且與事實不符，是依完成比例計算之費用，及計算過程有錯誤。
（六）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執事項如下（見本院101年2月6日言詞辯論筆錄）：
（一）兩造不爭執之事項：
1、原告有於95年2月3日與被告輸變電工程處南區施工處簽訂「後壁超高壓變電所土建統包新建工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），工程名稱：後壁超高壓變電所土建統包新建工程、工程地點：台南縣後壁鄉八掌溪菁寮堤防段之防汛道路旁、工程概要：用地開發計劃圖之編製、開發許可之申請、辦理區域計劃分區及用地變更、水土保持許可申請及施工、建築物及土木設施施工之設計、施工及證照許可申請、聯外道路設計及施工等（詳招標文件），工程承攬契約總價1,051,413,200元、營業稅額為52,570,660元，其餘內容如原告所提出之系爭承攬契約書（本院補字卷第17頁至29頁）。
2、系爭工程訂有「本工程特訂規定」，特訂規定第一條投標時特別注意部分第1點載明本工程之工期分二期計算：（A）：第一期工程乙方（即原告）需於決標之次日起10日曆天內開工，並自開工日起600日曆天竣工，本期乙方應完成開發計畫書圖製作、土地基本資料彙送專責單位審議、水土保持申請施工、用地變更編定、地質鑽探、基地測量、溝通協調資料整理、平立面審查及核備、細部設計（含甲方（被告）圖面審查）、建築線指示、建造執照申請、消防、電氣、電信、自來水、污水（如無污水系統則免辦此項）執照審核、其他相關證照申請等設計工作之所有項目。…」。（B）第二期工程於取得建造執照及取得主管機關開工許可後，由甲方通知開工，並自開工日起450日曆天竣工...。其餘詳細內容如原告所提出之「本工程特定規定」（本院卷㈠第18頁以下）
3、原告已於95年2月3日依約開工。
4、臺南縣政府曾以96年5月31日府經公字第0000000000號函邀集、學者、被告輸變電工程處南區施工處及臺南縣政府城鄉發展局、地政局、經濟發展局於96年6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜」會議。（原證2，本院卷㈠第30頁）
5、就被告向臺南縣政府申請「台電後壁超高壓變電所開發許可」乙案，臺南縣政府曾於97年4月9日以府城綜字第0000000000號函知被告載明：「…二、查旨揭開發案業經本府於96年6月6日研商『研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適宜性相關事宜』會議中，建請遷移位址至柳營工業區…。三、…本開發案位於產米之農業特定區，與週遭環境景觀、用地性質明顯衝突；且設置該變電所係為大新營地區供電之需，惟綜觀該區域未來用電之成長實以柳營科技工業區為主，爰已建請將變電所規劃設置於該工業區內。四、綜上，函請貴公司審慎評估復示本府後，另行研議」等語（本院卷㈠第31頁）。
6、被告南區施工處曾於97年2月13日以Ｄ南區字第0000000000號函覆原告，該函載有：「.. 二、查旨述工程仍在開發許可申請程序中，主管機關台南縣政府尚未進入實質審查之情況下，檢送圖面將來仍有配合開發許可審查結果修改之必要，為節省雙方無謂之勞費，貴公司本次送審之平立面圖，俟開發許可進入實質審查並有結果后再送審。三、建築平立面圖、土木、景觀綠化、通風平面圖及查核表等相關資料一併暫先退還」等語。（本院卷㈠第88頁）
7、被告南區施工處曾於97年4月10日以Ｄ南區字第0000000000號函覆原告，該函載有：「二、旨述工程....，有關工程進度由貴公司自行控管，依本處民國97年3月13日函，本案平立面圖第3次送審與第2次相距約8個多月，在此段期間遭遇地方民眾抗爭、立委要求辦理說明會及台南縣議會議員向縣政府質詢反對本案興建，致使台南縣政府對於開發許可之審查變數增多，為避免在主管機關台南縣政府尚未進入實質審查之情況下，檢送圖面將來仍有配合開發許可審查結果修改之必要，且經查本次貴公司檢送細部圖面較明顯漏繪部分：建築A、B棟冷卻器圍牆及廁所、茶水間平剖面詳圖.... 等，均非屬本案之圖面，故本次所檢送之圖面細部設計尚未完成，為節省雙方無謂之勞費，請貴公司俟開發許可進入實質審查且有結果，並配合修改再將圖面送審，本公司即配合審查應不影響工進。有關本次檢送建築平立面圖、土木、景觀綠化、通風平面圖及查核表等相關資料暫存本公司備查」等語。（原證20）
8、臺南縣政府就被告申請「台電後壁超高壓變電所開發許可」乙案曾於97年5月21日函覆被告「..二、開發案業經本府96年6月6日研商....會議中，建請遷移位址至柳營工業區..三、另本府於本縣議會第16屆第3、4次定期大會答詢摘要：本開發案位於產米之農業特定區，與週遭環境景觀、用地性質明顯衝突；且設置該變電所係為大新營地區供電之需，惟綜觀該區域未來用電之成長實以柳營科技工業區為主，爰已建請將變電所規劃設置於該工業區內。四、綜上，函請貴公司審慎評估復示本府後，再行研議」等語（本院卷㈠第34頁背面）；另於97年7月24日以府城綜字第0000000000號函覆請被告評估，本案改設於柳營工業區之可行性後再議。（本院卷㈠第35頁）
9、被告南區施工處於98年3月19日有以Ｄ南區字第00000000000號函向原告表示：「貴公司承攬本處『後壁E/S土建統包新建工程』因臺南縣政府不核發建照，並要求移往柳營工業區興建，實非可歸責於甲（被告）、乙（原告）雙方之責任，致不能履約，依承攬契約第24條通知終止契約，請依契約規定辦理協議終止契約相關工務事宜，請查照。」等語，該函已於98年3月20日送達原告。（原證4）
10、原告收受被告上開函後曾於98年5月12日以國登後壁字第0000000號函覆「.... 四、經實務得知台南縣政府辦理本工程開發計畫書日前仍置於主辦單位，迄今並無退件。貴處依本工程契約第24條「實非可歸責於甲、乙雙方之責任，致不能履約」通知終止契約，尚有疑義；為能圓滿完成國家重大計畫建設，並避免無必要之公帑浪費，建請貴處慎酌查處。」等語。（原證5）
11、臺南縣政府曾於98年11月27日以府城綜字第0000000000號函就原告函詢「後壁超高壓變電所開發計畫申請書許可案」現今處理之情形說明「考量旨揭開發案位址居民聯署表達強烈反對開發之意，本府前以97年4月9日府城綜字第0000000000號函請臺灣電力股份有限公司，審慎評估該變電所遷移至柳營科技工業區之可行性後復示本府.... 」等語（原證7）。
12、原告於99年9月1日有向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，惟調解不成立，原告並於100年3月7日收受調解不成立證明書。
13、兩造間系爭契約已終止，終止後被告曾自行依原告施工完成度辦理驗收結算，已給付原告12,872,215元。（本院卷㈡第170頁背面）
（二）兩造爭執之事項：
1、系爭工程係依據系爭契約第24條第l項或第5項或民法第511條規定終止契約？
2、原告依約已進行之工作項目及數量若干？應計價若干？
3、系爭契約如係依第24條第l項終止，原告依該條文規定所應得之合理利潤應如何計算？
4、原告依民法第511條規定提起本件訴訟，是否有理由？如有理由，其金額若干？
四、本院之判斷意見：
（一）系爭工程係依據系爭契約第24條第l項或第5項或民法第511條規定終止契約？
1、本件兩造間系爭契約第24條係有關契約終止、解除之約定，其中系爭契約第24條第1項規定：「如甲方（即被告）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即原告）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，....乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」同條第2項並約定乙方履約在一定情形下（即同項第1至12款事由），甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失，並在同條第3項約定前項情形，甲乙雙方應辦理事項。同條第4項則約定因甲方之原因發生一定事實時（即同項第1、2款事由），乙方得以書面通知甲方終止契約或解除契約。同條第5項並約定甲方雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。亦即系爭契約第24條乃是兩造約定終止及解除契約事由及終止後權利義務關係之契約條款。其中就系爭契約第24條第1項而言，當被告因政策變更或特殊情形需中止工作時，即合致約定終止事由，被告得終止契約（即由被告單方行使終止權），兩造則依同條項之約定，以決定終止後雙方之權利義務關係，而同條第5項則係約定亦可由雙方協議（亦即合意）終止部分或全部契約。
2、查系爭工程案於向臺南縣政府申請「台電後壁超高壓變電所開發許可」過程，已經臺南縣政府歷次以不爭執事項4、5內容向被告表示應將系爭工程開發案移至他處，而未核發相關開發許可等情，為兩造所不爭，而系爭工程有關證照之申請、各種許可以及困難之排除等依系爭契約第22條第20項約定須由原告解決，而被告亦已配合向台南縣政府為多次說明及爭取，而依台南縣政府歷次函覆內容確可認台南縣政府並不同意系爭工程開發案，是被告以台南縣政府函覆內容認定系爭工程已因不可歸責於雙方之事由而無從繼續，應屬有據，是被告於98年3月19日以Ｄ南區字第00000000000號函向原告表示：「貴公司承攬本處『後壁E/S土建統包新建工程』因臺南縣政府不核發建照，並要求移往柳營工業區興建，實非可歸責於甲（被告）、乙（原告）雙方之責任，致不能履約，依承攬契約第24條通知終止契約，請依契約規定辦理協議終止契約相關工務事宜」，確屬系爭契約第24條之規定，雖原告未同意協議合意終止契約，然被告之通知亦屬依系爭契約第24條第1項之終止契約之意思表示，是本件被告係依據系爭契約第24條第1項之規定終止契約，應無疑義，原告起訴時亦係主張依系爭契約第24條第1項為請求，本件既係由被告依據系爭契約第24條第1項規定終止系爭契約，則終止部分契約後兩造間之相關權利義務關係，自應依系爭契約第24條第1項辦理。
（二）而依系爭契約第24條第1項約定被告於終止系爭契約後之義務為「原告已做工程由被告按實作合格數量依契約單價計價」、「並依稅雜費百分比支付原告應得之合理利潤」，是首要確認者為原告已做工程項目內容為何？而有關系爭工程為統包工程，詳細工程數量明細及數量，如被告所提出之系爭工程數量表（見本院卷㈠第43頁），為兩造所不爭執，而原告就上開工程項目已進行之工程項目僅有1.設計費、2.非都市土地開發許可申請費、3.基地補測、週邊道路等測量、4.地質補充調查及鑽探設計費等四個項目，亦為兩造所不爭執，僅係就原告施作數量及應如何計價兩造有爭執，而地質補充調查及鑽探設計費部分被告已不爭執原告已全部完成，並同意計價2,500,000元（見本院卷㈡第45頁正、反面），而就其他三項目之完成度及應如何計價部分，經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定後，鑑定人鑑定分析及鑑定結果如下：
1、「設計費工作項目」之完成度及計價：①依據採購契約第13條明定，設計之變更依備註【1.初步
溝通協調會完成為10%；2.平立面審查會完成為15%；3.平立面圖定案為12%；4.細部設計圖為20%；5.細部設計圖核備為25%；6.原圖簽核完成為5%；7.取得建築線指示為1%；8.完成雜項執照、拆除執照、建造執照申領為6%；9.消防、給水、汙水、電氣、電信等經主管機關審查核准為6%】之工作權重核計。本案未見有變更設計之合約文件，故被告依據採購契約第13條變更設計規定辦理核發『設計工作項目』之完成度為34%，似不合理。
②「設計費工作項目」依完成比例計價之依據：
⑴採購契約第5條付款辦法，即採購投標須知第6條第3項第
1款第3目規定：「工程契約訂價單乙式者，依完成比例計價；工程契約無單價分析表者，得由承包廠商提送單價分析表經主辦單位審定後，依施工完成部分分項計價。」，及依「變電所土建設計施工統包工程數量表」，項次1.技術服務費（l）設計費，訂價單之單位為「乙式」。故『設計工作項目』依完成比例計價。
⑵有關「設計工作項目」之完成度，雖本案採購投標須知
第6條第1項第2款有規定：「2.設計服務費之請領：（1）第一期工作完成，並交付本期完成之相關書圖成果與主管機關書面核准文件及其著作財產權同意書，即核付設計服務費至百分之35。（2）第二期開工後俟通過消防、電氣、電信、自來水、汙水（如無汙水系統則免辦此項）等證照審查，取得主管機關核准文件，所有圖面經甲方審查合格完成，並依PCCES製作完成詳細價目表，且完成著作財產權讓與程序者，核付設計服務費至百分之80。（3）完工驗收合格並取得綠建築標章後結清設計服務費用。」而片面終止契約日（約98年3月19日）以前，雖未見設計費工作項目有主管機關書面核准文件，但已在縣府之審核階段，故依約設計服務費之請領，於此時程應少應大於百分之35；而後本工程雙方已經合意終止契約（約99年3月4日），故設計費應依完成比例支付。
③鑑定報告完成比例之認定：
⑴而96年5月10日原告、被告雙方簽認之工程日報（監工日
報），設計項目完成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日誌，設計項目完成96.725%，依台南縣政府98年11月27日府城綜字第0000000000號函示，台南縣政府於97年4月9日已要求被告將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案被告於97年4月已知無法取得有關設計之主管機關書面核准文件，而97年4月以前原告依契約執行設計工作項目，於其監工日報紀錄之設計項目完成比例，可謂真實。即設計項目完成比例至少為91.027%。
⑵依被告提出之設計圖說（詳附件九）（I-126～I-187）
，建築師已簽證（97年2月19日），圖面部分被告已有審查之動作；並由被告97年3月13日D南區字第0000000000號函（I-21）知，原告已送審3次，設計圖已提供建築平立面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖（藍圖）之設計資料送審，惟台南縣政府無進入實質審查，以致原告無法進行統包契約之執行。一般統包之公共工程，為趕時效，於向地方政府請領建築執照前，專業分工之部分，應己委請專業廠商（如建築、結構、電機、水保等）設計，以配合通過地方政府之審查核准。
⑶根據工程實務判斷，同時考量本案建築執照請領及核准
取得尚未完備，建議將「設計費工作項目」完成度降至70%，較能符合原告實際執行「設計費工作項目」之進度。
④縱整研判「設計費工作項目」之完成度為70%，且應依完
成度比率70%×1式計價，即0.7×22,000,000＝15,400,000元（未稅）計價。
2、「非都市土地開發許可申請費工作項目」之完成度及計價：
①「非都市土地開發許可申請費工作項目」依完成比例計
價之依據：採購契約第5條付款辦法，即採購投標須知第6條第3項第1款第3目規定：「工程契約訂價單乙式者，依完成比例計價；工程契約無單價分析表者，得由承包廠商提送單價分析表經主辦單位審定後，依施工完成部分分項計價。」，及依「變電所土建設計施工統包工程數量表」，項次1.技術服務費（3）非都市土地開發許可申請費，訂價單之單位為「乙式」。故『非都市土地開發許可申請費工作項目』依完成比例計價。
②鑑定報告完成比例之認定：
⑴有關「非都市土地開發許可申請費工作項目」之完成度
，由96年5月10日原告、被告雙方簽認之工程日報（監工日報），申辦項目完成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日誌，申辦項目完成96.725%，依台南縣政府98年11月27日府城綜字第0000000000號函示（G-2），台南縣政府於97年4月9日（G-45）已要求被告將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案被告於97年4月已知無法取得主管機關書面核准文件，而97年4月以前原告依契約執行申辦工作項目，於其監工日報紀錄之申辦項目完成比例，可謂真實。即申辦項目完成比例至少為91.027%。
⑵根據工程實務判斷，同時考量本案非都市土地開發許可
尚未完備，建議將「非都市土地開發許可申請費」完成度降至70%，較能符合原告實際執行「非都市土地開發許可申請費」之進度。
③縱整研判「非都市土地開發許可申請費工作項目」之完
成度為70%，且應依完成度比率70%×1式計價，即0.70×3,800,000＝2,660,000元（未稅）計價。
3、「基地補測、周邊道路等測量工作項目」之完成度及計價：
①「基地補測、周邊道路等測量工作項目」依完成比例計
價之依據：採購契約第5條付款辦法，即採購投標須知第6條第3項第1款第3目規定：「工程契約訂價單乙式者，依完成比例計價；工程契約無單價分析表者，得由承包廠商提送單價分析表經主辦單位審定後，依施工完成部分分項計價。」，若「後壁E/S土建統包新建工程」之基地補測、周邊道路等測量費估價分析表，為原告提出，且經被告審定後執行，則依此估價分析表核實估算完成之工作內容；若否，則依「變電所土建設計施工統包工程數量表」，項次3.基地補測、周邊道路等測量，訂價單的單位為「乙式」之要求，依完成比例計價。
②鑑定報告完成比例之認定：
⑴有關「基地補測、周邊道路等測量工作項目」之完成度
，被告基地補測、周邊道路等測量費估價分析表核算完程度為68.4%，其所核定之完成度未經原、被告雙方認可，則研判「基地補測、周邊道路等測量工作項目」之完成度為68.4%以上。
⑵且由96年5月10日原告、被告雙方簽認之工程日報（監工
日報），量測項目完成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日誌，量測項目完成96.725%，依台南縣政府98年11月27日府城綜字第0000000000號函示，台南縣政府於97年4月9日已要求被告將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案被告於97年4月已知無法取得主管機關書面核准文件，而97年4月以前原告依契約執行量測工作項目，於其監工日報紀錄之量測項目完成比例，可謂真實。即量測項目完成比例至少為91.027%。
⑶根據工程實務判斷，建議將「基地補測、周邊道路等測
量」完成度降至80%，較能符合原告實際執行「基地補測、周邊道路等測量」之進度。
③縱整研判「基地補測、周邊道路等測量工作項目」之完
成度至少為80%，且應依完成度比率80%×1式計價，即0.8×800,000＝640,000元（未稅）計價。
有台灣省土木技師公會所檢送之102年8月7日（102）省土技字第3562號鑑定書在卷可憑。
（三）被告雖主張鑑定內容均僅係依原告單方所製作之工程日報表為鑑定依據，未實際測量亦未依實際設計圖說等資料為鑑定，而抗辯鑑定內容不可採等語，惟鑑定人就本院囑託鑑定項目有至現場會勘，而所鑑定項目等為設計、開發申請許可、基地補測、週邊道路測量等項目，並非已完成之工程實體，其完成度依兩造提供之書面資料審核及工程經驗判斷應即可作成鑑定意見分析判斷與成果，此亦據鑑定人補充說明在卷，而鑑定意見並非僅依工程日報表內容為鑑定，尚有參照兩造採購契約規定、被告核發完成度等證據資料，作為判斷依據，並參照採購合約規定作為判斷付款比例之依據參考：被告核發完成度係作為了解被告實際執行狀況參考，鑑定人做成判斷之基本原則係根據兩造提供之資料來確認本案之完成度事實，本案根據實際執行之事實認定本案已完成設計，並已交付審查，詳原鑑定報告
p.6略以「查被告提出之設計圖說（詳附件九）（I-126─I-187），建築師已簽證（97年2月19日），圖面部分被告已有審查之動作；並由被告97年3月13日D南區字第0000000000號函（I-21）知，原告已送審3次，設計圖已提供建築平立面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖（藍圖）之設計資料送審，惟台南縣政府無進入實質審查，以致原告無法進行統包契約之執行。」加上工程日報與施工日誌已經雙方認可之事實，可確認本案事實為設計為已完成，尚待審查等語，此亦經鑑定人再詳為說明詳細，有台灣省土木技師公會103年7月11日（103）省土木技字第3425號函在卷可憑。再本件鑑定當時被告亦有提供相關函文及原告交付予被告之相關設計圖面影本（實收62張）供鑑定人審核，而鑑定報告書確有就上開圖說詳為說明如上，並再參酌一般統包之公共工程，為趕時效，於向地方政府請領建築執照前，專業分工之部分，應已委請專業廠商（如建築、結構、電機、水保等）設計，以配合通過地方政府之審查核准，而認有關工程數量表及結算驗收資料知，被告依據採購契約第13條變更設計規定辦理核發『設計工作項目』之完成度為34%，不合理；另依兩造雙方所簽認之95/02/03、95/02/04、95/04/25、95/04/ 26、95/08/31、95/09/01、95/10/16、95/10/17、95/10/ 18、96/01/11、96/01/12、96/01/13、96/01/1
4、96/01/ 15、96/01/16、96/01/17、96/01/18、96/01/
19、96/01/ 20、96/01/21、96/01/22、96/05/01、96/05/02、96/05/ 03、96/05/04、96/05/05、96/05/06、96/05/07、96/05/ 08、96/05/09、96/05/10、96/09/24、96/09/25、96/09/ 26、98/03/10~16、98/03/10、98/03/11、98/03/12、98/ 03 /13、98/03/14、98/03/15、98/03/16工程日報等查知，而96/05/l0工程日報工作項目：設計、量測、申辦之累計完成數量為0.91027式，被告於97年3月13日D南區字第0000000000號函知，原告已送審3次，第3次送審（台電97年2月13日函知時間為97/01/18）約於第2次送審後8個月，第2次送審後「…期間遭遇地方民眾抗爭、立委要求辦理說明會及台南縣議會議員向縣政府質詢反對本案興建，致使台南縣政府對於開發許可之審查變數增多，…」，約估96年05月18日左右，原告、被告雙方應已了解，本案已遭遇阻礙，故取96/05/18以前（即96/05/10）工程日報表之累計完成數量較真實；但是考量本案相關建築執照請領及核准取得尚未完備，建議將「設計費」及「非都市土地開發許可申請費」完成度降至70%，較能符合原告實際執行之進度。即研判設計完成比例為70%、而量測完成比例為80%。又有關工程日報表，依工程慣例，同一工程日報，承攬廠商有責按照監造單位（被告）指示辦理紀錄及修正，監造單位才可據此核發如質如期之工程款；有關原告、被告雙方簽認之工程日報表，若承攬廠商（原告）紀錄或陳述不實，監造單位應要求承攬廠商及時修正，如95/0 4/26&95/08/31&95/09/01&95/10/16&95/10/17工程日報所示內容；而重要項目如工程日報第一欄、第二欄部分，與承攬廠商可否計價息息相關，依公共工程慣例承攬廠商填寫原則應經監造單位認可，承攬廠商據此原則填寫，監造單位檢核後核備，故附件八工程日報第二欄每日之「本日完成數量」才有0.0034、0.0017、0.0003、0.0006等之不同，故被告陳述工程日報「乙方填寫部分」之完成進度，僅視為承商自行之表述，並未經被告檢核實際工程進度，較不真實，亦確已據鑑定人詳細說明於原鑑定報告書內（參原鑑定書第15頁至17頁之鑑定分析），足見工程日報表係屬真正，自可作為鑑定資料，況鑑定內容亦並非僅依工程日報表資料為鑑定，鑑定人已有就兩造所提出之資料及各自之主張為考量並參酌相關合約內容及全部圖面及工程資料而本其專業及工程經驗為鑑定認定，是本院認鑑定內容應屬可採，被告抗辯鑑定人之鑑定意見不可採，聲請再為鑑定並聲請鑑定人應到院說明云云，並無可採，本院認並無再為鑑定之必要。又有關原鑑定內容鑑定人建議依工程實務調整計費部分，鑑定人係依據工程合理流程中之合理進度及如何付費而依一般開發設計費、請付款經驗之工程實務慣例而為判斷，亦屬合理，再參酌系爭工程確僅進行第一期部分工作，實際工作項目亦無從作最後驗收確認，是鑑定人依工程實務慣例建議予以調整，應符工程實務經驗，原告抗辯計價一定要依鑑定人所鑑定之完成度比例為計算依據，本院認亦無可採。
（四）基上說明，有關原告依約已進行之工作項目及數量及原告依系爭契約第24條第1項得請求被告給付之金額，依鑑定結果應為設計費工作項目15,400,000元、非都市土地開發許可申請費項目2,660,000元、基地補測週邊道路等測量工作項目640,000元及兩造已不爭執之地質補充調查及鑽探設計費項目2,500,000元，合計21,200,000元（未稅）。
（五）又本件既係依系爭契約第24條第1項規定終止，依約原告亦得請求被告依稅雜費百分比支付原告應得之合理利潤，而上開合理利潤為何，經鑑定人鑑定研析說明如下（見鑑定報告第12-13頁）：
1、按系爭採購契約第5條付款辦法，即採購投標須知第6條第3項第1款第3目規定：「工程契約訂價單乙式者，依完成比例計價；工程契約無單價分析表者，得由承包廠商提送單價分析表經主辦單位審定後，依施工完成部分分項計價。」及依「變電所土建設計施工統包工程數量表」，項次
17.稅什費（含保險費、管理費、利潤、抗爭處理費等），訂價單之單位為「乙式」規定；而採購契約第24條（F-28）「契約終止、解除：」，第一項規定「…。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，…」；而採購投標資料之工程數量表（兼估價單、定價單）說明，項次「8.工程結算：本工程契約終止、解除時，分別按下列規定計價」，其中「8.2『稅什費』概按工程數量表項目實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算」亦有規定；故『稅什費』概按工程數量表項目實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算」之規定計算實作合計金額之百分比。
2、被告依約應給付之合理利潤計算式：①設計研判完成度為70%，即設計費為22,000,000×0.7＝15,400,000元（未稅）；②非都市土地開發許可申請費研判完成度為70%，即非都市土地開發許可申請費為3,800,000×0.7＝2,660,000元（未稅）；③基地補測、周邊道路等測量研判完成度為80%，即基地補測、周邊道路等測量費為800,000×0.8＝640,000元（未稅）；④地質補充調查及鑽探設計施工核發完成度為100%，即地質補充調查及鑽探設計施工費為2,500,000×1.0＝2,500,000元（未稅）；故①+②+③+④＝15,400,000+2,660,000+640,000+2,500,000＝21,200,000，計算稅什費完成百分比為21,200,000/984,066,200＝2.0000000%，即⑤稅什費（含合理利潤）為67,347,000×0.000000000＝1,450,874元（未稅）計價。
3、而有關原告實際已施作項目及得計價金額既經本院認定鑑定內容為可採並判斷如前，則原告依系爭契約第24條第1項得請求之合理利潤金額亦應以鑑定結果之1,450,874元為可採。
（六）綜上，原告依系爭契約第24條第1項得請求被告給付之金額合計為22,650,875元（21,200,000元＋1,450,875元，均未稅），而有關被告應付款金額應再加計營業稅百分之5，此亦為原告所不爭（見本院卷㈡第170頁背面），是加計營業稅後原告得請求之金額應為23,783,419元【22,650,875元＋（22,650,875×5％＝1,132,544元，元以下四捨五入）】，至原告所請求管理費部分顯與系爭契約第24條第1項規定內容不符，自屬無據，應予駁回。
（七）原告依據民法第511條之規定主張被告應再給付原告所受損害及所失利益，並無理由：
1、按終止權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約定終止權；有由於法律規定者，謂之法定終止權。承攬契約之定作人除得依民法第511條規定於工作未完成前隨時終止契約（但應賠償承攬人因契約終止而生之損害）外，亦得於契約中約定以承攬人違約為由終止契約，自行完成被終止部分之工作，而請求承攬人負擔該工作之費用。又民法第511條係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。足徵契約之約定終止權與民法第511條不具理由之任意終止並不相同。則兩造既將終止權發生之原因及終止後權利義務關係具體約定在系爭契約第24條第1項，已如前述，本件亦係因發生約定之終止事由，被告始依系爭契約第24條第1項終止契約，並非依據民法第511條以任意終止契約之意思表示終止部分契約，原告自無從依民法第511條但書之規定，請求被告賠償其因契約終止而生之損害及所失利益，原告此部分主張，並無理由。
2、退步言之，縱認因發生約定終止事由之終止契約，不排除民法第511條之適用，惟按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益（最高法院99年度臺上字第818號、92年度臺上字第738號、99年度臺簡上字第11號判決意旨參照）。且承攬人依民法第511條規定，請求定作人賠償因契約終止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損害）及所失之利益（消極損害），但雙方另於契約訂定其損害賠償之範圍者，應從其約定，此觀同法第216條第1項規定自明（最高法院95年度臺上字第1768號、97年度臺上字第1348號判決意旨參照）。經查：系爭契約第24條第1項既已規定：「如甲方（即被告）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方（即原告）應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，....乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」其範圍顯已包括原告已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），顯係兩造於契約特別訂定其損害賠償之範圍，自應從其約定，而無民法第511條之適用，從而原告主張被告應再給付其他款項（包含管理費及所失利益），並無理由。
五、綜上所述，原告依系爭契約第24條第1項，得請求被告給付23,783,419元，惟被告僅給付12,872,215元，尚有差額10,911,204元，從而，原告依系爭契約第24條第1項請求被告再給付10,911,204元，及自起訴狀繕本送達（100年4月12日送達，本院卷㈠第9頁）翌日即100年4月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，另原告並依民法第511條規定請求被告給付所受損害及所失利益金額均無理由，不應准許。
六、原告及被告均陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分之假執行聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第五庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 羅振仁