臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第132號上 訴 人即被上訴人 吳慇玲訴訟代理人 王衍聖被 上訴人即 上訴人 陳柏源上列當事人間請求返還土地等事件，兩造均不服本院新市簡易庭中華民國101年6月11日100年度新簡字第222號第一審判決，各自提起上訴，上訴人即被上訴人吳慇玲並為訴之追加，本院於民國101年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
被上訴人即上訴人陳柏源應自民國一百年六月二十七日起，至交還附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之土地之日止，每年給付上訴人即被上訴人吳慇玲新臺幣捌佰捌拾伍元。
上訴人即被上訴人吳慇玲其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人吳慇玲起訴時，僅訴請法院判命被上訴人即上訴人陳柏源拆除如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之地上物，並將該等土地騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲；嗣因原審僅判命被上訴人即上訴人陳柏源應將如附圖一編號Ａ所示部分之地上物拆除，並將該部分土地騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲，故上訴人即被上訴人吳慇玲遂於第二審程序追加請求，聲明於未能受法院判命被上訴人即上訴人陳柏源拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之地上物並交還該等土地之有利判決時，請求命被上訴人即上訴人陳柏源自本件起訴時起至交還該等土地之日止，每年給付上訴人即被上訴人吳慇玲相當於租金之不當得利新臺幣（下同）25,682元，經核其據以為上開交還土地及不當得利返還請求之基礎原因事實，均係被上訴人即上訴人陳柏源以上述地上物無權占用上訴人即被上訴人吳慇玲所有土地乙事，而係據同一無權占用之事實所衍生之權利義務關係為追加之請求，是其請求之基礎事實應屬相同，訴訟證據及資料均具有同一性，得於本院審理程序中加以援用。故上訴人即被上訴人吳慇玲所為訴之追加雖未得被上訴人即上訴人陳柏源之同意，然依前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人吳慇玲起訴主張及上訴、追加之訴意旨略以：
㈠緣坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地
）為上訴人即被上訴人吳慇玲所有，系爭土地西側相鄰之同地段658地號土地則為被上訴人即上訴人陳柏源所有；上開兩筆土地於民國97年間辦理地籍圖重測後，發生界址之爭議，經被上訴人即上訴人陳柏源訴請鈞院確定界址，業由鈞院以98年度新簡字第497號、98年度簡上字第186號民事判決確認上開兩筆土地之界址為附圖二所示之ＤＥ連線確定（下稱系爭確定界址事件）。又上開兩筆土地於重測前、後地籍圖所示之土地形狀、方位、面積皆無明顯差異，故上開兩筆土地之界址實未曾有任何移動，並業經判決確定，被上訴人即上訴人陳柏源自不得就上開兩筆土地之界址再事爭執。
㈡被上訴人即上訴人陳柏源前於69年間，即在其所有臺南市○
○區○○段○○○○號土地上興建1棟ＲＣ結構房屋（下稱系爭房屋），嗣又於95年間，在上開土地上改建1棟鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）；詎系爭房屋如附圖一編號Ｂ所示面積3平方公尺之樓梯、編號Ｃ所示面積0.2平方公尺之水泥柱、編號Ｄ所示面積1平方公尺之陽臺、編號Ｅ所示面積0.83平方公尺之露臺，與系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示面積10平方公尺之部分，均已逾越上開土地與系爭土地間如附圖二所示ＤＥ連線之界址，而無權占用上訴人即被上訴人吳慇玲所有之系爭土地之部分（附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分下合稱系爭占用部分），侵害上訴人即被上訴人吳慇玲之所有權，上訴人即被上訴人吳慇玲爰依民法第767條物上請求權之規定，請求判命被上訴人即上訴人陳柏源拆除上開地上物，並將該等遭無權占用之土地均騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲。
㈢被上訴人即上訴人陳柏源辯稱系爭占用部分應有民法第796
條之1、第796條之2規定之適用，得免予拆除云云，應不可採：
⒈被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋時，僅曾向原臺南縣
政府申請領有建造執照，並申請建築主管機關指定建築線，但未曾申請由地政機關會同鄰地所有人進行鑑界，而於未獲有地政機關指示土地界址之覆文（鑑界之複丈成果圖）時，即逕予興建；被上訴人即上訴人陳柏源於興建系爭鐵皮屋時，更未經測量程序，任意擴建，均未曾依法建築。蓋建築線之指定及地界之鑑定原屬不同之權責範圍，被上訴人即上訴人陳柏源將之混為一談，並以伊曾申領系爭房屋之建造執照為合法建築之依據，顯不足採；參之被上訴人即上訴人陳柏源提出之建造執照所附施工說明書中，已載明應有地政機關指定界址之覆文始能興工，則被上訴人即上訴人陳柏源明知有此規定，於起造系爭房屋或鐵皮屋前卻猶未聲請鑑界，應認被上訴人即上訴人陳柏源主觀上對於系爭房屋或鐵皮屋可能無權占用上訴人即被上訴人吳慇玲所有之系爭土地乙事已有所預見，且此一越界之結果亦不違背其本意，由此足認被上訴人即上訴人陳柏源係因故意或重大過失而建築系爭房屋或鐵皮屋逾越地界，依民法第796條之1第1項但書、第796條之2規定，本無該等條文所定得免為越界建物之全部或一部移去規定之適用。而依原臺南縣建築管理自治條例第28條之規定，被上訴人即上訴人陳柏源既未於建築系爭房屋前申請鑑界，亦應就地界未經鑑定致越界建築之結果自行負責。至上訴人即被上訴人吳慇玲之父雖曾在系爭土地上興築水泥板圍牆，惟此水泥板圍牆係在被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋後始興建，上訴人即被上訴人吳慇玲之父在自家土地上興建上開圍牆，亦非即以之作為兩造土地間之界標，是亦不能僅以被上訴人即上訴人陳柏源興建之系爭房屋或鐵皮屋未逾越上開圍牆，即認被上訴人即上訴人陳柏源於興建系爭房屋或鐵皮屋時無逾越地界之故意。
⒉又系爭房屋如附圖一編號Ｂ所示之樓梯、編號Ｄ所示之陽臺
及編號Ｅ所示之露臺均懸空於系爭房屋之牆壁外緣，被上訴人即上訴人陳柏源所提出系爭房屋之基礎結構平面圖亦未包含附圖一編號Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分；而附圖一編號Ｃ所示之水泥柱雖與地面有接觸，但亦係被上訴人即上訴人陳柏源未依圖建造，故意擅自增加之違建，自均難認如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分係屬系爭房屋之主要結構。且如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，均未經標示於系爭房屋興建完成後之複丈成果圖中，復未以附屬建物登記面積，均難認係系爭房屋之合法結構，則該等地上物顯與系爭房屋之結構支撐無關，即便拆除，於系爭房屋之影響亦屬甚微，被上訴人即上訴人陳柏源辯稱若拆除附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，系爭房屋之結構將遭嚴重毀損，須斥資由內支撐補強樑柱結構云云，並非事實。再縱令附圖一編號Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ所示部分於系爭房屋之結構有影響，被上訴人即上訴人陳柏源亦應自行設法處理後再予拆除，豈能因被上訴人即上訴人陳柏源自行宣告「任何更動都會影響結構安全」，即許伊持續無權占用系爭土地？況被上訴人即上訴人陳柏源曾於95年9月擅自改建系爭鐵皮屋，復於96年8月加建系爭房屋上之3樓鐵皮屋頂，故如依被上訴人即上訴人陳柏源之理論，系爭房屋之結構安全應早在上開更動時即已遭影響，與上訴人即被上訴人吳慇玲本件請求無關；被上訴人即上訴人陳柏源為上述改建、增建時，全然不顧系爭房屋之結構是否因此有更動，今卻再執此結構安全之理由辯稱不能拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，自屬無據。
⒊另系爭鐵皮屋則係被上訴人即上訴人陳柏源擅自增建，不在
系爭房屋原申請之建造執照及使用執照之範圍內，乃違章建築，其中如附圖一編號Ａ所示部分既已無權占用系爭土地，原應立即拆除；且因系爭鐵皮屋與系爭房屋本屬各自獨立之建物，故縱使拆除如附圖一編號Ａ所示部分，亦無影響系爭房屋結構安全之虞，更無不能拆除之情。本件如被上訴人即上訴人陳柏源在建造系爭房屋或增建、改建系爭鐵皮屋前依法執行鑑界及設立界標之程序，根本不可能發生嗣後因越界建築須拆除全部或部分建物之狀況，是被上訴人即上訴人陳柏源既先任意建造、增建、改建，完全漠視建築法規及鄰人權益，自難認伊應受保護。
⒋民法第796條之l規定之所以未要求土地所有人搭建之建築物
須經過合法保存登記或領有建造執照、使用執照，始有該條規定之適用，係因依法起造建物乃現代社會認同的普遍觀念，何須贅述？況且土地法、建築法及都市計畫相關法規均有起造建物之相關詳細規定，無須再於民法詳加規範，故依「法律不保護惡意」及「公共利益優先保護」之兩大原則，被上訴人即上訴人陳柏源將民法第796條之l、第796條之2規定解釋為「不論合法或非法之建物皆適用之」云云，實為扭曲解讀。
㈣上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭占用部分，並無權利濫用之情形：
⒈被上訴人即上訴人陳柏源無權占用系爭土地之部分，已破壞
系爭土地界線之完整性，使系爭土地成為形狀不規則之土地，上訴人即被上訴人吳慇玲因而無法完整規劃使用系爭土地，將來若在系爭土地上建屋使用亦將遭遇困難；因系爭土地上如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分遭被上訴人即上訴人陳柏源無權占用後，總計即有長約13.05公尺、寬約1.2公尺，即面積15.66平方公尺之土地無法充分使用，而系爭土地之面積共267.02平方公尺，建蔽率為60％，故可建築之面積為160.21平方公尺，被上訴人即上訴人陳柏源上開無權占用部分之土地占其中之9.8％，影響非小，且直接造成上訴人即被上訴人吳慇玲建築規劃之困難和建築成本之提高，損害權益甚鉅。又系爭土地北側臨臺南市○○區○○街之土地亦有部分遭被上訴人即上訴人陳柏源以附圖一編號Ａ所示之鐵皮屋占用，該占用部分臨路寬度最寬處約有1.5公尺，如上訴人即被上訴人吳慇玲將系爭土地規劃作為店面使用，減少1.5公尺之面寬即將造成上訴人即被上訴人吳慇玲之極大損失，土地價值亦因而減少，且亦使土地形狀更為細長，提高規畫及建築之難度和成本，故依系爭占用部分之面積及位置以觀，被上訴人即上訴人陳柏源以系爭占用部分無權占用系爭土地之行為，實已對上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地之使用產生重大影響，嚴重侵害上訴人即被上訴人吳慇玲之權益。而系爭房屋早於69年間即已興建完成，參酌行政院頒布之固定資產耐用年數表，加強磚造住宅房屋之耐用年數為35年，磚造住宅房屋耐用年數則為25年，故系爭房屋顯然早已接近上開使用年限，殘值因逐年折舊應已所剩無幾，實不得僅為遷就保存被上訴人即上訴人陳柏源未依法建築之多年老舊房屋之一小部分，即影響上訴人即被上訴人吳慇玲將來長遠利用系爭土地之權利；況屋齡已高之系爭房屋中如附圖一編號Ｂ、Ｄ、Ｅ所示之部分係懸空於系爭土地上方，其組成材料等物質可能隨機剝離掉落，亦有危害財產及人身安全之高度風險。是經比較衡量後，被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭占用部分所受之損失極微，與上訴人即被上訴人吳慇玲完整處分、運用系爭土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事；準此，上訴人即被上訴人吳慇玲本於所有物返還請求權之規定，請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭占用部分之地上物，並返還無權占用之土地，應有理由。
⒉被上訴人即上訴人陳柏源持續無權占用系爭土地之部分，使
上訴人即被上訴人吳慇玲無法完整、充分使用系爭土地，被上訴人即上訴人陳柏源竟倒果為因，宣稱系爭土地目前為空地而未使用，其辯解毫無邏輯可言。且被上訴人即上訴人陳柏源無權占用系爭土地之舉，亦造成上訴人即被上訴人吳慇玲無法使用系爭土地之機會成本損失，上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源拆屋還地，僅為糾正被上訴人即上訴人陳柏源之故意或非故意之重大過失所為之越界建築行為，所訴請拆除之系爭占用部分亦無關系爭房屋之結構，實難認有上訴人即被上訴人吳慇玲自己所得利益極少，而被上訴人即上訴人陳柏源或國家社會所受損失甚大之情形，殊與權利濫用之要件有間，被上訴人即上訴人陳柏源以此抗辯上訴人即被上訴人吳慇玲不得請求拆除系爭占用部分，並無理由。
⒊再被上訴人即上訴人陳柏源以系爭占用部分無權占用系爭土
地，已歷相當時日，伊長期利用系爭土地之經濟價值，已足彌補該等地上物遭拆除之損失，更難認上訴人即被上訴人吳慇玲行使系爭土地所有權人之權利，有何以損害被上訴人即上訴人陳柏源為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之權利濫用情形。
⒋另被上訴人即上訴人陳柏源應知悉建築房屋前應先申請地政
機關覆文指示土地界址，方可興工，已如前述，然被上訴人即上訴人陳柏源於69年間、95年9月間、96年8月間總計3次施工，均未曾向地政機關申請鑑界；參之系爭房屋設計圖並無附圖一編號Ｃ所示之水泥柱，被上訴人即上訴人陳柏源卻故意增建該水泥柱，應足認被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋或鐵皮屋時均係故意無視法規，自應就自己之行為負責，無法主張信賴保護原則，更不能要求上訴人即被上訴人吳慇玲承擔無法單獨拆除系爭占用部分之後果，上訴人即被上訴人吳慇玲訴請拆除系爭占用部分，亦無何權利濫用之情事可言。
㈤若上訴人即被上訴人吳慇玲無法獲鈞院判命被上訴人即上訴
人陳柏源拆除附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分並交還土地之有利判決，上訴人即被上訴人吳慇玲另於第二審程序追加請求被上訴人即上訴人陳柏源返還相當於土地租金之不當得利：
⒈被上訴人即上訴人陳柏源無權占用系爭土地之部分，即獲有
相當於租金之利益，上訴人即被上訴人吳慇玲則因此受有無法使用該等土地之損害，故上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源返還相當於租金之不當得利，於法應屬有據。
⒉如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，經鑑定面積雖共為
5.03平方公尺，但如以系爭房屋東側長度13.05公尺乘以附圖一編號Ｂ所示部分樓梯之寬度1.2公尺，應認被上訴人即上訴人陳柏源無權占用如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分之土地之結果，總計係使上訴人即被上訴人吳慇玲有面積
15.66平方公尺之土地無法利用。而系爭土地坐落於臺南市○○區○○街旁，交通便利，且上訴人即被上訴人吳慇玲請求返還相當於租金之不當得利，兼有賠償之性質，如僅以申報地價之10％計算相當於租金之不當得利，尚屬過低；參酌政府之施政方向亦是以申報價格與交易價格同步為目標，欲逐步改善申報價格與市價落差過大之不合理現象，實務上亦不乏以公告現值作為租金計算基礎之裁判，故被上訴人即上訴人陳柏源因無權占用如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分之土地，每年應返還上訴人即被上訴人吳慇玲之相當於租金之不當得利之金額，應以系爭土地公告土地現值之10％計算為適當。因系爭土地於101年間之公告現值為每平方公尺16,400元，依此計算，被上訴人即上訴人陳柏源每年應返還相當於租金之不當得利為25,682元（計算式：15.66平方公尺×每平方公尺16,400元×10％＝25,682元）。
二、被上訴人即上訴人陳柏源則以下情詞資為抗辯：㈠被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋或鐵皮屋，並無故意逾越地界之情事：
⒈被上訴人即上訴人陳柏源所興建之系爭房屋，係於68年11月
30日先委請李清池建築師事務所送出建築線指示（定）申請書，於68年12月12日進行實地測量指定建築線，69年1月間依法申請取得建造執照後興建，並於建築完成後，在69年5月25日領得使用執照，復於69年9月25日因貸款需求而申請進行建築改良物測量，以辦理系爭房屋之保存登記，嗣於69年12月23日領得系爭房屋之建築改良物所有權狀。依69年11月間地政機關就系爭房屋繪製之複丈成果圖，即可知系爭房屋所在位置距離地界尚有1.2公尺到1.4公尺，並無越界問題，且依當時之建築技術及審核流程，亦可證明被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋前曾依法進行測量，並依建築線指示興建，確實無故意逾越地界之事，否則被上訴人即上訴人陳柏源應無可能領得建造執照、使用執照等文件。又被上訴人即上訴人陳柏源於95年間改建系爭鐵皮屋時，上訴人即被上訴人吳慇玲之父已於系爭土地上設立水泥板圍牆、鐵絲網等圍籬，被上訴人即上訴人陳柏源改建系爭鐵皮屋係於原址重建，亦無逾越該等圍籬之情事，更足見被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋及鐵皮屋並無故意逾越地界之情形；蓋若被上訴人即上訴人陳柏源故意越界建築，依一般之經驗法則，上訴人即被上訴人吳慇玲之父應無可能未提出異議且自行興建水泥板圍牆作為土地界線，應認上訴人即被上訴人吳慇玲之父亦已承認此等地界，或已認同被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋或鐵皮屋之作為；況依當時客觀環境，被上訴人即上訴人陳柏源實亦無必要故意甘冒建物遭訴請拆除之風險，而逾越地界興建系爭房屋或鐵皮屋，上訴人即被上訴人吳慇玲一再主張被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋或鐵皮屋故意逾越地界，實屬無由。
⒉系爭土地與被上訴人即上訴人陳柏源所有之臺南市○○區○
○段○○○○號土地間，在50年代即曾因農地重劃分割結果訂立界標，上訴人即被上訴人吳慇玲之父亦因而依此重劃結果於20多年前在系爭土地上設置前述水泥板圍牆作為上開兩筆土地之地界，96年7月26日上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地申請鑑界複丈時，地政機關亦係以上開水泥板圍牆作為上開兩筆土地之經界線並噴漆標示；故系爭房屋及鐵皮屋逾越地界而無權占用系爭土地之因，乃上開兩筆土地曾於97年間辦理地籍圖重測而發生界址爭議，最終經鈞院確定判決認定之界址與地政機關原先認定之界址不同所致，並非被上訴人即上訴人陳柏源有何故意逾越地界建築之行為。亦即兩造間遇有上開界址爭議後，被上訴人即上訴人陳柏源曾提起訴訟請求確定上開兩筆土地之界址，鈞院亦曾於系爭確定界址事件中函詢臺南市永康地政事務所（下稱永康地政），經永康地政回函稱96年7月26日辦理複丈時認定之界址為水泥板圍牆旁，應即指被上訴人即上訴人陳柏源所主張之如附圖二所示之ＡＢ連線，與內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑定之界址即附圖二所示之ＤＥ連線確有不同；雖系爭確定界址事件嗣經鈞院認國土測繪中心使用之測量儀器較永康地政使用者更為精密，而採認國土測繪中心之鑑定結果，並以98年度簡上字第186號民事判決確定上開兩筆土地之界址為附圖二所示之ＤＥ連線在案，惟由此即可證兩造間於地籍圖重測前就上開兩筆土地之界址原無爭執，系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分及系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示部分無權占用系爭土地之結果，實係地籍圖重測後所致，被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋或鐵皮屋時自無可能故意逾越地界無權占用系爭土地。另依行政程序法第8條揭諸之信賴保護原則，永康地政原於96年間複丈確定之界址即附圖二所示之ＡＢ連線，應仍有其效力，被上訴人即上訴人陳柏源對該界址之信賴亦應受保護。
㈡被上訴人即上訴人陳柏源所有之系爭房屋如附圖一編號Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分及系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示部分雖無權占用系爭土地，惟依民法第796條之1、第796條之2規定，鈞院應得准許被上訴人即上訴人陳柏源免於除去上開占用部分：
⒈民法第796條之1、第796條之2之立法意旨，乃在調整相鄰土
地利用上之權利義務關係，故凡房屋或與房屋價值相當之建築物均有其適用，並不以經合法建築之建築物為限；民法第796條之2之立法理由即謂：房屋以外建築物之價值超越房屋價值者，事所恆有，如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟，惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用民法第796條、第796條之1之規定，以期周延等語。是相鄰土地所有權人建築房屋或與房屋有相同價值之增建物、倉庫、停車場等建築物有越界之情形，應得適用民法第796條之1、第796條之2之規定，由法院衡平審酌是否免除占用人全部或一部之移去、變更義務；而本件系爭房屋係經合法建造之房屋，系爭鐵皮屋則係具有相當經濟價值之完整獨立建物，均應有上開規定之適用。
⒉系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分若經拆除，
系爭房屋之左前方2、3樓陽臺、左側4支樑柱及地下基礎結構（面積約為1.5公尺×1.5公尺）、左後方2、3樓後陽臺、前往系爭房屋3樓之唯一樓梯即均遭破壞，系爭房屋之樑柱基礎及結構勢將遭受嚴重毀損，甚而可能造成地板崩塌，結構上無法單獨拆除部分，被上訴人即上訴人陳柏源必須斥資由內支撐補強樑柱結構及重新建築，否則勢必危害整體建築物安全；而系爭鐵皮屋為獨立之完整建物，如附圖一編號Ａ所示部分為長約8公尺、寬約1至1.2公尺，面積為10平方公尺之長條形土地，範圍內有地基、樑柱、磚牆、不鏽鋼電動鐵捲門、門窗、廚房、水電管路、各式裝潢設備等裝置設施，因整體結構因素，若僅拆除占用部分，則上開設施及其經濟價值亦勢必遭破壞，而須大幅拆除再進行重建，花費至少在1,000,000元以上，對被上訴人即上訴人陳柏源之權益均損害甚鉅。而系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分共占用系爭土地5.03平方公尺，公告現值共為76,959元，系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示部分扣除與附圖一編號Ｅ所示重疊部分面積僅9.17平方公尺，公告現值為140,301元，可見拆除重建金額遠大於上訴人即被上訴人吳慇玲請求拆除上開占用部分之訴訟標的金額。另上訴人即被上訴人吳慇玲所有之系爭土地面積達267.02平方公尺，目前均為空地，縱使建築房屋亦應保留40％即106.8平方公尺之空地，被上訴人即上訴人陳柏源占用系爭土地之面積扣除重疊部分總計則僅有14.2平方公尺，故考量系爭土地之法定空地比例、容積率等因素，被上訴人即上訴人陳柏源占用系爭土地之部分影響上訴人即被上訴人吳慇玲土地之規劃使用甚微，是依民法第796條之1、第796條之2規定，審酌公共利益及當事人雙方之利益之結果，被上訴人即上訴人陳柏源請求免為移去或變更系爭占用部分，於法並無不合。
⒊另系爭房屋辦理保存登記時之建物複丈成果圖雖未標示系爭
房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之樓梯、水泥柱、陽臺、露臺等項，惟此係依地籍測量實施規則第273條、第276條規定，以各樓層牆面之外緣位置測量之結果，並非上述樓梯、水泥柱、陽臺、露臺非在系爭房屋原始設計之列。實則系爭房屋係經建築師設計並依設計內容建築完成，任何更動均將影響建物結構安全，且尚有外觀不可見之地下樑柱基礎結構，上訴人即被上訴人吳慇玲臆測主張系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之樓梯、水泥柱、陽臺、露臺均無支撐功能，縱使拆除亦不影響系爭房屋結構安全云云，自不足採。
㈢縱認本件無民法第796條之1、第796條之2規定之適用，上訴
人即被上訴人吳慇玲請求拆除系爭占用部分，亦屬權利濫用，不應准許：
⒈權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利
行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。本件系爭土地面積為267.02平方公尺，最寬處則達15.5公尺；而系爭占用部分縱加計鄰近空地，亦僅係長約24公尺、最寬處僅1.25公尺，面積約20平方公尺之狹長三角形地形，影響上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地之建築使用甚微，然若拆除系爭占用部分，對系爭房屋或鐵皮屋之結構、外觀及基礎卻將有嚴重影響，並將造成被上訴人即上訴人陳柏源之巨大損害。又被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭占用部分再予重建之金額，亦遠超過系爭占用部分土地之公告現值，已如前述，上訴人即被上訴人吳慇玲徒以會計使用之固定資產耐用年數表主張系爭房屋已因折舊而毫無價值，可隨時拆除云云，令人匪夷所思，足見上訴人即被上訴人吳慇玲執意要求被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭占用部分，顯然有違民法第148條第1項之意旨，而構成權利濫用。
⒉另上訴人即被上訴人吳慇玲既於本件上訴時追加請求，聲明
若未獲判決命被上訴人即上訴人陳柏源拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，即訴請被上訴人即上訴人陳柏源給付相當於租金之不當得利等語，更可證明上開占用部分並不影響上訴人即被上訴人吳慇玲對系爭土地之規劃使用，上訴人即被上訴人吳慇玲執此訴請被上訴人即上訴人陳柏源拆除上開占用部分，應係權利之濫用，不應准許。
㈣再若鈞院認被上訴人即上訴人陳柏源就無權占用而免予拆除
之部分，有返還上訴人即被上訴人吳慇玲相當於租金之不當得利之義務，被上訴人即上訴人陳柏源認應依土地法第97條、第105條規定，以系爭土地之申報地價10％及實際占用之面積，計算被上訴人即上訴人陳柏源每年應給付之金額。
三、原審對於上訴人即被上訴人吳慇玲之請求，判決被上訴人即上訴人陳柏源應將坐落於系爭土地上、如附圖一編號Ａ所示面積10平方公尺之鐵皮屋拆除，將該部分土地騰空交還於上訴人即被上訴人吳慇玲，而駁回上訴人即被上訴人吳慇玲其餘拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分地上物及交還土地之請求，並就上訴人即被上訴人吳慇玲勝訴部分分別為准、免假執行之宣告。上訴人即被上訴人吳慇玲不服，就其敗訴部分提起上訴，並追加請求，聲明：㈠原判決不利於上訴人即被上訴人吳慇玲部分廢棄，㈡上開廢棄部分，請求判決被上訴人即上訴人陳柏源應將附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之地上物均予拆除，並將該等土地騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲，㈢如未能受前述有利判決，請求判決被上訴人即上訴人陳柏源應自本件起訴時起至交還上開土地之日止，每年給付上訴人即被上訴人吳慇玲相當於租金之不當得利25,682元；被上訴人即上訴人陳柏源就此則聲明：請求駁回上訴人即被上訴人吳慇玲之上訴。而被上訴人即上訴人陳柏源就伊敗訴部分亦表不服而提起上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人即上訴人陳柏源部分廢棄，㈡上開廢棄部分，請求駁回上訴人即被上訴人吳慇玲於第一審之訴；上訴人即被上訴人吳慇玲就此則聲明：請求駁回被上訴人即上訴人陳柏源之上訴。
四、下列事項為兩造所不爭執，且有上訴人即被上訴人吳慇玲提出之土地登記第一類謄本、系爭土地之地籍圖謄本，及被上訴人即上訴人陳柏源提出之系爭房屋之使用執照等資料為證（原審卷第8至9頁、第40頁），並有原審會同兩造至系爭土地現場勘驗之勘驗筆錄、現場照片，與永康地政所繪製如附圖一所示之複丈成果圖附卷可查（原審卷第102至113頁、第156至159頁、第161頁），復經本院依職權調取系爭確定界址事件之歷審卷宗核閱無誤，堪信為真實：
㈠系爭土地為上訴人即被上訴人吳慇玲所有，西側相鄰之臺南
市○○區○○段○○○○號土地則為被上訴人即上訴人陳柏源所有。
㈡兩造間就上開兩筆土地之界址曾有爭執，前經被上訴人即上
訴人陳柏源於98年間向本院請求確認界址，經本院以98年度新簡字第497號、98年度簡上字第186號請求確認界址事件繫屬在案，並判決上開兩筆土地之界址應為附圖二所示之ＤＥ連線確定。
㈢被上訴人即上訴人陳柏源所有如附圖一編號Ａ所示之鐵皮屋
、編號Ｂ所示之樓梯、編號Ｃ所示之水泥柱、編號Ｄ所示之陽臺及編號Ｅ所示之露臺均占用上訴人即被上訴人吳慇玲所有之系爭土地。
㈣如附圖一編號Ａ所示之鐵皮屋係於95年9月間增建，如附圖
一編號Ｂ所示之樓梯、編號Ｃ所示之水泥柱、編號Ｄ所示之陽臺及編號Ｅ所示之露臺則於69年5月前即已興建完成。㈤被上訴人即上訴人陳柏源於興建包含上開占用部分在內之系爭房屋或鐵皮屋前，並未向地政機關申請指界或鑑界。
五、上訴人即被上訴人吳慇玲主張被上訴人即上訴人陳柏源所有系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示之部分，及系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之部分均無權占用上訴人即被上訴人吳慇玲所有之系爭土地，被上訴人即上訴人陳柏源應將上開地上物拆除，而將該等土地騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲；若鈞院認被上訴人即上訴人陳柏源無須拆除附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，則應由被上訴人即上訴人陳柏源自本件起訴時起至交還該等土地之日止，每年給付以上訴人即被上訴人吳慇玲不能利用之土地面積共15.66平方公尺，依系爭土地之公告現值10％所計算相當於租金之不當得利等情，則均為被上訴人即上訴人陳柏源所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應進而審究者。厥為：㈠被上訴人即上訴人陳柏源所有之系爭占用部分，有無合於民法第796條之1、第796條之2規定得免為移去之情形？㈡上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭占用部分之地上物，有無違反民法第148條規定之權利濫用之情形？上訴人即被上訴人吳慇玲上開拆除系爭占用部分之地上物之請求，應否准許？㈢如認附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示占用部分不需拆除，則上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源每年須給付相當於租金之不當得利25,682元，有無理由？經查：
㈠系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，合於民法
第796條之1第1項之規定，得免為移去；但系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示部分則未合於民法第796條之1、第796條之2規定，上訴人即被上訴人吳慇玲訴請拆除為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭土地為上訴人即被上訴人吳慇玲所有，被上訴人即上訴人陳柏源所有之系爭占用部分則占用系爭土地之局部，且無合法占有使用之權源等情，為兩造所不爭執，是上訴人即被上訴人吳慇玲依民法第767條第1項規定，請求被上訴人即上訴人陳柏源將無權占用系爭土地之如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分之地上物拆除，並將該等土地騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲，自非無據。
⒉惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前2條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第796條第1項前段、第796條之1第1項及第796條之2分別定有明文。另修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之；修正之民法第796條之2規定，於民法物權編修正施行前具有與房屋價值相當之其他建築物，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3、第8條之4亦分別有明文規定。考其立法意旨，乃因對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人雖得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，但土地所有人故意逾越地界者，則不適用上開規定，始為公平；又房屋以外建築物之價值超越房屋價值者，事所恆有，如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟，惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等，亦得準用民法第796條、第796條之1之規定，以期周延。本件系爭房屋如附圖一編號Ｂ所示之樓梯、編號Ｃ所示之水泥柱、編號Ｄ所示之陽臺及編號Ｅ所示之露臺均係系爭房屋整體建築之一部分，有兩造各自提出之現場照片可供參佐（原審卷第54頁、第62頁，本院卷第14頁、第45至46頁、第129至130頁），其拆除與否自將影響系爭房屋建築之完整性，被上訴人即上訴人陳柏源亦勢須就拆除後之剩餘建築進行修補或補強，對被上訴人即上訴人陳柏源之權益影響難謂不重大；而系爭土地面積共267.02平方公尺，附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分之面積總共則僅有5.03平方公尺，僅占系爭土地約1.8％，占用範圍尚屬有限，且係位於系爭土地與被上訴人即上訴人陳柏源所有土地之交界處，上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地之其餘部分自仍可為完整而充分之利用，參酌系爭土地位於住宅區內，建蔽率不得大於60％乙節，亦有臺南市政府工務局101年11月9日南市工管二字第0000000000號函在卷可參（本院卷第119頁），是上訴人即被上訴人吳慇玲若有使用系爭土地建築房屋之需求，亦應保留約106.81平方公尺之法定空地，並非可將系爭土地全數面積用於建築房屋，足認被上訴人即上訴人陳柏源所有如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分雖屬無權占用系爭土地，然尚不致發生使上訴人即被上訴人吳慇玲無法建築房屋或建築面積被迫縮小等情形，亦即對上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地之規劃使用，應尚無足以損及其權益之重大影響。從而，本院審酌如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分既屬目前仍可供正常居住使用之系爭房屋整體建築之一部分，若予拆除，對系爭房屋之經濟價值非無相當減損，自有害於社會經濟，又衡之被上訴人即上訴人陳柏源若須拆除上開部分，勢須就系爭房屋遭拆除後之剩餘部分進行修補，而有相當之勞費支出，然若被上訴人即上訴人陳柏源得免予移去上開部分，對上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地之規劃使用尚難認有何明顯不利之影響等情，認應准許被上訴人即上訴人陳柏源免為移去如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分之越界建築，始屬相當，上訴人即被上訴人吳慇玲訴請被上訴人即上訴人陳柏源拆除上開占用部分並交還土地，自難允准。上訴人即被上訴人吳慇玲雖主張系爭房屋將屆行政院所頒固定資產耐用年數表之耐用年數，不具價值，縱使拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，亦難認有何影響；且因被上訴人即上訴人陳柏源無權占用之上開部分加計相鄰之土地，總計有長約13.05公尺、寬約1.2公尺，即面積約15.66平方公尺之土地無法由上訴人即被上訴人吳慇玲充分使用，主張被上訴人即上訴人陳柏源不得要求適用民法第796條之1之規定云云。惟固定資產之耐用年數，僅係固定資產計算折舊時之準據，且縱逾耐用年限亦仍有其殘值，於資產保存狀態良好之情形下，自社會經濟之觀點而言更仍有相當之利用價值，尚無從僅以系爭房屋將屆耐用年數，即認系爭房屋毫無經濟價值可言，如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分若遭拆除，自有損於系爭房屋之完整性，而將減損系爭房屋之價值無疑；另被上訴人即上訴人陳柏源無權占用如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分經鑑定面積既僅有5.03平方公尺，自應以此鑑定結果為據，上訴人即被上訴人吳慇玲自行計算以
15.66平方公尺為無權占用面積，自無可採。⒊再上訴人即被上訴人吳慇玲雖又主張被上訴人即上訴人陳柏
源建築系爭房屋時並未依法申請鑑界，對系爭房屋可能逾越地界乙事顯有預見且不違背其本意，依民法第796條之1第1項但書規定，不得請求免於移去如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之占用部分云云；惟依我國民間建築房屋之習慣，房屋建築前因一時便利而未申請鑑界即行建築之情形，雖未必為常態，然亦非罕見，且此舉或有違相關建築管理法規，但若無其他事證，仍不足直接推認房屋所有人於建築時即有逾越地界建築之不確定故意。參酌被上訴人即上訴人陳柏源於興建房屋時曾委請建築師進行設計，亦有伊於原審提出之設計圖在卷足憑（原審卷第50至53頁），則被上訴人即上訴人陳柏源既已曾委請專業人士處理系爭房屋之建築事宜，更難僅以伊未申請鑑界，即逕行推認被上訴人即上訴人陳柏源有逾越地界建築之故意。又衡以系爭房屋如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分，並未逾越上訴人即被上訴人吳慇玲之父於系爭土地上設置之水泥板圍牆乙事，為兩造所不爭執（參本院卷第97頁正面），而永康地政於96年7月26日因上訴人即被上訴人吳慇玲之申請而進行複丈測量時，所確定之界址即為該水泥板圍牆旁，與國土測繪中心嗣後鑑定之界址確有不同，此係因施測範圍大小、使用工具及套繪基準不同所致等情，亦有系爭確定界址事件中永康地政99年5月26日所測量字第0000000000號函附卷可查（本院卷第20頁），是被上訴人即上訴人陳柏源辯稱系爭占用部分係在系爭土地進行地籍圖重測後發生界址爭議始衍生之問題，伊興建系爭房屋時並無越界之故意等語，確屬有據；而上訴人即被上訴人吳慇玲之父設置上開水泥板圍牆之時間固係在系爭房屋建築完成之後，復無從逕認上開水泥板圍牆係單純區隔或作為兩造土地界標使用，然本件兩造間前有界址爭議，該案中不同地政機關間因使用儀器之精密度、測量方式等因素，亦曾就界址為相異之判斷，更難期待不具測量專業背景之被上訴人即上訴人陳柏源於興建系爭房屋時得預見嗣後土地重測所確定界址之結果，上訴人即被上訴人吳慇玲主張被上訴人即上訴人陳柏源興建系爭房屋時故意逾越地界，不能適用民法第796條之1第1項規定免予拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示無權占用之部分云云，尚屬無由。
⒋至被上訴人即上訴人陳柏源所有之系爭鐵皮屋雖屬獨立之建
築物，且係供作為車庫及廚房使用，有原審至現場勘驗時拍攝之照片及被上訴人即上訴人陳柏源自行提出之照片可資參照（原審卷第112至113頁、第125至128頁，本院卷第127至128頁），應認系爭鐵皮屋係屬與房屋價值相當之建築物，則系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示越界建築之部分，是否有民法第796條之1、第796條之2規定之適用，應予審酌。經查系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示部分占用系爭土地之面積達10平方公尺，且係位於系爭土地臨路之部分，依一般社會交易觀念，顯已占用系爭土地較具經濟價值及利用性之位置，與前述附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分係位於系爭土地內部與其他土地之交界處，對上訴人即被上訴人吳慇玲就系爭土地之規劃使用影響較為有限之情形自屬有別，則如附圖一編號Ａ所示無權占用之部分若不予拆除，對上訴人即被上訴人吳慇玲之權益影響顯然較鉅。參以民間以鐵皮搭建建物而未申請建造執照興建房屋者，主要目的多係為求建築之便利及建築費用之節省，而著眼於鐵皮建物建築費用較為低廉、搭建方式較為簡易之特點進行利用，其價值及保存必要性自遠低於ＲＣ結構之房屋；本件系爭鐵皮屋既屬被上訴人即上訴人陳柏源於系爭房屋之外自行以鐵皮、磚塊等物搭建之獨立建物，衡情其經濟交易價值自低於ＲＣ結構之系爭房屋，以現今之建築技術亦極易改建或整修，若拆除部分後固需修補，然對被上訴人即上訴人陳柏源之權益影響仍屬有限，被上訴人即上訴人陳柏源空言辯稱若伊拆除如附圖一編號Ａ所示部分再予重建，耗費如何之鉅云云，既無客觀依據，自無從逕予憑採。是本院衡酌上情，認若拆除如附圖一編號Ａ所示部分，被上訴人即上訴人陳柏源雖須負擔系爭鐵皮屋之若干整建費用，然以系爭鐵皮屋之經濟價值、上訴人即被上訴人吳慇玲利用系爭土地臨路部分之權益，及被上訴人即上訴人陳柏源因拆除附圖一編號Ａ所示部分之損害相較，被上訴人即上訴人陳柏源仍應移去如附圖一編號Ａ所示無權占用之部分，並將該土地騰空交還上訴人即被上訴人吳慇玲，始屬合理；亦即附圖一編號Ａ所示部分並無適用民法第796條之1、第796條之2規定得免為移去之情事。
㈡上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除
如附圖一編號Ａ所示無權占用之部分，尚未構成權利濫用之情形：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固有明文；然查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例意旨參照）。是權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可；行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。而所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦有明文，民法第767條所定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權等權利，即係基於所有人得排他的使用所有物之權能而來；上訴人即被上訴人吳慇玲所有之系爭土地既遭他人無權占用，則其本於所有權人之地位行使所有權之上開權能請求排除侵害，僅係為求回復其對於系爭土地得完整自由使用、收益、處分之權利，而屬適法之權利行使，除非有相當之佐證足認其所為係構成權利濫用，自難僅以上訴人即被上訴人吳慇玲訴請排除侵害之結果，將使被上訴人即上訴人陳柏源拆除如附圖一編號Ａ所示無權占用之部分，即逕認上訴人即被上訴人吳慇玲有何違反誠信原則，或以損害被上訴人即上訴人陳柏源為主要目的之情形可言。
⒉況本院前已衡酌社會經濟及兩造當事人之權益，認被上訴人
即上訴人陳柏源應將附圖一編號Ａ所示之無權占用部分予以拆除，較為公允，而認此部分尚無適用民法第796條之1、第796條之2規定之餘地，更無從認上訴人即被上訴人吳慇玲上開物上請求權之行使有何自己所得利益甚少，而被上訴人即上訴人陳柏源或國家社會所受損失極大之情事。是上訴人即被上訴人吳慇玲為自己所有權完整之利益而行使物上請求權，縱於被上訴人即上訴人陳柏源之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無何濫用權利之虞，被上訴人即上訴人陳柏源辯稱上訴人即被上訴人吳慇玲訴請伊拆除如附圖一編號Ａ所示之占用部分，係構成權利之濫用云云，自無足採。
㈢上訴人即被上訴人吳慇玲就被上訴人即上訴人陳柏源免為移
去之如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示無權占用部分，請求被上訴人即上訴人陳柏源每年給付相當於租金之不當得利至返還該等土地之日為止，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。至民法第796條之1第1項、第796條之2雖規定法院得免除越界建築房屋所有人之移去或變更義務，但此僅係考量公共利益及當事人利益後，為維護公共利益，及避免因移除或變更導致損害過鉅，有害於社會經濟所為之衡平決定，非占用人因此取得合法占有之權源，即仍屬無權占有，除準用民法第796條規定，土地所有權人得請求給付償金外，如土地所有權人主張不當得利之法律關係，請求占用人負返還不當得利之義務，自仍非法所不許。本件被上訴人即上訴人陳柏源無法律上之原因，占用如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分5.03平方公尺，消極減免其應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致上訴人即被上訴人吳慇玲受有相當於租金之損害，揆之前揭判例意旨，顯已構成不當得利，上訴人即被上訴人吳慇玲自得請求返還。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限；該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，是城市地方土地之租金，應以不超過其申報地價年息10％為限。第按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，復各為土地法施行法第25條前段、土地法第148條所明定。而上開10％之限制，乃指基地租金之最高限額而言；亦即基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年臺上字第855號判例、68年臺上字第3071號判例意旨參照）。
查系爭土地臨接臺南市○○區○○街，鄰近之主要道路有中山北路、永大路，交通便利，距離系爭土地100公尺至500公尺之範圍內即有全聯福利中心、公車站、學校、菜市場、郵局及銀行等，生活機能健全，商業活動頻繁等情，有上訴人即被上訴人吳慇玲提出之地圖、現場照片及街道圖附卷可佐（本院卷第56至57頁、第60至66頁），且為被上訴人即上訴人陳柏源所不爭執（參本院卷第97頁反面）；被上訴人即上訴人陳柏源復表示願以申報地價之10％計算其利用如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示土地之利益，是本院審酌系爭土地之位置、周遭工商發展之程度、被上訴人即上訴人陳柏源利用上開土地之經濟價值及所得利益等情狀，認上訴人即被上訴人吳慇玲請求相當於租金之不當得利之數額，以系爭土地申報地價之10％計算，始屬合理。而系爭土地於100年及101年之申報地價均為每平方公尺1,760元乙情，有永康地政以101年10月3日所地價字第0000000000函所附之申報地價資料存卷可資查考（本院卷第108至109頁）；依此計算，被上訴人即上訴人陳柏源自本件起訴時起至交還上開土地之日前，每年應給付上訴人即被上訴人吳慇玲相當於租金之不當得利應為885元（計算式：申報地價每平方公尺1,760元×占用面積5.03平方公尺×10％≒885元）。上訴人即被上訴人吳慇玲主張應以其遭被上訴人即上訴人陳柏源以附圖一編號Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分無權占用系爭土地，而一併不能利用之土地面積共15.66平方公尺，及以系爭土地之公告土地現值10％計算被上訴人即上訴人陳柏源每年應給付之相當於租金之不當得利之金額云云，均與前揭說明未合，不能准許。
⒊從而，上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏
源給付自本件起訴時即100年6月27日起至交還如附圖一編號
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利885元之部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則尚難允准。
六、綜上所述，上訴人即被上訴人吳慇玲依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭鐵皮屋如附圖一編號Ａ所示無權占用之部分，並將該部分土地騰空交還，為有理由，自應准許；而上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除系爭房屋如附圖一編號
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示無權占用之部分，則因本院審酌公共利益及兩造權益之結果，認此部分合於民法第796條之1第1項免為移去之規定，上訴人即被上訴人吳慇玲此部分請求即無理由，不應准許。原審以系爭占用部分均屬無權占用，且均無民法第796條之1、第796條之2規定之適用，惟上訴人即被上訴人吳慇玲請求拆除如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分構成權利濫用，不能允准，僅上訴人即被上訴人吳慇玲請求被上訴人即上訴人陳柏源拆除如附圖一編號Ａ所示部分係屬有據等為由，為上訴人即被上訴人吳慇玲一部勝訴之判決，就上訴人即被上訴人吳慇玲敗訴部分之理由固有未洽，然結論尚無不同，仍應維持；就被上訴人即上訴人陳柏源敗訴部分之判決則無不合。故兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決認定有誤，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回上訴。另上訴人即被上訴人吳慇玲於第二審程序追加請求，而依據不當得利之法律關係，請求被上訴人即上訴人陳柏源給付自本件起訴時即100年6月27日起至交還如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分之土地之日止，按年給付上訴人即被上訴人吳慇玲相當於租金之不當得利885元，洵屬正當，應予准許；逾越上開範圍之請求則均無理由，應予駁回。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件上訴人即被上訴人吳慇玲及被上訴人即上訴人陳柏源之上訴均無理由，第二審訴訟費用應由兩造各自負擔，爰判決如主文第4項所示。至上訴人即被上訴人吳慇玲於第二審程序追加請求之部分，係以一訴附帶請求被上訴人即上訴人陳柏源給付相當於租金之不當得利，依民事訴訟法第77條之2第2項規定意旨，不併算訴訟標的之價額（最高法院96年7月17日96年度第4次民事庭會議決議意旨參照），是上訴人即被上訴人吳慇玲追加請求之部分，原不影響本件訴訟標的價額及裁判費之計算，是其此部分勝敗情形尚無涉於本件訴訟費用負擔之認定，附此敘明。
八、結論：本件兩造之上訴均無理由，上訴人即被上訴人吳慇玲於第二審追加之訴則一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡孟珊
法 官 周素秋法 官 蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 黃瓊蘭