臺灣臺南地方法院民事判決 100年度金字第2號原 告 林慧娟訴訟代理人 裘佩恩律師
魏琳珊律師被 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 尤中瑛律師上列當事人間請求返還投資款事件，經本院於民國100年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金玖萬伍仟壹佰陸拾元，及自民國100年4月16日起至清償日止按年息百分五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬貳仟柒佰柒拾玖元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾陸萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾捌萬捌仟貳佰玖拾陸元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時備位聲明部分原聲明請求被告應賠償原告美金10萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息；嗣於民國100年11月11日具狀減縮為被告應賠償原告美金95,160元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、原告旅居加拿大，於96年12月至97年1月返台期間，任職被告公司之理財專員黃明山於原告離開臺灣前1日至原告公司向原告推薦商品，並表示最少要買美金10萬元，為高利商品，然未攜帶任何相關說明文件、DM供原告參考，原告表示只對保本之商品有興趣，且隔日要出國，時間倉促，無法立即決定是否購買，黃明山極力保證此商品確為保本、高利息商品，並表示原告如無法馬上決定可先簽妥一未載有投資標的之台新國際商業銀行特定金錢信託投資國內外有價證券暨信託運用指示書（下稱系爭信託運用指示書），並在金額空白之取款憑條上先蓋章，待原告確定後，伊再依指示將原告欲購買之投資標的、投資金額等欄位及取款金額補齊。原告返回加拿大後，並未接到黃明山或被告公司其他受僱人電洽原告是否確定欲購買投資商品、欲購買何商品、投資額多少等後續之確認，原告亦未向被告公司為表示確定購買之意。然97年2月間有收受一份被告公司寄出、列印日期為97年2 月13日之「十二年期美金計價『Dual Range』利率連動債券（下稱系爭連動債）（英文名稱：12Y NC3m Callable DualRange Note）產品成立條件中文說明書」（下稱系爭連動債產品成立條件中文說明書）至原告臺灣住所地即臺南市○○區○○○街○號，同年月底又收受被告公司寄出之「投資標的單位數分配通知書」，記載「加入日期：97年1月16日、標的名稱：雙率區間、投資額：美金10萬元、實收手續費：美金100元、標的交易日：97年1月28日、列印日期97年2月27日」等訊息。因原告未居住國內，未能及時發現黃明山未經同意擅自於系爭信託運用指示書上填寫標的名稱、金額而與被告公司成立信託契約。97年9月間，原告之弟即訴外人林立武，得知雷曼公司破產後，隨即致電黃明山詢問前揭原告購買之商品是否為雷曼公司商品及相關事宜，黃明山僅表示原告確有購買雷曼公司商品、請放心，有任何問題被告公司會處理。嗣皆未為任何答覆，甚且未告知有特別因應雷曼公司破產事件提供投資人評議管道。99年6月19日原告委由林立武向金管會陳情後，被告公司始主動聯繫林立武，要求林立武逕與被告公司永福分行商議賠償事宜，然該分行卻無決定賠償範圍之權限。100年2月25日被告公司又派員與林立武協商賠償事宜，惟僅願賠償19%，並要求原告3日內決定是否同意，原告深感被告公司無協商誠意，遂提出本件訴訟。
二、先位之訴部分：
（一）黃明山未完整說明商品內容，僅向原告簡短說明此為保本、高利商品後，即要求原告於空白信託運用指示書上簽名，在未經原告確認購買商品內容及金額逕自下單，則系爭信託契約就信託標的、信託範圍等契約必要之點，原告顯未為任何意思表示，難認兩造間信託契約已成立，契約既不成立，則被告取得美金10萬元顯無法律上之原因，且因系爭投資商品之發行公司業於97年9月間破產，原告無法取回美金10萬元，受有損害，爰依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告將信託金額美金10萬元返還原告。
（二）原告僅於97年1月11日有在空白之信託運用指示書及未載日期之產品發行條件中文說明書及未勾選之台新國際商業銀行組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表（下簡稱系爭揭露檢查表）末端簽名，原告未於97年1月4日與黃明山見面，自97年1月11日起，迄同年月16日撥款前，被告公司亦未與原告確認是否確定購買系爭連動債、信託金額是否為美金10萬元，即逕自填寫信託標的及信託金額，並倒填日期，被告主張系爭契約係於97年1月4日成立等有利於己之積極事實，應負舉證責任，被告公司未舉證證明下單前有經原告確認欲購買系爭商品、信託金額為何等信託契約之必要之點，且未能提出如外匯活期存款取款憑條、匯款單等原告給付系爭投資標的金額之相關文件，系爭信託契約顯不成立。
（三）並聲明：
1、確認原告與被告間有關「十二年期美金計價『Dual Range』利率連動債券」（信託金額美金10萬元）之信託契約關係不成立。
2、被告應給付原告美金10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、備位之訴部分：
（一）倘鈞院認兩造間就系爭投資商品之信託契約成立，被告公司於推薦及受託購買系爭商品時，亦違反信託法第22條及民法第535條後段規定，就受託或受任事務未盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，依信託法第23條及民法第544條規定，被告應賠償原告所受損害：
1、黃明山為自己業績，明知原告隔日即將出國，未有充足時間瞭解系爭投資標的物之內容、風險，且僅對保本之投資商品有興趣，仍故意或過失忽視中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範第3條第7款、第8款規定，將發行機構發生重大事件可能導致債券評等下降、債券發行或保證機構之註冊國若發生戰亂等不可抗力之事件將導致委託人損失之風險及系爭商品之風險屬性（即保本可能性及不保本之風險極限）等事項向原告說明，僅要求原告於系爭信託運用指示書、客戶聲明書簽名，且未依規定交付系爭商品之產品說明書及客戶投資屬性評量表等文件供原告審閱或收執。更有甚者，黃明山係要求原告於空白文件上簽名，投資之商品項目及投資金額皆是原告離去後黃明山自行填寫，自不可能對系爭商品契約條款內容有向原告為任何說明，僅極力陳述系爭商品種種好處，誘使原告等購買，使原告於不知系爭商品為連動債之情形下而下單購買。
2、原告於簽立系爭信託運用指示書前，並未取得投資商品之說明資料，當日亦未提供任何有關系爭商品之說明文件、DM等供原告參考，僅有黃明山口述之高利率及保本等資訊，事後亦僅於97年 2月間收受中文說明書、同年月底收受投資標的單位數分配通知書，此 2份文件僅說明系爭商品發行、保證公司及其信用評比，並註記「本產品風險等級為3」，就「風險等級3」究為何意、系爭商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到損失等投資有關之重要內容，未有任何記載，而前前開攸關是否投資有關之重要內容，於機構投資人以外之一般投資大眾，因未具有該投資商品之專業知識及資訊，全仰賴收受報酬而受委託從事此項投資之受託人，向委託人詳細告知及說明，俾委託人得充分知悉投資之利潤及風險，被告公司未盡此告知及說明義務，難認已盡善良管理人之注意義務。
3、被告所提出之系爭發行條件中文說明書上雖有「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人需自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行不保證投資本金無損亦不保證最低收益率」、「最低收益風險：…將會導致該日之收益為零。…本債券於12年期間之總收益可能為0%。若提前贖回投資人時…不保證返還100%本金。」、「提前贖回風險：…發行機構於到期日時，將由保證機構保證保障100%償還原始信託本金。如提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，則可能導致信託本金之損失。…」等風險說明文字，惟前開文字未經完整逐條說明下，已誤導投資人「僅提前贖回情形下，不保證返還100%本金」。又被告公司就投資商品所架設之理財中心網頁，對於連動債券商品之列表說明，並有「持有到期最低贖回價格」欄說明各投資商品是否為「保本」商品，有標示「N/A（不保本）」者，亦有標示「100%（保本）」者，就原告所投資之系爭連動債，被告公司網頁亦標示為「100%（保本）」，誤導投資系爭連動債毫無風險，最低限度亦能保本，就發行機構或保證金機構違約、破產或重整等風險發生時，無法保本之投資風險並未明確告知，難認被告公司已盡善良管理人之注意義務。
4、系爭產品發行條件中文說明書第3、4頁雖載有14項之本產品主要風險，每頁下方並記載「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國家有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資金額無損亦不保證最低收益率」，惟係定型化契約之記載格式，文字細小且排列緊密。該產品說明書內容多達10頁，多以金融專業術語表示，自第
8 頁後全為英文，投資人非有專業金融背景，及充分時間逐條多次仔細閱讀，實難立即得以知悉重要內容。況系爭產品發行條件中文說明書每頁下方有「本行（受託銀行）不保證投資金額無損亦不保證最低收益率」之記載，然何謂「最低收益率」並無進一步說明，若配合本產品「主要風險」及「產品情境分析」各項說明，反有誤導原告「提前贖回才會發生，保證機構並不保障返還100%本金、持有本債券到滿期即保障返還100%投資本金」之情況，顯未符合銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16條規定。
而被告就其所販賣之系爭商品，其投資風險、信用風險均未盡說明義務，就該商品係投資於何標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到損失等有關投資之重要內容亦未說明，與前揭規範相悖，要難謂已盡其身為受託人之善良管理人之注意義務。
5、被告雖辯稱以司法院大法官解釋634號、金管會000000000
0 號函被告公司於銷售系爭商品時，尚非得以經營證券投資顧問事業，不得直接或間接從事個別有價證券價值之分析，所得提供諮詢之服務，僅限於從鋸觀大體上提供資產比例配置建議，無庸負有價證券價值分析之義務云云，然①被告公司銷售系爭商品之行為，非僅從鋸觀大體上提供資
產比例配置建議之一般性之證券投資資訊之提供。因被告公司所提供之產品發行條件中文說明書第5、6頁及產品成立條件中文說明書第 3-5頁，對系爭商品已有具體產品情境分析：「報酬分析一：【最差】可領年化報酬均為0.0%，債券於到期日返還原始投資本金，12年間總發收益為0；報酬分析二可領年化報酬0.0%、有9.68%債券於到期日返還原始投資本金....」，此為英文說明書未有之內容，顯係被告公司對此特定商品所進行之分析建議，仍須取得相關證券投資顧問或期貨顧問事業之執照使得為之。
②縱被告公司無庸取得以經營證券投資顧問事業執照，即可
從事此種個別有價證券價值之分析，被告公司仍應依銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16、18、19條規定，讓客戶適當及確實瞭解產品所涉及風險、說明達成銀行所承諾收益率之來源及方式、說明商品之可能最大損失、揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之報價資訊等。本件被告公司所提供之中文說明書固有系爭產品主要風險計15項及「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國家有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資金額無損亦不保證最低收益率」警告文字之記載，然就「銀行所承諾收益率之來源及方式」、「商品之可能最大損失」等應揭露事項，未有任何記載。被告公司所揭露之報價資料亦僅有對帳單所示預估現值、報酬率及資訊不足之網頁，就應揭露予客戶之市價評估，如連結標的淨值、走向預測等，及提前解約之報價等資訊，付之闕如，與上揭規範相悖，難謂已盡受託人之善良管理人之注意義務。
6、雷曼公司破產後，中國時報97年10月24日刊登之「9/l後賣的雷曼連動債銀行全賠」新聞中，被告公司表示：「今年（97年）三月份，雷曼的股價從每股五十幾美元掉三十美元後，台新就洞燭機先，停止引進雷曼發行或保證的連動債」，被告公司既已於97年 3月發現雷曼公司股價狂跌，可能連帶影響雷曼公司發行或保證的連動債觸發信用風險、事件風險等風險，且當時系爭連動債非閉鎖期或閉鎖期屆滿，被告公司未將此股價狂跌情形通知原告，違反善良管理人之注意義務。
7、被告公司未於投資期間隨時注意系爭商品風險變化情況，適時通知原告提供規避風險之資訊，使原告投資美金10萬元購買系爭商品，於到期後無法贖回，亦顯未盡善良管理人之注意義務，是依民法第535條後段、第544條、信託法第22、23條、證券投資信託及顧問法第7條第1、3項、第8條、第62條第4、5項規定，請求被告給付原告所受之損害。
（二）又黃明山係被告公司之受僱人，因黃明山向原告推銷系爭商品時，有違反保護他人法律之行為，是原告依民法第184條第 2項及第188條規定，亦得請求被告賠償原告所受之損害：
1、黃明山向原告推薦系爭商品時，並未依中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範、銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16、18點等規定告知系爭商品之風險，屬違反保護他人之法律，致原告購買系爭金融商品後受有虧損，未依原告指示購買商品，雷曼公司股價下挫後，亦未主動告知原告伊所購買之商品產生極大風險，對攸關原告權利之贖回方式、美國政府收購雷曼兄弟公司後，系爭商品運作將受何種影響等訊息皆未說明，使原告在不知伊所購買之系爭商品發行公司有財務危機情形下，無從避險，甚故意隱瞞金管會所提供之評議管道，故黃明山之行為顯已違反保護他人之法律。
2、又依行政院金融監督管理委員會銀行局100年 5月6日銀局（外）字第10000733570號函「銷售人員除應依信託業法相關規定，透過信託業務人員信託業務專業測驗並取得合格證書外，尚須依本會核備銀行公會95年 7月13日修正實施『銀行辦理財富管理業務作業準則』第 4條第1項第5款或95年7月6日修正實施『銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品作業準則』第5條第1項第 5款規定，同時應符合「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第12條之資格條件」，意即連動債商品銷售人員應通過信託業務專業測驗合格、通過證券投資信託及顧問法規測驗合格，並應具備下列條件之一：（一）在國內外金融訓練機構主辦之衍生性商品及風險管理課程研習三個月以上；（二）持有衍生性外匯商品之相關業務執照；（三）在國內外金融機構相關衍生性外匯商品業務實習一年；（四）曾在國內外金融機構有半年以上衍生性外匯商品業務之實際經驗。且銀行就辦理衍生性金融商品業務之人員應訂定專業資格條件、訓練及考評制度。依被告所提出之黃明山證書資料，黃明山參與外匯及衍生性金融商品之風險管理研習班僅修學 8小時，未達銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條第l項研習3個月以上，黃明山於銷售系爭商品時顯不具銷售資格，被告公司仍命黃明山進行銷售行為，顯違背上揭法規而有悖善良管理人之注意義務，又黃明山明知伊未具備前揭法規所訂之銷售系爭連動債商品資格，仍為賺取佣金，違反規定，逕銷售系爭商品予原告，並使原告受有無法取回投資本金之重大損害，已屬違反保護他人之法律，確為民法第184條第2項之侵權行為，黃明山自應負擔損害賠償責任，被告公司依同法第188條，亦須就此部分負連帶賠償責任。
（三）原告因被告違反信託法第22條及民法第 535條後段或黃明山違反保護他人之行為所受之損害額為美金95,160元，計算方式為所交付之美金10萬元減二次取得配息之金額，故備位聲明請求：
1、被告應給付原告美金95,160元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則答辨以：
一、兩造確實對於系爭產品之交易有意思表示合致，契約合法生效：
（一）本件原告係於97年1月4日委託被告投資購買系爭連動債，係原告親自決定投資之產品及數額並填寫相關文件。本件交易係原告於94年 2月18日在被告公司開立信託帳戶，經原告親筆簽名蓋章，簽立「約定條款確認同意書」，表示經合理適當之審閱期間審閱，完全明暸且同意信託總約定書所載之各約定條款及相關內容，且同意本行不擔保信託業務之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧等事項。嗣於97年1月4日簽立系爭信託運用指示書，並於同一文件上簽署銀行帳戶自動轉帳扣繳授權書，同意被告自原告外幣活期（儲）存款帳戶000000000000號內直接轉帳扣繳投資金額美金10萬元及手續費美金 100元，以憑辦理本件投資交易，原告於同日並有在系爭連動債產品發行條件中英文說明書上簽名，確認已明瞭並接受本件交易之條件內容及風險，被告依據上開文件於97年 1月16日自原告外幣帳戶轉帳款繳美金100,100元，此有原告外匯活存交易明細可憑，被告公司接受國內全部客戶之委託後，於97年
1 月22日指示交割結算機構（Clears tream）辦理款卷之交割購買系爭連動債，金額共美金5,140萬元，並經確認系爭連動債代碼（ISIN Code）為XZ0000000000，此有被告銀行信託資產運用部買賣交易單（被證18）可憑，被告公司在申購系爭連動債交易成立後，再次提供如原證1之產品成立條件中文說明書予原告，其上載明產品代碼（ISINCode）為XZ0000000000，藉使客戶再次確認所投資產品之同一性，是被告確有受託投資購買系爭連動債，且已獲原告授權同意自原告外幣帳戶轉帳扣繳投資金額及手續費，並於受託後確實有向發行機構下單購買系爭連動債。至原告所提出之投資標的單位數分配通知書上所載之加入日期97年 1月16日，係被告依上開契約自原告帳戶扣款之日，此有被告所提出之被證22即原告外匯帳戶交易明細表可證，又其上所記載之「標的交易日」97年1月28日，乃係債券發行機構雷曼兄弟財務公司實際上發行債券之日期，均非原告與被告簽立系爭產品交易文件之日期，原告所述容有誤解。本件交易確實在原告在台期間成立，並無原告所稱離台前一天簽立空白的信託運用指示書由被告決定投資標的之情事。
（二）被告確實有依信託意旨向發行機構雷曼兄弟公司下單購買，被告向雷曼兄弟公司之交易過程如下：因系爭連動債並非實體發行，而係透過Euroclear/Clearstrea m Banking交割所發行之標準歐洲中期債券（EMTN），此為金融實務中常見之無實體憑證發行之債券，猶如本國公司公開發行之債券，如為無實體發行，交易雙方只須透過證券商就個別交易與集保中心逐筆進行交割與確認即可；同理系爭連動債券亦為交易雙方（即被告公司與系爭債券發行機構），分別指示交割結算機構即Clearstream辦理款、券之交割，此有被告公司信託帳上持有之債券數額可憑Clearstream之帳載確認即可，此為金融交易常見之慣例。惟從清算機構Clearstream之交易紀錄，可知被告受託投資系爭債券之交易日期、款項交付時間、交易總金額等交易資料，系爭連動債券TSHL交易電文記載ISIN代碼XZ0000000000號，Clearstream帳載交易日期2008/1/22，與系爭連動債券發行後，製發寄予原告之十二年期美金計價『雙率區間』利率連動債券產品成立條件中文說明書相符，應可證明交易真實。另雷曼兄弟公司發行系爭連動債英文版發行條件說明書，與被證3英文版發行條件說明書相較，除被證3每頁上方改以台新銀行企業識別系統代之、每頁下方之告知事項改為中文文字外，其餘發行條件與被證3英文版發行條件均相符合。再者，被告公司官方網頁早已揭露受託投資之八檔雷曼兄弟公司發行之連動債產品，自頁面最下方「檔案下載，本行受託投資之八檔連動債產品」點入，即可查得各該連動債之產品代號、產品名稱、ISIN Code等資料。其中ISIN Code：XZ0000000000即為系爭連動債，雷曼兄弟公司97年 9月間尋求破產保護程序後，被告公司亦有在官方網頁隨時揭露雷曼兄弟公司破產報告摘要，共計9次。足見被告確實有依信託意旨，向雷曼兄弟公司下單購買系爭連動債。
二、被告已盡善良管理人注意義務，產品說明義務、告知義務，未違反信託法第22條、民法第535條之規定，無何債務不履行及侵權行為情事：
（一）被告於兩造簽訂特定金錢信託契約前，有提出系爭連債產品說明書輔佐說明，就系爭連動債相關投資風險及契約事項，均已盡告知義務，謹臚列下：
1、原告於94年2月18日在被告公司開立信託帳戶，經原告親筆簽名蓋章，簽立約定條款確認同意書，表示經合理適當之審閱期間審閱、完全明瞭且同意信託總約定書所載之各約定條款及相關內容，且同意本行不擔保信託業務之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧等事項。嗣原告於97年1月4日簽立系爭信託運用指示書及系爭連動債產品發行條件說明書，以特定金錢信託之方式，委託被告投資購買系爭連動債，黃明山介紹系爭連動債時，有以系爭連動債交易文件之產品發行條件說明書輔佐說明，屬被告公司標準作業程序，亦為黃明山交易習慣，黃明山簽約前已事先提供系爭連動債之產品發行條件中文說明書予原告，。產品發行條件說明書共10頁，詳載原告委託投資之連動債產品條件，包括債券發行機構、保證機構、保證機構債信評等、收益計算方式、流動性風險、免責聲明、產品情境分析等條款，且記載17項風險揭露，原告於說明書第7頁三度親簽姓名表示明瞭「本產品僅提供予專業之投資人（能夠獨立判斷或另尋求顧問意見者），委託人（兼受益人）已充分閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險」、「本行已派專員解說產品內容及主要風險，副本（影本）由本行理財專員當面轉交無誤」等事項，上開文字皆以加深放大之字體呈現，提醒原告特別注意。
2、又原告購買系爭連動債時，亦同時有在系爭揭露檢查表簽名，依系爭揭露檢查表記載，檢查項目有產品風險等級、產品最長年限、產品連結標的、產品客群限制、產品閉鎖期、產品流動性、所得稅計算、產品到期是否由發行或保證機構保障100%本金、產品配發收益頻率、產品提前到期條件、產品相關費用、最低收益風險、其他主要風險，每一項均已由被告人員告知客戶，並於勾選後由原告親簽姓名確認。
3、原告雖主張被告未告知「如遇發行機構發生重大事件，有可能導致債券評等下降」、「債券之發行或保證機構之註冊國如發生戰亂等不可抗力之事件將導致委託人損失」等事項，違反中華民國證券商業同業公會會員辦理受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範第3條第7、8款之規定云云，惟被告已於系爭產品交易文件揭露產品風險如上，並於系爭產品發行條件說明書第4頁第⑺點說明揭露事件風險「遇發行或保證機構發生重大事件，有可能導致債券評等下降（Bo ndDowngrades）」、第⑻點國家風險「本債券之發行或保證機構之註冊國如發生戰亂等不可抗力之事件將導致委託人損失」等事項，被告確實已依上開規範明確載明風險事項。
（二）有關系爭連動債到期保障100%投資本金之屬性，是保證機構之承諾，而非被告公司之承諾或保證，原告投資系爭連動債，係透過特定金錢信託方式，委託被告投資購買，被告為受託投資者。系爭連動債之保本性質，是保證機構之保證，並非被告公司之保證，此可見被證三產品說明書第4頁第⑸點信用風險「本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司』，委託人須承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對於債券保證機構信用評等價值之評估；亦即到期保障100%投資本金係由保證機構所承諾，而非受託銀行之承諾或保證。風險由委託人逕行承擔，受託人無代為追償之義務…」，系爭產品發行條件說明書第7頁並由原告親簽姓名確認系爭產品相關交易條件及投資風險，及「⑶特定金錢信託資金投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧並同意完全承擔投資風險。」，兩造明確約定，被告無保證還本義務。
（三）原告雖主張被告未適時告知系爭產品避險之訊息，被告未盡善良管理人義務云云，惟被告於原告委託投資後，均有按月寄發「信託財產管理運用對帳單」（如被證4），內容詳載原告投資標的之信託金額、買時價格、參考價格、單位數、參考匯率、預估現值、報酬率等資訊，並於對帳單之最末頁載明「連動債產品說明：1.所有連動債券提前贖回價格須以債券經理機構提供之報價為依據。若您欲了解本債券最新參考市值、連結標的等相關資訊，可至本行網站（理財中心-結構型商品）查詢，或透過您所屬的理財專員或財務顧問取得相關資訊。」，提供原告查詢管道。被告亦已依主管機關即金管會銀行局規定，於銀行網站上揭露所有未到期之國外結構型商品參考報價資訊，任何投資人均可透過被告個人金融網查詢最新參考報價，顯見被告確實已依當時可遵循之銀行業相關規範為告知。
（四）原告自94年4月起至投資系爭連動債前已曾在被告銀行投資過如下之連動債：
1、94年4月28日投資「代號TS4P、中文簡稱CMS雪球」之產品，投資金額為美金1萬元。
2、94年 8月25日投資「代號TS5U、中文簡稱澳亞20大」之產品，投資金額為美金1萬元。
3、95年7月12日投資「代號TS9U、中文簡稱雙利奇緣」之產品，投資金額為美金1萬元。
4、95年9月26日投資「代號TSAP、中文簡稱貨幣策略5」之產品，投資金額為美金1萬元。
5、96年8月23日投資「代號TSFY、中文簡稱中立策略2」之產品，投資金額為新臺幣7萬6,600元。
綜上可知，被告非毫無經驗之投資者，自應對系爭連動債之產品特性、風險有所暸解，而系爭連動債風險等級為第3級，適合客戶風險承受度3-6之投資人投資。依原告親簽姓名勾選之客戶投資風險屬性評量表，其勾選選項「（您主要的投資方式是：）e大部分是股票/股票型基金或期貨，僅有少數是債券型基金或貨幣型基金或定存」、「（您對投資的態度為？）我喜歡冒險，也願意承擔重大的風險以增加更高的投資報酬。」分析結果風險等級6，符合得投資系爭連動債之屬性。
（五）黃明山受有信託業務專業測驗取得合格證明書，並有投信投顧相關法規（含職業道德）測驗成績合格證明及外匯及衍生性金融商品之風險管理研習第三十一期修學八小時課程證明，符合銀行辦理財富管理業務作業準則第4條第1項第2款、第4、5款、銀行業辦理外匯業務管理辦法第12 條第2款規定，具有經辦系爭業務之專業證照。
（六）原告雖主張被告依系爭契約，負有分析系爭連動債可能之漲跌幅度、計算盈虧之公式及提供系爭連動債風險變化資訊適時通知原告之義務云云，惟依證券投資信託及顧問法第4條第1、2項、第6條第1項、第107條第1款規定，除經主管機關許可經營證券投資顧問業務外，不得經營證券投資顧問業務，進而對有價證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。又參照司法院大法官第634號解釋理由書意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券分析或推介建議，應不受上開法律限制。被告公司係於99年10月後才取得兼營證券投信投顧許可，原告委託投資本件連動債時，被告尚非得以經營證券投資顧問事業，斯時被告公司並不得直接或間接從事個別有價證券價值之分析，而被告公司辦理財富管理業務所得提供之諮詢服務，僅限於從鉅觀大體上提供資產比例配置建議，此有行政院金融監督管理委員會94年9 月14日金管銀（五）字第0945000634號函可稽，關於此等契約義務，被告已盡告知及注意義務。
（七）原告雖以被告公司網頁對系爭商品僅提供如原證3所示之訊息，對於該商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到損害等有關投資之重要內容，付之闕如等情，主張被告公司未盡善良管理人之注意義務，惟系爭產品為利率型連動債券，產品特色是配息條件連結利率指數，但連結之標的之漲跌與本金無關的保本型金融商品（此於文件名稱上即已載明），以系爭債券之架構及性質而言，僅將債券原應依市場行情配發之固定利息買進利率選擇權，以鎖定得配發之利息。當利率變動在產品說明書中設定範圍內時，發行機構即依約定條件按日計息；若利率之變動超過設定之範圍，將不計息，故投資人之獲利將隨產品發行說明書記載之指標利率變動而定，並非發行機構將資金轉操作衍生性金融商品交易，不會有原告主張投資標的漲跌可能發生之風險幅度、計算盈虧之公式等情事，原告之主張顯為蓄意誤導系爭債券之性質，且系爭債券配息連結之指標利率區間，即有記載在產品發行條件中文說明書之「指標比率」欄位，且係連結「30年期美元固定期限交換利率」、「10年期美元固定期限交換利率」，並無原告所謂無從得知之情事。
三、就原告主張依侵權行為損害賠償請求部分，被告並另為原告之請求權已逾2年時效而消滅之抗辯，本件無論自系爭契約成立之97年1月4日或美國雷曼兄弟公司發生財務危機之97年
8 、9月間起算，均距原告起訴之100年4月11日已逾2年之請求權時效。再者，本件如構成侵權行為，應係侵權行為人黃明山應負最終賠償責任，僱用人即被告並無何應分擔部分，而原告迄今亦未對黃明山提起訴訟，僱用人亦得援用受僱人即黃明山之時效利益，是原告之請求權顯已罹於2年時效而消滅。
四、並聲明：
1、請求駁回原告之訴。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於94年2月18日與被告簽訂如本院卷第54頁之約定條款確認同意書，並簽名蓋章於上，開立信託帳戶，信託帳號為00000000000000。96年12月21日原告外幣帳戶帳號：000000000000帳戶餘額為95,343.06美元，嗣於96年12月26日存入美金5,000元，上開帳戶餘額增為美金100,343.06元（本院卷第237頁）。
二、原告於97年1月有於被告所提出之被證二「台新國際商業銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書」、被證三「十二期美金計價『雙率區間』利率連動債券12Y NC3mCallab
le Dual Range Note產品發行條件中文說明書」及「客戶投資風險屬性評量表（PIW）」上簽名（本院卷第55頁、第59頁、第69頁）。上開3份文件係原告委託被告銀行購買發行機構為美國雷曼兄弟財務公司，以美金計價之「十二年期美金計價雙率計息利率連動債券」，申請金額為美金10 萬元，手續費為美金100元。
三、系爭契約係由被告公司之員工即黃明山與原告接洽辦理，黃明山為被告公司之理財專員，領有信託業務專業測驗合格證明書，核發日期92年9月15日、「投信投顧相關法規（含職業道德）」測驗成績合格證明，核發日期95年3月30日、外匯及衍生性金融商品之風險管理研習班第三十一期修畢八小時課程證明，核發日期96年10月20日（本院卷第85頁至第87頁、第229頁背面）。
四、原告於97年2月間有收受被告寄至伊戶籍地臺南市○○區○○○街○號，列印日期為97年2月13日之十二期美金計價『Dual Range』利率連動債券12Y NC3m Callable Dual Range Note產品成立條件中文說明書，以及載明「加入日期：97年1月16日、標的名稱：雙率區間、投資額：美金10萬元、應收手續費：美金100元、實收手續費：美金100 元、標的交易日：97年1月28日、列印日期97年2月27日」之投資標的單位數分配通知書。
五、原告於投資系爭連動債期間，於97年4月30日及97年7月30日各受領配息美金2,420元。
六、96年6月1日至97年12月31日原告出入境日期依序為96年7 月31日入境、96年8月27日出境、96年12月20日入境、97年1月12日出境、97年8月16日入境、97年9月3日出境。
七、系爭連動債之發行機構雷曼兄弟財務公司已於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定宣告破產；其保證機構雷曼兄弟公司亦已於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護，系爭連動債目前已無法贖回。
八、原告自94年4月間起至投資系爭連動債前，確有在被告銀行投資過如被告5筆之連動債：
⒈94年4月28日投資「代號TS4P、中文簡稱CMS雪球」之產品，投資金額為美金1萬元。
⒉94年8月25日投資「代號TS5U、中文簡稱澳亞20大」之產品，投資金額為美金1萬元。
⒊95年7月12日投資「代號TS9U、中文簡稱雙利奇緣」之產品，投資金額為美金1萬元。
⒋95年9月26日投資「代號TSAP、中文簡稱貨幣策略5」之產品，投資金額為美金1萬元。
⒌96年8月23日投資「代號TSFY、中文簡稱中立策略2」之產品，投資金額為新臺幣7萬6,600元。
肆、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：：
一、系爭信託契約兩造有無合意存在，系爭信託契約是否不成立？
（一）原告主張被告就系爭債券產品內容等契約必要之點並未對原告詳為說明，原告亦未曾對被告明確為指定用途信託（特定金錢信託）之指示，兩造就契約必要之點意思表示並未合致，契約不成立等語。
（二）按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」民法第153條第1項定有明文。所謂意思一致即指具備客觀的合致及主觀的合致而言。惟意思表示通常不能將契約的內容表達無遺，故民法第153條第2項規定，當事人對於必要之點，意思一致而對於非必要之點未經表示意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。茲所謂「必要之點」，通常固指契約之要素而言，故當事人如證明已就契約之要素表示意思一致者，契約即推定其成立。他方若主張契約以常素（通常情形雖構成契約之內容，但除去該內容，契約性質仍不受影響，如買受人免除出賣人之瑕疵擔保責任）或偶素（通常雖非構成契約內容之法律事實，因當事人特以意思表示將其附加於契約內容，如買賣附有條件）為契約之成立要件，亦即當事人將常素或偶素視為契約的必要之點，並已經表示其意思表示不一致，即經就此事實負舉證之責，如能提出證據證明契約不成立，即可推翻法律推定之事實。
（三）查原告於94年 2月18日即有簽立信託總約定書予被告，且其後亦有委託被告多次投資連動債之經驗，此為原告所不爭，而本件被告處理原告申購系爭連動債案件之過程，係由被告所屬理財專員黃明山攜帶廣告資料及系爭連動債產品發行條件說明書向原告推薦，經原告同意購買美金10萬元等情，業經證人黃明山到院證述明確（參本院100年9月30日言詞辯論筆錄），並有被告所提出之系爭信託運用指示書（本院卷第55頁）、產品發行條件中文說明書（本院卷第56頁至61頁）在卷可稽，上開文件上關於原告之簽名均屬真正，亦為原告所不爭。原告雖主張其係於空白之信託運用指示書上簽名，且有言明購買前必須再與原告確認云云，惟原告既已有多次申購連動債之經驗，自知悉簽立運用指示書之效果，如無申購之意願，何可能於信託運用指示書上簽名並同意被告自其帳戶取款，原告上開所陳顯與常情不符，再者原告亦有於產品發行條件說明書上簽名，而上開產品發行條件中文說明書明確記載系爭連動債券名稱為「12年期美金計價【雙率區間】利率連動債券、發行機構美國雷曼兄弟財務公司、保證機構亦為雷曼兄弟公司、債券形式為歐洲中期債券，產品號碼TSHL，而上開產品名稱亦與系爭信託運用指示書上所載之標的名稱相符，原告更不否認被告嗣後有寄送投資標的單位數分配通知書（本院卷第28頁）予原告，該分配通知書上亦標明標的名稱「12年期美金計價『雙』...無憑證號碼」、投資額美金10萬元之字樣，原告既在上開文件中簽名確認，且收受分配通知書後亦未曾提出異議，嗣並受領利息，足證原告同意並授權被告以其信託之基金申購系爭連動債，並就金額及標的等必要之點均同意，始在文件上簽名，信託契約必要之點已經兩造意思合致，系爭信託契約業已有效成立，原告主張被告專員黃明山就系爭債券產品內容等契約必要之點未詳為詳盡說明且未經被告確認信託購買，因此原告與被告間未就系爭信託契約必要之點為意思合致，系爭信託契約不成立等語，並不可採。從而，原告依不當得利之法律關係，訴請被告返還不當得利即投資款美金10萬元云云，為無理由，應予駁回。
二、原告依信託法第23條及民法第544條請求損害賠償是否有據？
（一）按原告交付金錢予被告，委託被告購買系爭連動債券，並以原告為受益人，使被告依信託本旨，為原告之利益管理系爭連動債券，則被告之處理委任事務，須給付勞務，因此屬於民法第 528條規範之委任契約，且衡情亦屬於信託法第 1條所規範之信託契約。惟一方面被告對原告負有管理系爭連動債券之義務，故信託契約具有債權效力；另一方面信託財產即系爭連動債券依信託法第9條至第14條規定有其獨立性，而原告依信託法第18條規定復享有撤銷權，因此受益人之信託受益權，不僅為原告對於被告之給付請求權，亦對信託財產即系爭連動債券具有物權性之權利。從而系爭連動債券之權利義務關係，於信託法有規定之情形，應優先適用信託法；若信託法未規定者，始適用民法關於委任之規定，先予敘明。
（二）被告是否應依信託法第23條規定負損害賠償責任？⒈按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託
事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據上，本件兩造間確有委託契約存在，業經本院認定如前，而被告對於兩造間確有成立系爭連動債委託契約乙情亦不爭執，僅辯稱：其並未違反信託法第22條及民法第535條之善良管理人之注意義務，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由被告就其已盡善良管理人注意義務之事實，負舉證之責任。
⒉被告提出約定條款確認同意書、系爭產品發行條件中文說
明書、系爭揭露檢查表、對帳單等證據及聲請證人即理專黃明山之證詞主張已盡善良管理人注意義務，並無何債務不履行之情事等語，經查：
①被告雖以原告在系爭產品發行條件中文說明書及系爭揭露
檢查表上簽名，表示被告均有告知系爭連動債商品之相關內容及風險，原告已知悉系爭連動債不保本性質及風險屬性等語，惟為原告所堅決否認，並陳稱：伊當時有向被告理專表示只對保本商品有興趣，而被告理專推薦時亦告知係保本商品，且伊認為伊係購買被告公司所發行之商品，並不知發行機構係美國雷曼兄弟財務公司等語，而就系爭連動債商品之推薦過程，依證人即理專黃明山所證：「系爭商品是我打電話聯絡原告，向原告拜訪推薦」、「（當時向原告說明產品內容為何？）我當時跟原告說明產品的配息條件、年限，其他部分時間已經很久，我不太記得」「（當時是否有向原告說明系爭產品風險？）我當時有向原告說明配息在怎樣情形下無法配息，其他部分我記不清楚，我主要是說配息的條件」「（在介紹系爭產品給原告時，是否有跟原告說明系爭產品是保本、保息？）我沒有說過保息，我說明的方式就是何種條件下可以配到利息。（有沒有向原告說過本金可以百分之百贖回？）我不是這樣講，所謂保本是美國雷曼兄弟公司保證的，我當時有向原告說這個產品是保本的，不過保本是美國雷曼公司所保證」等語（本院卷第224頁至225頁、227頁正反面）觀之，被告理財專員於推薦系爭連動債商品時確實有陳稱系爭商品是保本商品，且依證人所證：介紹時主要係說明配息條件等語，確足以使原告認為該項投資主要係可領有一定之利息，且具有保本之性質及保障，是原告主張有向被告理財專員表示要購買保本商品，應堪認定。
②而按所謂連動債，為結合債券與衍生性金融商品之投資工
具，一般而言，是將投資人所投資資金之一部分，用以定期存款或購買債券等具有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。鑑於此種投資方式之特殊性，投資人除須就該商品發行、保證公司或機構之信用、財力等有所認知外，亦就該商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式，特別是投資人可能因此受到損失等有關投資之重要內容，有所了解，方能為正確評估其獲利與風險，進而決定是否投資。
③又本件原告與被告既有成立信託契約，且被告並受有手續
費報酬，依信託法第22條及民法第535條後段之規定，被告均應就原告所信託委任之事務，依信託本旨及原告之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。且依前所述，原告既委託被告投資購買國外金融商品即系爭連動債，並要求須保本，不得有全損之風險，被告及其所屬理專人員即應掌握原告之背景資料，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告之最大利益，不令原告有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7、8、62條及證券投資信託事業管理規則第19、22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告提供其規避風險之資訊，如此始可認有盡受任人之善良管理人注意義務。
④原告雖曾在系爭產品發行條件中文說明書及系爭揭露檢查
表簽名，但此僅能證明原告確有在上開文件上簽名之事實，尚不足以證明被告理專於推薦系爭產品時確有為充分解釋、說明系爭連動債之性質及風險屬性，以及原告確有詳細閱讀上開文件內容，並有因被告之說明而了解投資系爭連動債之風險，而依證人即理財專員黃明山就系爭產品中文說明書及揭露檢查表之簽立過程所證：「我用DM及中文產品說明書向原告說明發行機構、配息條件、年限，詳細說明情形我已經忘記了」「（當時是否有向原告說明系爭產品的風險？）我當時有向原告說明配息在怎樣的情形下是無法配息的，其他部分我記不清楚，我最主要跟原告說配息的條件」「我有攜帶DM及產品條件發行中文說明書去向原告說明，但有沒有交付該份說明書給原告我不記得，第一次跟原告說明系爭產品談了大概一、二十分鐘」「第二次去找原告時是拿美金傳票去給原告簽名，並沒有談產品的部分」、「第三次去找原告..，有可能當天我拿系爭產品條件發行中文說明書及指示單給原告簽名」「（當時給原告簽立時有無一條一條說明？）因為之前有跟原告說過，所以簽立當時沒有一條一條說明，只有請原告簽名而已。」（見本院卷第224頁至225頁背面）、「系爭揭露檢查表是跟系爭產品條件發行中文說明書一起給原告簽名的，因為產品的說明、風險我之前都有講過，所以會打勾，勾選的部分是我勾選的，之後拿給原告簽名」等語（見本院卷第228頁）觀之，被告理財專員黃明山就系爭產品之說明，主要僅在配息條件部分，至於系爭連動債之發行機構或保證機構之雷曼兄弟公司之信用、財力，其是否有違約倒閉之風險，系爭連動債券所投資之標的，原告因投資系爭連動債可能受到之損失或風險為何等有關投資之重要內容，證人黃明山並未曾為詳實之說明或告知，況證人黃明山亦未能確定證明其於向原告推薦系爭連動債時有將相關廣告資料或發行條件中文說明書交付原告仔細閱覽，而簽立系爭產品發行條件中文說明書時證人亦未曾逐條說明即由原告簽名，則原告主張僅係匆忙簽名，並不知悉瞭解上揭文件之內容，確與事實相符。再者觀之被告所提出之系爭中說明書及約定條款事項文件等定型化契約記載格式，其文字明顯細小、排列緊密，且夾雜英文內容，同時都屬有關金融商品專業術語之論述及說明，其間甚至有多項係影響投資者權益及承擔風險之約定，衡諸一般常情及經驗定則，非有充分時間實無法逐條仔細閱讀及瞭解重要內容。依此，上揭文件既約定條款眾多，內容又具相當程度之專業性與複雜性，縱投資人於簽約時已審閱上揭文件內容，衡情仍難以對其中若干重要細節及說明如：連動債發行機構、保證機構、期初及期末評價期間、到期日、期初及期末價格計算、連結標的及其績效計算、提前出場支付日及給付金額、提前出場評價期間、提前出場事件、下限觸及事件、提前贖回應遵守事項等，對投資人而言實屬足以影響其投資決策之重要資訊有所理解，況原告主張於簽立系爭產品條件中文說明書前，證人黃明山並未曾交付系爭產品之DM及說明書資料供伊仔細閱覽，故縱使原告有在系爭說明書暨系爭揭露檢查表簽名，然依證人黃明山所述之簽立過程而論，實難認理財專員黃明山確已有對原告為充分說明系爭連動債之性質及風險，及原告有詳細閱讀上揭文件內容，並因黃明山之說明而瞭解系爭商品（連動債）並不保本之特性，自尚難僅依原告有在系爭產品發行條件中文說明書及揭露檢查表上簽名，即遽採為被告之理財專員已有盡上揭說明及告知之善良管理人注意義務之論據。
⑤又被告雖提出對帳單主張每個月均有寄對帳單給原告，對
帳單上有載明標的「預估現值」、「報酬率」等可供原告參考，且原告網站上皆有揭露未到期之國外結構性商品之報價資訊，是被告已有遵循銀行業相關規範為告知，並無何違反告知義務等語，惟依前所述，被告既就系爭連動債商品與原告間有成立信託契約且受有報酬，依信託意旨，被告於投資期間，亦應隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告提供其規避風險之資訊，始可認有盡受任人之善良管理人注意義務。被告雖提出對帳單，然原告否認每月均有收受被告所寄送之對帳單，就此被告亦未提出原告收受之證明，是對帳單是否均有如期送達原告，已堪質疑，而縱原告確有收到被告所寄送之對帳單，觀之被告所提出之對帳單資料，僅簡單記載信託金額、買時價格、單位數、預估現值、報酬率等數字資料，並未就其風險為任何之告知（且對帳單就系爭連動債產品明確載明為「到期保障本金」，更足證原告主張被告於推薦系爭產品時係推薦「保本」產品，應屬可採），況被告既堅稱推薦系爭商品時有告知原告係由保證機構負責保本，則發行機構及保證機構之相關信用評等自與投資風險變動息息相關，而上開對帳單就此亦無何記載，亦難以被告有寄送對帳單即認被告已盡善良管理人之注意義務，再參諸原告購買系爭連動債後，證人黃明山是否有繼續負責系爭連動債，並善盡資訊告知義務等情，依據證人黃明山所證：「（下單後，有關本件產品有無再跟原告聯繫過？）針對系爭產品沒有再聯繫，後來雷曼發生事情的時候，我有打電話跟原告聯絡，大約在97年9月中旬，因為當時雷曼倒閉，我打電話跟原告說雷曼公司倒閉，產品會發生問題，要原告等我們公司後續處理，因為當時很亂，公司沒有具體作法，只能等待」「（是否了解雷曼公司財務有問題，是在何時知道？）97年7月份破產時才知道，也是有看到新聞報導。（你們購買產品後，有無對發行機構及保證機構的相關財務或資金運用部分作瞭解？）此部分並非我職責，不是我的工作範圍，我不清楚這部分應該由何部門來處理，針對系爭產品我只有在配息時有跟原告聯繫，之後就是雷曼公司破產才跟原告聯繫，在這之間並沒有與原告作何聯繫，雷曼公司破產之後，就是請原告等待」等語（見本院卷第226頁背面），亦足見被告僅係單純寄送對帳單予原告，但並未適時主動為投資風險變動之通知，而理財專員黃明山於系爭連動債交易前後，亦未就系爭連動債相關風險事項及資訊為主動告知之行為。從而，本件原告主張被告於原告向其購買系爭商品後，並未定期向原告報告上揭投資風險變化情形，而於系爭商品投資因發行機構、保證機構雷曼公司財務問題，導致發生風險極大變動時，亦未積極主動告知原告，已有違善良管理人之注意義務，使原告受有無法贖回本金之重大損害等情，亦屬可採。⒊至被告主張原告已有投資多筆連動債商品經驗部分，固為
原告所不爭，然查，不同時期之債券，其風險、特性並不相同，且不同之連動債連結之標的，亦未必一致，故評估不同連動標的所可能獲利及損失，亦有所不同，不能以原告已有過投資其他連動債商品之經驗，即認被告無須於本件再為充分告知，或因此而解免被告應盡之義務，況原告縱另有投資連動債券之經驗，亦僅為一般投資人，則受限於資訊不足，亦難認被告可輕忽其作為受託人之善良管理人注意義務。從而被告既負有上開注意義務，自不能以原告富有投資經驗，而減輕台新銀行之注意義務，是被告以此辯稱已盡善良管理人之注意義務云云，並不可採。
⒋綜上，原告主張被告未依信託法第22條規定，盡善良管理
人注意義務，應屬有據，又信託法第22條規定既課予信託契約受託人較高程度之善良管理人注意義務，則被告依系爭信託契約執行受託事務時，既未依上開規定盡善良管理人之注意義務，致原告受有損害，則原告主張依信託法第23條規定，請求被告賠償損害，即屬有據。
（三）原告得請求賠償損害若干？⒈經查原告投資購買系爭連動債共支出美金10萬元。而系爭
連動債券依被告所提出之說明書資料所載到期日雖為西元2020年即民國109年，亦即發行機構及保證機構於民國109年始有返還投資本金之義務，惟系爭連動債券之發行機構美國雷曼兄弟財務公司業經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定宣告破產，其保證機構則已向美國紐約州破產法院聲請破產保護，亦為兩造所不爭執。而債務人破產，衡情已無清償能力，則原告欲提前贖回系爭連動債券時，系爭連動債券發行機構及保證機構顯然均已無法依約返還本金，故原告確實受有損害。
⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。經查，原告投資系爭連動債券亦獲配二次利息，共計美金4,840元，為兩造所不爭執。則依上說明，原告既受有利益，即應予以扣除，故原告得請求被告賠償美金95,160元（100,000－4,840＝95,160）。從而原告備位聲明依信託法第23條規定之法律關係，請求被告應給付原告美金95,160元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月16日（本院卷第38頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又原告備位之訴部分，依信託契約之法律關係請求損害賠償，既經本院認定有理由如前，則原告主張依侵權行為之法律關係訴請被告賠償部分，本院即無庸再予審酌，附此敘明。
伍、綜上所述，原告主張兩造就系爭連動債信託契約並無意思合致，契約不成立，先位依不當得利之法律關係訴請確認系爭契約關係不存在，並請求被告應返還不當得利美金10萬元及利息，為無理由，應予駁回；其備位依信託法之法律關係，請求被告給付美金95,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，則屬有據，應予准許。而原告勝訴部分，兩造均聲請願供擔保為准、免假執行之宣告，於法有據，爰依本件言詞辯論終結日台灣銀行牌告美金現金賣出匯率30.352元為標準，酌定相當擔保金額，分別予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
陸、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據或未採用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第三庭法官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 凌昇裕