臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第10號上 訴 人 置業事業有限公司法定代理人 蔡村和訴訟代理人 林國明律師被上訴 人 洪淑美訴訟代理人 陳旻沂律師複代理 人 吳艾黎律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國100年11月30日本院臺南簡易庭100年南簡字第346號第一審判決提起上訴，經本院於101年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣叁萬伍仟叁佰伍拾捌元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠依據兩造於民國98年6月17日簽訂之「空地而起造建物租賃
契約書」（下稱系爭租賃契約）第1行載明：「以上甲、乙雙方當事人茲因乙方需要就下列房屋及土地租賃事宜，協議訂立本租賃契約，約定條件列明如下」，足見上開租賃標的物係包括土地及其地上建物在內。此由系爭租賃契約第1條記載：「租賃標的座落於臺南市○區○○段地號89-12內、89-27及89-88土地三筆及地上物『依照都市計畫分區使用，核定合法之建物使用』」，益足以證明本件租賃標的物係指坐落臺南市○區○○段89-12內、89-27及89-88地號土地（下稱系爭3筆土地）及其地上物在內。且被上訴人亦同意依照系爭土地都市計畫分區使用核定之用途，申請合法之建物使用，並非以不能之給付為契約標的，被上訴人之抗辯自屬無據。
㈡被上訴人於鈞院另案99年度訴字第1569號確認房屋所有權存
在事件審理中，主張其在系爭3筆土地上出資建造鋼骨結構建物（下稱系爭建物）等語，足徵被上訴人於建造之初即已明知未經建築主管機關核發建造執照，而自行委託卓建光建築師事務所許麗娟辦理，因訴外人許麗娟反應資料不齊全，故改與吳建國建築師事務所林雅智接洽繪圖設計施工，是以，有無建造執照及申請何種建物之建造執照，被上訴人心知肚明，不可能陷於錯誤，誤認為有建造執照而施工，亦不可能在未取得建造執照之前，先行動工興建至二層樓後，再補申請建造執照，被上訴人之主張，顯不合常理。又依據證人林雅智於鈞院另案100年度易字第507號刑事案件100年11月29日審理時結證稱：「洪淑美是委託我辦理雜項執照，不是建造執照。我有告訴他系爭土地之地目、使用限制，她並沒有反應要建造執照，不要雜項執照。雜項執照下來後，洪淑美才動工。」等語，足以證明被上訴人於動工興建之前已明知沒有建造執照，仍執意興建，益見被上訴人承租系爭土地並非以建造執照為要件，否則，被上訴人不可能在無建造執照之情形下，仍同意動工興建，原判決理由認系爭租賃契約因無建造執照而自始給付不能乙節認事用法，顯有違誤。
㈢次據系爭租賃契約第6條約定：「本出租標的物訂契約時為
空地，但乙方必需在租賃物地上增建硬體建築物，應以甲方名義『置業事業有限公司』申請為起造人」等語，證明兩造係約定以上訴人名義為系爭建物之起造人，參照上開租賃物包含系爭建物在內之約定，應認定系爭建物之所有權為上訴人所有。起造人固非認定原始起造人之標準，但本件兩造有特別約定將來建物所有權之歸屬，則應以當事人約定為準。
再者，參照系爭租賃契約第7條約定：「租賃期間內，因法定原因，委託機關國有財產局須提前收回『置業事業有限公司』之委託經營權時，因而產生對乙方承租人之損失時，以該租賃物建造時之法定規定造價計算，攤提10年為計算標準。」等語，可知倘若於兩造租賃期間內，因法定原因，委託機關財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（下稱國有財產局臺南分處）須收回上訴人之委託經營權時，以系爭建物建造時之法定造價計算，按10年攤銷比例計算被上訴人之損失，足以證明被上訴人亦認定系爭建物為上訴人所有，僅於國有財產局臺南分處如於10年內收回系爭土地時，始以金錢計價賠償被上訴人之損害。被上訴人於鈞院另案99年度訴字第1569號民事案件100年5月24日審理時亦自認兩造當初確有約定系爭建物歸上訴人所有，只是上訴人後來不履行等語，益徵兩造確有約定系爭建物所有權歸屬上訴人之事實。
㈣上訴人向國有財產局處臺南分處標得經營權後，被上訴人即
與上訴人參與訂約之事，並於98年6月17日向上訴人承租系爭土地，上訴人係於98年7月l日始與國有財產局臺南分處訂立「國有非公用財產委託經營契約」。上訴人於當時參閱投標須知，並未規定經營期間僅有5年，即參與投標，遲至98年7月1日始知悉委託經營契約書內容。故上訴人於98年6月17日出租予被上訴人時，尚未與國有財產局臺南分處正式簽約，無法知悉契約條文內容，並非明知經營期間僅有5年，且得申請何種建物之建造執照，亦不確認，尚難認上訴人於98年6月17日出租予被上訴人時，有施用詐術之情事。且據卷附「國有非公用財產委託經營實施要點」第27條規定：「公開招標委託經營之受託人，得知委託經營期限屆滿前申請續約。」等語，依一般人主觀認知，應認為得再續約。上訴人於98年6月17日出租予被上訴人時，主觀上認為依一般情形得再續約，爰與被上訴人簽訂10年之租賃契約書，主觀上並無施用詐術之故意。
㈤依據系爭租賃契約，由被上訴人向上訴人承租坐落臺南市○
區○○段89-12內、89-27及89-88地號土地，大約378坪空地，租賃期間自98年10月l日起至107年9月30日止，租金前5年每月195,000元，後5年每月200,000元。詎被上訴人於99年7月22日以臺南新南郵局418號存證信函通知上訴人解除系爭租賃契約，並拒絕給付租金，是自98年10月l日起至100年4月30日止，合計19個月，以每月租金195,000元計算，應繳總租金為3,705,000元。本件被上訴人於簽訂系爭租賃契約時繳納押租金600,000元，於98年12月29日給付租金833,000元，縱以押租金抵付租金，被上訴人仍尚欠租金2,272,000元，因被上訴人無正當理由解除系爭租賃契約，應不生解除之效力，上訴人自得請求被上訴人給付租金2,272,000元。
㈥倘若鈞院認為雙方已發生終止租約之效力，則自終止後，被
上訴人仍主張系爭建物為其所有，並向地主要求重訂租賃契約，繼續占有系爭土地，毫無遷讓之意，致生損害於上訴人。甚至臺南市政府進行拆除違建程序時，仍無拆除之意，為此上訴人亦得依據系爭租賃契約第13條規定或不當得利或侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之損害金。原判決就此部分之請求，並未為詳實之論述，自有欠允洽。
㈦原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人2,272,000元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人略謂系爭租賃契約之標的物包括系爭3筆土地及系爭
建物在內，且被上訴人亦同意依照系爭土地都市計畫分區使用核定之用途，申請合法之建物使用，並非以不能之給付為契約標的云云，惟查，「簽立系爭租賃契約當時，系爭土地之上並未有任何建物存在」、「簽立系爭租賃契約之目的，是為了興建合法之建物使用」，以上事項應係兩造所不爭，再觀系爭租賃契約，其存續期間僅約定為5年，可見系爭3筆土地一開始即無法取得土地所有權人即國有財產局臺南分處出具之同意書而申請建築執照，亦即系爭租賃契約之內容自始即無法提供被上訴人興建合法建物使用，因此系爭租賃契約顯係以不能之給付作為契約標的，則依民法第246條第l項前段之規定，系爭租賃契約應屬無效，則上訴人自不得請求租金。
㈡上訴人又謂被上訴人於建造之初即已明知未經建築主管機關
核發建造執照，而自行委託卓建光建築師事務所許麗娟辦理，因訴外人許麗娟反應資料不齊全，故改與吳建國建築師事務所林雅智接洽繪圖設計施工，故有無建造執照及申請何種建物之建造執照，被上訴人心知肚明，不可能陷於錯誤，誤認為有建造執照而施工，亦不可能在未取得建造執照之前，先行動工興建至二層樓後，再補申請建造執照，被上訴人之主張，顯不合常理云云，惟：
⒈被上訴人在未取得合法建造執照之情況下即先行施工，雖
有可議，惟此乃係是否違反建築法規之問題，而與本件之契約效力及上訴人得否請求租金等爭點，毫不相干，且更不能因此而推翻上開兩造所不爭執之事項。
⒉再者，由「系爭契約有約定興建合法之建物使用」且「被
上訴人亦依約給付押租金及租金，又花費鉅資開始動工興建」等事實，更可證明被上訴人係在相信上訴人法定代理人所言可取得合法執照之情況下，才會在尚未取得建造執照之情況下就動工興建。而被上訴人係為了經營咖啡館才簽立系爭租賃契約，則於投入押租金及租金等成本之後，當然是希望早日興建完工而能早日開始營業以回收成本，更何況當時又是在相信可取得合法執照，只是申請執照時間長短問題而已之認知下，則自會同時進行「申請執照」及「動工興建」，因此就經營成本之角度而言，被上訴人先行動工興建，尚屬合理。
⒊被上訴人於簽約後即委託訴外人許麗娟辦理申請建造執照
之事宜，惟因係以上訴人為起造人名義提出申請，因此接下來之程序都是由訴外人許麗娟與上訴人接洽辦理。但因後來訴外人許麗娟向被上訴人反映因缺少文件致無法申請，而被上訴人並非專業人員、不了解申請文件之內容，當時又仍處於相信上訴人法定代理人所言可作合法建物使用之認知狀態下，因此乃會同訴外人許麗娟及上訴人法定代理人協商解決申請執照之事宜。但該時上訴人法定代理人又向被上訴人告稱訴外人許麗娟較沒能力辦理申請執照之手續，所以要幫被上訴人介紹其他人來辦理，被上訴人為求早日取得執照乃同意之，因此上訴人法定代理人找來訴外人林雅智辦理申請。亦即，申請執照之事宜嗣後改由訴外人林雅智辦理，並非被上訴人主動與訴外人林雅智接洽，而是經由上訴人法定代理人之建議、介紹，此過程雖與本件爭點無關，但仍澄清事實如上。
⒋上訴人略謂被上訴人心知肚明，不可能陷於錯誤，誤認為
有建造執照而施工云云，惟前開主張實與本件爭點無關，因為本件之爭點乃在於系爭租賃契約是否無效或系爭租賃契約是否得撤銷等問題，而不在於「被上訴人是否明知未取得合法執照猶仍動工興建」之問題，因此上訴人此部分之主張，自不足採。
⒌又證人林雅智雖證稱略謂被上訴人是委託伊辦理雜項執照
，不是建造執照，伊有告訴被上訴人系爭土地之地目、使用限制云云，然：
⑴系爭租賃契約之每月租金高達195,000元，且約定興建
合法建物使用，則自係指興建合法之房屋且可作營業使用，始符契約目的。但揆諸卷附之雜項執照之申請資料，訴外人林雅智卻係申請「圍牆」，而此既非「建物」，又不能作營業使用，明顯偏離契約之約定及目的，可見訴外人林雅智所言，顯不合理，應屬推卸責任之詞，而不足採。再者，由系爭租賃契約之約定及卷附之申請資料，亦可得知係以上訴人之名義為起造人而申請執照，相關文件亦係由上訴人蓋章，而非由被上訴人蓋章，益證訴外人林雅智所言，與事實不符而不足採。
⑵系爭3筆土地之所以無法興建合法建物，乃是因為土地
所有權人國有財產局臺南分處依相關規定無法出具土地使用同意書，而訴外人林雅智是否知悉此項障礙事由，尚屬未知，更遑論有將此事由告知被上訴人。從而，縱使訴外人林雅智有告知土地地目或使用限制，惟仍與本件案情無關。
㈢上訴人又謂兩造有約定系爭建物歸上訴人所有云云，惟兩造
既係約定興建合法之建物使用，則自係以系爭建物取得合法執照、作合法使用為「上訴人取得建物所有權」之前提，而今既無法取得合法執照，則上訴人猶仍主張取得系爭建物所有權，自不符合契約約定，亦有違情理之平，故不足採。
㈣上訴人又謂當時參閱投標須知，並未規定經營期間僅有5年
，即參與投標，遲至98年7月l日始知委託經營契約書內容云云，然而，經營期間之年限長短，攸關經營項目及成本，乃參加投標前重要之評估事項，此應屬一般之經驗法則。如今上訴人卻主張不知道經營期間就參與投標云云，顯係推卸詐欺責任之詞，自不足採。
㈤上訴人復依國有非公用財產委託經營實施要點第27條抗辯略
謂伊與國有財產局臺南分處之契約期間雖只有5年，但依一般人主觀認知，到時應可再續約5年而合計成為10年云云，惟：
⒈5年期滿之後，是否可再續約5年，尚屬不確定之事，且縱
可再續約，但仍無法取得合法之執照，因一開始即無法取得，縱使續約也無法取得，故仍改變不了無法取得合法執照之不利狀態。
⒉且縱認5年後仍得續約，上訴人也應明確記載於系爭租賃
契約之上而讓被上訴人選擇是否簽約才是，且上訴人將伊與國有財產局臺南分處之相關契約約定，打字轉載於被上訴人與上訴人間之契約書上，亦屬輕而易舉之事，惟上訴人卻仍在系爭契約書上記載可經營10年且可取得合法執照，顯見上訴人確有隱匿上開不利事實，而誘騙被上訴人之不法意圖及行為。
㈥雖證人郭生元即被上訴人之子於刑事案100年11月29日庭訊
時，對於上訴人法定代理人蔡村和辯稱簽約當時有告知先簽5年，期滿可再續約5年乙節，回應供述略謂上訴人之法定代理人蔡村和當時有這麼說云云，惟此應屬記憶錯誤，蓋：證人郭生元先前一直供述有向上訴人之法定代理人蔡村和強調「必須取得合法執照且至少經營10年」之初衷及簽約條件不符，因為5年期滿後是否可續約尚屬不確定，屆時若不能續約，則被上訴人之鉅額投資仍無法回收，亦即存在著極大之風險，勢必影響被上訴人之承租意願，且證人之證述與系爭租賃契約約定條款之記載不符，因此自不能以訴外人郭生元上開之供述，而作有利於上訴人之認定。
㈦對於臺灣高等法院臺南分院100年度上字第144號民事判決之意見：
該判決係認為系爭建物為違建且無法補正，日後一定要拆除，因此改判駁回被上訴人之確認請求，但該判決亦有敘明上訴人並不否認系爭建物是由被上訴人出資興建而取得建築材料之所有權。由此判決更可證明無法在系爭3筆土地上興建合法之房屋，因此系爭租約係以不能之給付為標的，故為無效。
㈧並聲明：上訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈依財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處98年5月12
日臺財產南南一字第09811012371號公告記載，委託經營坐落臺南市○區○○段89-12內、89-27、89-88地號土地（下稱系爭3筆土地），訂約權利金抵押為4,774,609元，押標金金額為478,000元，委託經營期間為5年。
⒉財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處公開招標委託
經營98年度第1批國有非公用財產投標須知之內容略以：「…二、開標時間及地點：本次招標已於民國98年5月12日在招標機關公告欄及聯合報公告，並訂於民國98年6月2日下午02時30分，在本分處七樓會議室當場開標，…」⒊兩造於98年6月17日簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約）
，其中第1條約定：「租賃標的坐落於臺南市○區○○段○號89-12內、89-27及89-88土地三筆及地上物『依照都市計劃分區使用，核定合法之建物使用』；附地籍圖，劃色線區域內，大約378坪空地」（下稱系爭土地）；第2條約定：「租期自98年10月1日起至107年9月30日止，共計10年。」；第3條約定：「租金前五年每月195,000元，後五年每月200,000元。」⒋上訴人於98年7月1日與國有財產局臺南分處就系爭3筆土
地簽訂之國有非公用財產委託經營契約，係因其於98年6月2日參與國有財產局臺南分處就系爭3筆土地之委託經營公開招標並得標，而依國有財產局臺南分處98年度第1批國有非公用財產投標須知，委託經營財產之公告事項及位置圖均載於98年6月2日開標前之公告，而依該公告系爭3筆土地之委託經營期限為5年。該國有非公用財產委託經營契約第6條第2、3項約定：「乙方（即本件上訴人）增加之設施需甲方（即第三人國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處）發給土地使用權同意書者，應檢附相關圖說，送甲方審核後發給。前項土地使用權同意書之核發，依下列規定辦理：㈠委託經營期間為10年者，得供乙方申請建造執照或雜項執照。㈡委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬工作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供乙方申請雜項執照。㈢委託經營期間1年以下者，僅供乙方申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他經甲方認定屬簡易設施之雜項執照。」⒌被上訴人已依系爭租賃契約繳納押租金600,000元；並於98年12月29日給付租金833,000元。
⒍被上訴人於系爭土地上興建建築物，嗣經臺南市政府於99年3月4日以南市工建字第09931030600號函勒令停工。
⒎被上訴人於99年7月22日以臺南新南郵局第000418號存證
信函解除上開租賃契約，該意思表示並於翌日送達上訴人。
⒏國有財產局於100年3月24日以臺財產南南一字第10011005
901號函，通知上訴人因涉違反契約約定等規定，終止其與上訴人簽訂之國有非公用財產委託經營契約。
㈡兩造爭執要點：
⒈系爭租賃契約是否自始無效？⒉被上訴人是否因上訴人詐欺行為致陷於錯誤而簽立系爭租
賃契約？被上訴人如得主張撤銷受詐欺之意思表示，其以民事答辯狀繕本送達撤銷受詐欺之意思表示，是否已逾民法第93條規定之1年除斥期間？⒊上訴人請求被上訴人給付租金2,272,000元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠系爭租賃契約是否自始無效？
⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。契約因以
不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。民法第246條第1項前段、第247條第1項分別定有明文。次按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年台上字第2023號判決可資參照）。
⒉經查：
⑴上訴人法定代理人於本院另案100年度易字第507號刑事
詐欺案件審理中陳稱：「（問：你標到時，是否知道這塊土地是5年的？）知道，投標須知就有說這塊土地是5年，若沒有違約還可以再續約。」等語（見本院100年度易字第507號刑事卷宗第125頁），並參酌國有財產局臺南分處公開招標委託經營98年度第1批國有非公用財產投標須知第5點規定：「委託經營期間及使用限制：
（一）委託經營期間：自簽約日起算，詳本須知第1點。（二）得標人應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得作違反法令之使用。招標機關不負審認及同意之責。…」、第18點規定：「其他未列事項詳見委託經營契約，並依國有非公用財產委託經營實施要點相關規定辦理。」（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第2843號偵查卷宗第9-11頁），再依國有財產局臺南分處98年5月12日臺財產南南一字第09811012371號公告載明：系爭3筆土地委託經營期間為5年，其土地使用分區或為電信用地或為高密度住宅區（見本院100年度易字第507號刑事卷宗第146頁），此業經本院依職權調取本院100年度易字第507號刑事歷審卷宗（含偵查卷）核閱無誤，足見上訴人於98年6月2日投標時，確已知悉其向國有財產局臺南分處標得系爭3筆土地之委託期間僅有5年，且應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得作違反法令之使用，並應依國有非公用財產委託經營實施要點相關規定辦理。是以，上訴人辯稱其至98年7月1日與國有財產局臺南分處簽訂國有非公用財產委託經營契約時，始知悉系爭3筆土地之委託期間僅有5年云云，難以憑採。
⑵其次，依國有非公用財產委託經營實施要點第20條規定
：「受託人為經營事業需要增加設施，需發給土地使用權同意書者，由委託機關審查核發，…。前項土地使用權同意書之核發，依下列規定辦理，其格式由主辦機關另定之：（一）委託經營期間為10年者，得供受託人申請建造執照或雜項執照。委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供受託人申請雜項執照。（二）委託經營期間1年以下者，僅供乙方申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他經甲方認定屬簡易設施之雜項執照。…。」、第27條規定：「公開招標委託經營之受託人，得於委託經營期限屆滿前申請續約。委託機關得報經主辦機關同意後，按原契約條件辦理續約，但續約以1次為限，並重新計收訂約權利金及經營權利金。…」（見臺灣臺南地方法院檢察署他字第2843號偵查卷宗第12-17頁），則上訴人明知系爭3筆土地之委託經營期間僅有5年，依前揭要點相關規定，系爭3筆土地上並無可能申請建造執照，亦無從興建合法建築物。
⑶又上訴人法定代理人於本院另案100年度易字第507號詐
欺案件審理時陳稱：「（問：98年6月18日洪淑美和你簽好時，他一直要求要可以蓋房子，一定要可以10年的，他有無這樣跟你說？）沒有這樣要求，蓋房子是一定要的。」、「（問：98年6月18日洪淑美有無這樣跟你要求我要承租這塊地一定要申請建築執照出來？）有，他有說他要作85度Ｃ。」、「（問：洪淑美有無跟你要求說這塊地要可以蓋房子？）有。」、「（問：是不是能夠取得建築執照及使用執照，這是不是洪淑美很重要的條件？）應該是這樣。」、「（問：他有跟你說一定要有申請建築執照、使用執照？）是。」、「（問：他要承租這塊地，他最重要的條件就是要能夠蓋房子，你在98年6月簽約時，你就很清楚？）對。」等語（見本院100年度易字第507號詐欺案件第127頁背面至第128頁正面），可知兩造於98年6月18日簽訂系爭租賃契約時，被上訴人有告知上訴人法定代理人承租系爭3筆土地後一定要申請建築執照，最重要的條件就是取得建築執照及使用執照，而上訴人法定代理人明確知悉被上訴人前開所提之要求。又依被上訴人於該案審理時到庭具結證稱：「（問：你一開始就有要求被告《即本件上訴人法定代理人》要簽10年的約，還是你是先簽約跟被告在簽約當天才講的？）我本來就跟他講明，我們要開的是『多那滋咖啡』，他都知道我們投資金額都是很龐大的，所以需要10年來攤提，我們才可以。」、「（問：被告在簽約時，有提到這塊地是國有財產的土地，他有無提到這原始的租約跟國有財產局是租多久？）我不知道，他也沒有跟我提到，我跟他說我要10年，他說OK就10年，簽約書是由被告定的，我們二個人合約的。」、「（問：你剛提到你後來才知道是蔡村和向國有財產局承租這系爭土地，你有無向被告詢問過他跟國有財產局的租約狀況？）他說OK，他說10年，我本來就跟他表明我必須要10年，他說沒問題。」、「（問：被告有無在簽約前一直跟你保證這個地方租10年以上？）他說一定可以。」、「（問：你明知道沒有申請建造執照出來，為何還執意要繼續蓋？）蔡村和叫我先動工，他說一定可以拿到，他向我保證一定可以拿到建築執照，所以叫我先動工，他再繼續拿房租，我房租一直在付。」等語（見本院100年度易字第507號刑事卷宗第102-105頁）；及訴外人即被上訴人之子郭生元於該案審理時到庭具結證稱：「（問：洪淑美有無向被告提過他需要的土地是要可以經營超過10年以上的地點？）這一點我跟我媽媽都有一再跟被告強調過。」、「（問：你們當下沒有詢問蔡村和說這塊土地是何人跟國有財產局簽約的？）沒有，我是跟他詢問說，要的重點就是10年，夠大，可以合法經營，合法使用。」、「（問：當時被告有跟你們保證租約一定可以到10年？）對，保證一定10年，最少10年合法使用，整個過程都合法，建物也可以合法。」等語（見本院100年度易字第507號刑事案件第109-110頁背面），被上訴人與訴外人郭生元於本院100年度易字第507號刑事案件之證述大致相符，益徵被上訴人於簽訂系爭租賃契約前已向上訴人法定代理人表示被上訴人欲在系爭3筆土地上建造房屋、經營咖啡店，而在上訴人法定代理人再三保證系爭3筆土地可供被上訴人使用10年，亦可合法申請建造執照、使用執照後，被上訴人始與上訴人簽訂系爭租賃契約；至於郭生元於該案同日審理中，先對上訴人法定代理人所述「他們已經知道我跟國有財產局標到5年，但還可以續約5年，加起來是10年，他說這樣契約要怎麼辦，說他們要10年，我說10年喔，就要有攤提，若國有財產局要提早解約，這樣我就不能作主，所以他那租金我才會分2段」等語，表示「他沒有這樣講，他跟我講說保證可以10年，他不是說可能，他是保證我可以保證讓你們10年使用。」之意見，嗣再對審判長問「蔡村和說他已經有告訴過你們是向國有財產局承租5年，若他還可以再承租5年，這樣是10年，蔡村和有無這樣跟你說？」時，答稱「有。」（見本院100年度易字第507號刑事案件第113頁背面-114頁），其上開所述明顯前後矛盾，應無足採，尚難僅以其最後答稱「有。」即謂應以其最後所述為可採，上訴人此部分主張，尚無足採；再觀系爭租賃契約第2條約定：「租期自民國98年10月1日起至民國107年9月30日止，共計10年。本契約期限到期，租賃關係即自動失效；如願續約，須另訂租約，乙方（即本件被上訴人）有優先承租權。」、第3條約定：「租金前5年每月新台幣19萬5千元整；後5年每月新台幣20萬元整。…。」、第4條約定：「押租保證金新台幣60萬元整為現金，乙方於簽定本租約同時給付甲方（即本件上訴人）保證金；…。」、第6條約定：「本出租標的物訂契約時為空地，但乙方必需在租賃物地上增建硬體建築物，應以甲方名義『置業事業有限公司』申請為起造人；申請建築執照至使用執照竣工完成時，其相關一切手續由出租人協助辦理，而營建及相關費用等由承租人自行負擔，甲方提供申請建照及使用執照之相關憑證及資料。但承租人因建造建築物對第三者所負之工程款，一概由承租人自行負責。」、第7條約定：「租賃物因產權發生糾紛時，概由甲方負責解決，倘乙方因而受損害時，甲方應賠償之。註：租賃期間內，因法定原因，委託機關國有財產局須提前收回『置業事業有限公司』之委託經營權時，因而產生對乙方承租人之損失時，以該租賃物建造時之法定規定造價計算，攤提10年為計算標準。」、第17條約定：「自民國98年6月25日起至民國98年9月30日止，為乙方使用租賃物之籌備期間，此期間不予計算租金。」、第18條約定：「甲、乙雙方於建物完成取得使用執照後，會同到法院公證，…。」（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第2843號偵查卷宗第18-23頁），由前揭條文約定內容亦可證被上訴人承租系爭3筆土地之目的，係為建築新建築物使用，兩造並於前揭條文中明文約定上訴人應提供申請建照及使用執照之相關憑證及資料，協助被上訴人辦理申請建造執照及使用執照。由上更足徵上訴人確知被上訴人同意簽訂系爭租賃契約，係為使用系爭3筆土地至少10年，可合法申請建造執照，於系爭3筆土地上興建建築物，上訴人難諉為不知。⑷如前所述，上訴人於98年6月2日投標時，即已知悉其向
國有財產局臺南分處標得之系爭3筆土地委託經營期間僅有5年，且應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得作違反法令之使用，並應依國有非公用財產委託經營實施要點相關規定辦理。嗣後上訴人與國有財產局臺南分處於98年7月1日簽訂國有非公用財產委託經營契約，第2條約定：「契約存續期間：本契約有效期間：自民國98年7月1日起至103年6月30日止，計5年，期間屆滿後，契約即失其效力。」、第3條約定：「權利金、履約保證金之計算及繳納方式：乙方（即本件上訴人）應支付甲方（即訴外人國有財產局臺南分處）下列金額，並自負經營盈虧：…。」、第4條約定：「使用限制：（一）乙方應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作違反法令之使用，甲方不負審認及同意之責。…。」、第6條約定：「委託經營財產之變更及增加設施：乙方如因經營需要，需增加設施或變更委託經營財產時，應經甲方同意，如未經同意擅自辦理，致委託經營財產發生損害者，應負回復原狀或按『國有財產計價方式』查估價值之1.3倍負損害賠償責任。乙方增加之設施需甲方發給土地使用權同意書者，應檢附相關圖說，送甲方審核後發給。前項土地使用權同意書之核發，依下列規定辦理：（一）委託經營期間為10年者，得供乙方申請建造執照或雜項執照。（二）委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供乙方申請雜項執照。（三）委託經營期間1年以下者，僅供乙方申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他經甲方認定屬簡易設施之雜項執照。…」（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第2843號偵查卷宗第3-7頁），前揭約定內容與上訴人投標時國有財產局臺南分處所公告之投標須知內容相同，足見上訴人依上開委託經營契約之約定，確實無法合法申請建造執照，進而亦無可能合法興建建築物使用甚明。⑸又上訴人前曾以99年3月24日99和字第3號函、99年3月3
1日99和字第4號函向國有財產局臺南分處詢問是否可於系爭3筆土地上興建樣品屋或貨櫃屋等銷售據點等情，經國有財產局臺南分處於99年4月8日以臺財產南南一字第0990003807號函覆略以：「…二、查本案貴公司（即本件上訴人）受託經營旨揭國有土地，面積1,249平方公尺，按契約附件『國有非公用財產委託經營實施要點』（以下稱委營要點）第20點第2項第1款後段規定，委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供受託人申請雜項執照，同項第2款規定，委託經營1年以下者，僅供受託人申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動、鷹架等或其他經認定屬簡易設施雜項執照。上項規定意旨略以，受託人申請雜項執照，係將國有土地作短期、臨時性使用，為避免受託人藉興建非簡易使用之地上物，而以支付短期之土地使用成本，變相取得長期使用之權利，造成不公平現象，故委營要點第20條第2項第1款後段及第2款涵蓋提供作短期、臨時性之銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他簡易之雜項設施種類，惟該等雜項設施仍應受建築物管理主管機關之建築管制及法令限制。…」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度交查字第1524號偵查卷宗第29-30頁）。上訴人復以99年5月4日99年和字第12號函詢問國有財產局臺南分處如何於系爭3筆土地上核發建照執照興建樣品屋等情，經國有財產局臺南分處於99年5月18日以臺財產南南一字第0990005793號函覆略以：「…
二、依貴公司（即本件上訴人）與本分處簽訂之國有非公用財產委託經營契約第3點及該契約附件『國有非公用財產委託經營實施要點』第2點規定，委託經營期間貴公司支付訂約權利金及經營權利金，並自負經營盈虧，又同契約第4點規定，貴公司應依都市計畫土地使用分區管制有關規定使用，不得將委託經營財產，作違反法令之使用，且本分處不負審認及同意之責。三、貴公司函請就受託經營土地應會同臺南市政府協商核發建照執照興建樣品屋乙節，按本案於公開招標及簽定契約之約定已揭示前開規定，且興建樣品屋申請相關執照之核發事項，係屬地方政府權責，本案本分處前已多次函復貴公司在案，有關建照核發准駁之事項，仍請逕洽主管機關依法辦理，以符法制。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度交查字第1524號卷第35頁），由國有財產局臺南分處之前揭函覆均可印證上訴人確實無法依系爭租賃契約中所約定之內容，使被上訴人可就系爭3筆土地合法申請建造執照及建造新建築物。
⑹從而，被上訴人於締約時，既係因上訴人表示系爭3筆
土地可出租予被上訴人至少10年，並可合法申請建造執照及於其上合法建造建築物，始與上訴人簽訂系爭租賃契約，上訴人本於系爭租賃契約之給付義務，應係給付依法得申請建造執照之租賃物，亦即系爭土地依法須得申請建造執照始足當之。惟系爭3筆土地因自始即無法取得建造執照，亦無法於系爭3筆土地上建造合法建築物，準此，上訴人所應為之給付，自始不能依債務本旨實現，系爭租賃契約即屬以不能之給付為契約標的而為無效。
⑺至於訴外人林雅智於本院另案100年度易字第507號詐欺
案件審理時雖具結證稱：被上訴人是委託伊辦理雜項執照，不是建造執照，伊有告訴被上訴人系爭土地之地目、使用限制，被上訴人並沒有反應要建造執照，不要雜項執照。雜項執照下來後，被上訴人才動工等語（見本院100年度易字第507號刑事案件第114頁背面-115頁），惟其於同日另具結證稱：上訴人或被上訴人委託時，原均希望請領建造執照，然根據上訴人所提供資料，依國有財產局之規定，因系爭土地之委託經營期限僅5年，無法申請建造執照，伊並於98年8、9月間某日在上訴人公司就上情向上訴人及被上訴人說明，系爭土地最後亦僅請得雜項使用執照等語（見本院100年度易字第507號刑事案件第114-116頁），並有台南市政府雜項使用執照在卷可憑（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第2843號卷第26頁），且由證人林雅智就本件建造執照或雜項使用執照之經辦過程之證詞可知，被上訴人與上訴人簽約之目的在取得合法建照之建物，故簽約後即委由許姓小姐辦理建造執照之申請，後並依上訴人之建議，改由林雅智辦理，並於林雅智告知後，始確認上訴人與國有財產局臺南分處簽訂之委託經營契約並無法申請建造執照，再改為申請雜項使用執照（見本院100年度易字第507號刑事案件第114-116頁），本件被上訴人嗣後縱有冀圖以程序違建之方式，取得建物之建造執照，而僱工興建鋼骨造建物，致為台南市政府認定屬違章建築，其所為固有未當，然不影響兩造間簽訂之系爭租賃契約係以不能之給付為契約標的，系爭租賃契約應為無效之認定，併此敘明。
㈡上訴人請求被上訴人給付2,272,000元，有無理由？
⒈兩造間簽訂之系爭租賃契約係以不能之給付為契約標的，
系爭租賃契約應為無效，已如前述，則以租賃關係成立為前提之租金請求權，自無從發生，上訴人依系爭租賃契約第13條請求被上訴人給付租金2,272,000元，即屬無據。
⒉上訴人雖又依不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴
人給付相當於租金之損害金云云，然查系爭3筆土地為國有土地，且上訴人與國有財產局臺南分處間之契約業已終止，縱認系爭建物為被上訴人所有且現仍占用系爭3筆土地，惟上訴人既非系爭3筆土地之所有權人，亦未具體主張舉證其受有何損害，其主張不當得利云云，不應准許。
至侵權行為部分，查系爭租賃契約乃因以不能之給付為契約標的而無效，依法應由有過失之一方負損害賠償責任，與侵權行為之法律關係實屬有間，是以，上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係請求被告給付2,272,000元，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依系爭租賃契約第13條、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付2,272,000元，均無理由，不予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第78條分別定有明文。本件上訴人之上訴為無理由，第二審訴訟費用即第二審裁判費為35,358元，爰依民事訴訟法第87條第1項裁判如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 蔡孟珊
法 官 蔡雅惠法 官 黃瑪玲以上正本證明與原本無異。
民事訴訟法第436條之2對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第 466條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。
前項上訴及抗告，除別有規定外，仍適用第3編第2章第 3審程序、第4編抗告程序之規定。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 邱子萍