臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第201號上 訴 人 邱作瑛（即林玉崑之承當訴訟人）被上訴人 第一商業銀行股份有限公司金城分行法定代理人 杜松哲訴訟代理人 許世烜律師
莊志剛律師上列當事人間請求請求確認債權存在事件，上訴人對於民國101年11月15日本院台南簡易庭101年度南簡字第1004號民事簡易判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾伍萬捌仟元，及自民國一００年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審、二審訴訟費用新臺幣玖仟陸佰伍拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹：程序部分：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人於訴訟中已由許乙清變更為杜松哲，且杜松哲已依法於民國102年7月23日具狀向本院聲明承受訴訟，合於前揭規定，應予准許。
二、再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件由訴外人泰發興業有限公司（下稱泰發公司）所簽發、發票日期100年6 月30日、票據號碼CA0000000、面額金額新臺幣（下同）358 ,000元、付款人為被上訴人之支票（下稱系爭支票）原為林玉崑所持有，惟林玉崑於上訴後，於102年8月29日將系爭支票債權讓與上訴人邱作瑛，上訴人乃於102年9月6日通知被上訴人，並於102年9月26日具狀向本院聲請承擔訴訟，且為兩造所同意（本院卷第194-197頁、第206頁背面），核與上開規定相符，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第1項分別定有明文。且前開規定依同法第436條之1第3項之規定，於簡易第二審訴訟程序準用之。本件上訴人上訴時之聲明為：「原判決廢棄。」嗣分別於102年1月2日、102年2月20日準備程序期日當庭變更訴之聲明為：『一、原判決廢棄。二、確認訴外人泰發公司為掛失止付支票（即系爭支票）100年7月1日寄存被上訴人「其他應付款-掛失止付備付款」帳戶358,000元之寄託債權存在』、『一、原判決廢棄。二、確認訴外人泰發公司為掛失止付支票（即系爭支票）100年9月22日寄存被上訴人「其他應付款-掛失止付備付款」帳戶358,000元之寄託債權存在』，其後於102年10月15日準備程序期日又當庭變更訴之聲明為：「一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人358,000元，及自100年9月22日（第2次提示日期）起，按年息百分之5計算之利息。」核其請求之基礎事實同一，僅係擴張應受判決事項之聲明，復為被上訴人所同意（本院卷第206頁背面），揆諸上開規定，尚無不合，亦應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人持有訴外人泰發公司所簽發、發票日期100年6月30日
、票據號碼CA0000000、面額金額358,000元、付款人為被上訴人之支票（即系爭支票）乙紙，經100年7月1日向付款人即被上訴人提示後，系爭支票竟因遭訴外人泰發公司聲請掛失止付而未獲付款。嗣上訴人另於100年9月22日、100年11月24日、100年12月13日行使支票權利重為提示，然均經被上訴人以拒絕往來戶為由拒絕付款，惟該掛失止付款一直在被上訴人掛失止付款專戶凍結中，上訴人依票據文義行使權利，被上訴人一再拒絕支付。
㈡依票據法施行細則第5條第5款及票據掛失止付處理準則第12
條規定，票據經聲請掛失止付，而由付款銀行將票據金額如數留存者，該止付保留款已暫時自原支票存款戶脫離，以待將來向票據權利人為給付。本件系爭支票既經發票人存入掛失止付款，即屬專款專用，被上訴人即付款人非經該款指定兌付支票持有人即上訴人之同意，不得動支該筆特定用途之存款。再者，系爭支票由發票人即訴外人泰發公司辦理掛失止付，致上訴人於100年7月1日向被上訴人為付款提示時遭其以掛失止付為由退票，而被上訴人既已依規定將系爭支票止付款如數保留，則此項保留款不因嗣後泰發公司於100年7月29日遭票據交換所為拒絕往來處分而終止，且被上訴人亦不得以拒絕往來為原因而動用該止付保留款。又縱訴外人泰發公司遭票據交換所為拒絕往來處分之公告，然依中央銀行管理票據交換業務辦法第33條規定結清帳戶，對於拒絕往來後提示之票據不予付款，並依支票存款往來契約約定終止契約，亦僅對終止後發生效力，仍不得違背票據法施行細則第5條第5項之規定動支該掛失止付保留款，是被上訴人拒絕鈞院101年度司執字第6451號給付票款強制執行事件所核發之執行命令，並以系爭支票存款債權已因約定抵銷而消滅為由提出異議，顯有誤會。
㈢甲種存款戶對銀錢業雖負有債務，然在存戶終止其與銀錢業
者所訂之甲種活期往來契約前，銀錢業者對該存戶並無返還存款之義務，即與民法第334條得抵銷之要件不合，亦不能依預定抵銷之特約主張與存款抵銷，庶幾支票制度之安全與信用得以確保。本件系爭支票止付保留款既係被上訴人於終止與訴外人泰發公司甲種活期存款往來契約前所保留，則為被上訴人終止契約前所負應支付之債務，僅因訴外人泰發公司掛失止付而保留，不因嗣後泰發公司遭拒絕往來而有影響，故被上訴人自不得主張以其對泰發公司之債權，與該止付保留款抵銷，以確保支票制度之安全。又發票人簽發支票委託銀錢業者或信用合作社，於見票時支付與受款人或執票人，其性質為民法第269條第1項向第三人為給付之契約，且此種向第三人給付之契約，殊不因票據權利人掛失止付而改變其性質；且約定應向第三人為給付之債務人不得以其債務與他方當事人對自己之債務為抵銷，民法第341條亦定有明文，是以，被上訴人自不得以其對泰發公司之債權，與泰發公司該項止付保留款為抵銷。
㈣並聲明：確認訴外人泰發公司為掛失止付支票（即系爭支票
）100年7月1日寄存被上訴人「其他應付款-掛失止付備付款」帳戶358,000元之寄託債權存在。
二、被上訴人於原審辯稱：㈠訴外人泰發公司雖曾於100年7月1日前往被上訴人之營業處
所辦理系爭支票之掛失止付通知，惟至100年7月6日止，並未有包括泰發公司及上訴人等票據權利人向被上訴人提出已為公示催告之證明，是以，依票據法第18條第2項規定，由泰發公司所為之止付通知已然失效。從而，被上訴人即無從依票據法施行細則第5條為止付後之處理。
㈡抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立
及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制。本件被上訴人於100年1月4日與訴外人泰發公司成立消費借貸契約，貸款額度分別為l,000,000元及9,000,000元（合計10,000,000元），還款期間約定為100年l月5日起至101年l月5日止；其後泰發公司另以國內信用狀向被上訴人貸款，被上訴人於100年6月9日分別借予泰發公司497,906元與4,481,152元（合計4,979,058元），並以100年11月23日為到期日，故被上訴人對泰發公司之借款債權，總計為14,979,058元，及至被上訴人於100年9月22日就系爭支票存款行使抵銷之時，被上訴人對泰發公司尚有13,523,368元之借款債權存在，因訴訟仍未終結，故此帳戶暫予凍結。
㈢又依訴外人泰發公司與被上訴人於100年1月4日所簽訂之約
定書第5條第2款、第7條分別約定：「立約人對貴行所負之一切債務，如有下列情形之一時，無須由貴行事先通知催告，貴行得隨時收回部分借款或減少對立約人之授信額度或縮短借款期限視為全部到期：㈡依破產法聲請和解、聲請破產宣告、聲請公司重整、經票據交換所通知拒絕往來、停止營業、清理債務時。」、「立約人同意貴行得將立約人寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，逕行抵銷立約人對貴行所負之一切債務，縱其清償期尚未屆至者亦同。」而訴外人泰發公司已於100年7月29日經票據交換所以台票通字第0085號通知列為拒絕往來戶，是其對被上訴人之借款債務，已視為全部到期。又被上訴人於100年9月22日以會計科目「其他應付款」將原本置於止付票據留存款帳戶中之上開泰發公司358,000元支票存款匯出，並以會計科目「其他預收款」將此一款項匯入抵銷借戶之方式轉帳付訖，在帳上逕予抵銷之。從而，被上訴人對本院南院勤101年度司執妥字第6451號執行命令聲明異議，即為有理由。
㈣上訴人固主張訴外人泰發公司對被上訴人係甲種活期存款往
來，被上訴人不得以自己對泰發公司之債權與泰發公司對被上訴人之甲種活期存款返還請求權互相抵銷云云，惟金融業者與存戶間「終止甲種活期存款往來契約前」，金融業者固不得與存戶互相抵銷其債權債務，然在金融業者與存戶間之甲種活期存款往來契約業已終止消滅時，即不能限制金融業者對其存戶主張抵銷。本件被上訴人與泰發公司間之甲種活期存款往來約定業於100年7月29日因泰發公司遭票據交換所公告拒絕往來，則被上訴人與泰發公司間甲種活期存款往來約定即告終止。因此，在泰發公司遭票據交換所公告拒絕往來後，在拒絕往來期間內之100年9月22日，因被上訴人與泰發公司間甲種活期存款往來契約已終止消滅，故被上訴人於此時主張抵銷於法無違。
㈤並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人358,000元，及自100年9月22日（第2次提示日期）起，按年息百分之5計算之利息。其上訴理由略以：
㈠系爭支票到期日為100年6月30日，而被上訴人於100年7月1
日接獲上訴人提示系爭支票時即已知悉系爭支票並未遺失，卻仍於同日接受訴外人泰發公司聲請對系爭支票之掛失止付，顯已違反票據掛失止付處理規範第6條：「票據如已兌付，付款行庫應拒絕受理掛失止付。」之規定，且被上訴人竟將系爭支票以掛失止付為由退票，並將掛失止付申請書送交台灣票據交換所登載，致上訴人之票據債權受有無法受償之損害。嗣上訴人於100年9月22日向被上訴人為第2次付款之提示（上訴人係於100年9月21日上午將系爭支票存入上訴人所有之中國信託商業銀行帳戶，被上訴人於100年9月22日上午前往票據交換所取回系爭支票），復經被上訴人以存款不足及拒絕往來戶為由拒絕付款，惟上訴人提示系爭支票時，該筆票款尚於被上訴人之掛失止付保留款內，詎被上訴人見上訴人提示系爭支票兌現保留款時，竟於同日以其對泰發公司有債權為由將保留款逕予抵銷，致上訴人所提示之系爭支票再次無法兌現。
㈡被上訴人以訴外人泰發公司未於止付通知後5日內提出已為
聲請公示催告之證明致止付通知失其效力為由（票據掛失止付處理規範第4條參照），而主張對訴外人泰發公司有債權債務關係，並將該止付保留款行使抵銷。然此舉亦已違反票據法施行細則第5條第5項：「經止付之金額，應由付款人留存，非依本法第19條第2項之規定，或經占有票據之人及止付人之通知，不得支付或由發票人另行動用。」之規定，蓋對於已合法提示之支票，僅因掛失止付而未付款者，若止付通知嗣後失效或確定不合法時，應依票據法施行細則第5條第5項規定辦理，不得令發票人提領動用該留存款，付款人應本於執票人先前之合法提示負直接付款之責，付款人對於執票人所負「依留存款金額付款」之債務並非票據債務，自不得以執票人未再行提示或發票人經拒絕往來、已終止付款委託等事由，拒絕付款；掛失止付期間，如有合法提示之執票人，則該留存款之屬性已非單純發票人之存款，為保障合法提示人之權利，非經票據占有人及止付人之同意，不得支付或由發票人動用，此觀票據法施行細則第5條第5項規定自明。是以，本件訴外人泰發公司所為之止付通知既已失其效力，則依票據法施行細則第5條第5項規定，執票人先前已合法提示，該留存款非經票據占有人及止付人之同意，不得支付或由發票人動用，亦即該留存款不得逕撥回發票人泰發公司之帳戶；且上訴人既已合法提示支票而行使票據權利，依票據法第143條前段規定，付款人即被上訴人應本於上訴人先前之合法提示，將原留存之款項支付予上訴人，完結付款程序方屬正當。從而，被上訴人於系爭支票掛失止付失效後，將該留存款回撥訴外人泰發公司帳戶，並以其與訴外人泰發公司有債權關係而逕予抵銷，顯然違法而無效。
㈢按通知止付人雖曾向付款行庫提出已為公示催告聲請之證明
，但占有票據之人或通知止付人提出該公示催告之聲請被駁回或撤回或其除權判決之聲請被駁回確定或撤回或逾期未聲請除權判決之證明者，止付通知失其效力，該止付之票據恢復付款。票據掛失止付處理規範第13條定有明文。然該條所定「該止付之票據恢復付款」，係指於持有票據人提示該曾經止付之票據，請求付款時，付款人應即付款而言，非謂票據付款人得置票據法施行細則第5條第5項之規定於不顧，而令發票人提領動用該留存款。本件上訴人持系爭支票於100年7月1日、9月22日向被上訴人為付款之提示，卻遭被上訴人分別以票據經掛失止付、存款不足及拒絕往來戶為由退票，而依上開說明，上訴人既已具備合法票據權利人之資格，則不論嗣止付通知失其效力抑或自始無效，付款障礙均已消滅，被上訴人焉有一再拒絕上訴人請求之理？㈣又掛失止付備付款僅票據占有權利人可提領動用，非發票人
可任意動用之存款，故掛失止付備付款已非發票人之存款，發票人之債權人無權對掛失止付備付款強制執行分配受償。另掛失止付備付款專戶性質上係受止付者特別委任，於有票據掛失止付處理規範第13條、14條之情形（即有除權判決或撤回或駁回公示催告之聲請時），始能付款，任何人不能動用該款，即使原止付存款者亦不能領回，易言之，掛失止付備付款係有條件限制取款，蓋發票人要將該款存入「掛失止付備付款帳戶」時有指明票據發票日期、票號及金額，因此須全部符合要件才可領取，具有利他契約性質，與一般存戶存款不同，發票人已對該掛失止付支票付款，並將該款項委託付款人保管以日後對票據權利人付款，故掛失止付備付款真正之權利人係票據占有人，非任何票據或支票存款戶或支票存款戶之債權人可任意動用領取。
㈤票據經聲請掛失止付，而由付款銀行將票據金額如數留存者
，該止付保留款已暫時自原支票存款戶脫離，以待將來向票據權利人為給付之用意至明，故此項止付保留款不因嗣後泰發公司於100年7月29日遭票據交換所為拒絕往來處分而終止，且系爭支票止付保留款既係被上訴人於終止與泰發公司甲種活期存款往來契約前所保留，則為被上訴人終止契約前所負應支付之債務，僅因泰發公司掛失止付而保留，不因嗣後泰發公司遭拒絕往來而有影響。又甲種存款戶對銀錢業雖負有債務，然在存戶終止其與銀錢業者所訂之甲種活期往來契約前，銀錢業者對該存戶並無返還存款之義務，即與民法第334條得抵銷之要件不合，亦不能依預定抵銷之特約主張與存款抵銷，至為明確，因此被上訴人對訴外人泰發公司有債權關係而將止付保留款行使抵銷係不合法，被上訴人對訴外人泰發公司之債權仍應存在。
㈥按付款人於發票人之存款或信用契約所約定之數足敷支付支
票金額時，應負支付之責。但收到發票人受破產宣告之通知者，不在此限，票據法第143定有明文。又支票發票人簽發一定之金額，委託銀錢業者於見票時無條件支付與受款人或執票人，其性質為民法第269條第1項規定向第三人為給付之契約，支票之受款人或執票人係該委託付款契約之第三人，得依此項契約關係為付款之請求，付款人無故拒絕付款，自僅負債務不履行之責任（最高法院65年度台上字第2164號判例意旨可資參照）。準此，倘發票人之存款或信用契約所約定之數足敷支付支票金額，且付款人並未收到發票人受破產宣告之通知，則執票人於提示期限內為付款之提示，付款人如無正當理由不為付款時，即應負債務不履行之責任。且以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，爰依票據法第143條、民法第231條之規定請求被上訴人給付票款358,000元。
四、被上訴人於本院則辯稱：㈠系爭支票係於100年7月1日由泰發公司負責人黃逸嫻向被上
訴人為掛失止付之申請，經被上訴人向台灣票據交換所台南市分所申報，台灣票據交換所台南市分所於100年7月6日回函，並轉送提示人即上訴人資料查報表予被上訴人，其後因泰發公司未於為上開止付通知後5日內聲請公示催告，而係遲至100年7月7日始聲請公示催告，致止付通知失其效力（票據法第18條第2項規定），故被上訴人於100年7月7日再將上開掛失止付已失效之通知申報予台灣票據交換所台南市分所。惟訴外人泰發公司就系爭支票既已於100年7月1日辦理掛失止付，則被上訴人於同日對上訴人就系爭支票提示所為之退票即具有正當理由，不因泰發公司遲至100年7月7日逾期聲請公示催告而喪失。
㈡再者，上訴人於100年7月1日提示系爭支票後，於100年9月2
2日始就系爭支票為第2次提示（被上訴人於同日收到提示通知），然泰發公司已於100年7月29日經台灣票據交換所以台票通字第0085號通知列為拒絕往來戶，則依泰發公司與被上訴人於100年1月4日所簽訂之約定書第5條第2款約定，泰發公司向被上訴人所借款項已視為全部到期外，雙方之甲種活期存款往來契約亦告終止（最高法院72年度台上字第3320號判決意旨參照）。是以，被上訴人於100年9月22日依約定書第7條約定將被上訴人對泰發公司已到期之債權共計13,523,368元，與泰發公司對被上訴人因甲種活期存款往來契約終止可請求返還之債權358,000元逕予抵銷（被上訴人係以會計科目「其他應付款」將原本置於止付票據留存款帳戶中之泰發公司358,000元支票存款匯出；以會計科目「其他預收款」將此一款項匯入抵銷借戶之方式轉帳付訖，在帳上逕予抵銷），於法有據，是被上訴人於100年9月22日對上訴人就系爭支票提示所為之退票，亦具有正當理由。
㈢另就系爭支票交易序號時間表（本院卷第142-143頁）茲說明如下：
⒈系爭支票之退票時間點為100年9月22日下午2點26分；抵銷時間為100年9月22日下午4點8分。
⒉被上訴人與訴外人泰發公司於99年12月29日簽訂甲種活期
存款往來契約，該契約附件：201003版存款業務約定書第捌部份第3點第㈤款、第㈧款分別約定：「申請人（即泰發公司）被列為拒絕往來戶，或因其他情事終止支票存款往來約定時，應於貴行（即被上訴人）通知後1個月內，來行辦理帳戶結清事宜，並返還剩餘空白票據。」、「本支票存款往來約定，除法律另有規定外，貴行及申請人均得隨時終止，並於終止之通知到達時發生效力。」因泰發公司於100年7月12日共有3紙支票遭退票，發生信用不良之狀況，被上訴人遂於100年7月13日寄發催繳通知函予泰發公司；嗣泰發公司於100年7月29日經台灣票據交換所以台票通字第0085號通知列為拒絕往來戶後，被上訴人旋於100年7月29日當日依照上開201003版存款業務約定書第捌部份第3點第㈤款、第㈧款之約定，通知泰發公司其已被台灣票據交換所以台票通字第0085號通知列為拒絕往來戶，請攜帶剩餘空白票據及印鑑來行辦理結清手續。是以，被上訴人與泰發公司間之甲種活期存款往來契約已因泰發公司被列為拒絕往來戶，且經被上訴人通知泰發公司來行辦理結清手續，而發生契約終止之效力，故被上訴人即無為泰發公司擔當付款之義務，從而，被上訴人於100年9月22日對上訴人就系爭支票提示所為之退票即具有正當理由，上訴人並無取得票據法第143條之直接訴權。
⒊又訴外人泰發公司既於100年7月29日遭台灣票據交換所通
報為拒絕往來戶，則依據泰發公司與被上訴人於100年1月4日所簽訂之約定書第5條第2款約定，泰發公司向被上訴人所借款項已視為全部到期；另依據約定書第7條約定，被上訴人得逕以被上訴人對泰發公司已到期之債權，與上開被上訴人對泰發公司所負之358,000元債務，行使抵銷權，故自100年7月29日起，被上訴人對泰發公司已到期之債權，與上開被上訴人對泰發公司所負之358,000元債務，已處於抵銷適狀之狀態，且一經被上訴人向泰發公司為抵銷之意思表示，該358,000元之債務立刻溯及自得為抵銷之時（即拒絕往來日100年7月29日），發生消滅之效力。是以，因泰發公司置於「其他應付款」帳戶中之餘額，業因上開抵銷權之行使而不敷付款，故被上訴人於100年9月22日依台灣票據交換所票據交換參加規約第22條第1項規定對上訴人就系爭支票所為提示之退票，退票理由註記為「存款不足及拒絕往來」，即於法有據。
⒋此外，被上訴人於100年9月22日行使抵銷權之時，依公司
內部之作業流程，應有以電話或信函通知訴外人泰發公司之負責人黃逸嫻，被上訴人為求慎重，已於102年2月25日再向泰發公司之負責人黃逸嫻，以台南成功路郵局第279號存證信函，重申抵銷之本旨，則參以最高法院97年度台上字第2241號判決意旨，泰發公司對被上訴人358,000元之存款債權，已溯及自得為抵銷之時即拒絕往來日100年7月29日而消滅。
⒌綜上，因被上訴人與泰發公司間之甲種活期存款往來契約
於100年9月22日前業已終止，被上訴人無為泰發公司擔當付款之義務，且被上訴人對泰發公司所負之358,000元債務亦已合法抵銷，並溯及自100年7月29日而消滅，故被上訴人於101年7月17日對鈞院101司執妥字第6451號執行命令在358,000元之範圍內聲明異議，即有理由。㈣並聲明：駁回上訴。
五、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人於100年1月4日曾與訴外人泰發公司成立消費借
貸契約，貸款額度分別為l,000,000元及9,000,000元（合計10,000,000元），還款期間約定為自100年l月5日起至101年l月5日止；其後泰發公司以國內信用狀向被上訴人貸款，被上訴人於100年6月9日分別借予泰發公司497,906元與4,481,152元（合計4,979,058元），並以100年11月23日為到期日。其等之約定書第5條第2款、第7條分別約定：「立約人（即訴外人泰發公司）對貴行（即被上訴人）所負一切債務，如有下列情形之一時，無須由貴行事先通知催告，貴行得隨時縮短借款期限視為全部到期…㈡…經票據交換所通知拒絕往來…時」；「立約人同意貴行得將立約人寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，逕行抵銷立約人對貴行所負之一切債務。」。
⒉訴外人泰發公司簽發系爭支票乙紙予上訴人收執。上訴人
持系爭支票分別於100年7月1日、同年9月22日下午2點26分、同年11月24日、同年12月13日為提示，經分別以票據經掛失止付、存款不足及拒絕往來戶、存款不足及拒絕往來戶、拒絕往來為理由退票。
⒊訴外人泰發公司曾於100年7月1日前往被上訴人營業處所
，辦理系爭支票之掛失止付通知，然並未於期限內提出聲請公示催告之證明。
⒋訴外人泰發公司於100年7月29日經票據交換所以台票通字
第0085號通知列為拒絕往來暨金融業禁止擔當本票付款人對象。
⒌被上訴人於100年9月22日下午4時8分以會計科目「其他應
付款」將原本置於止付票據留存款帳戶中之前揭泰發公司358,000元支票存款匯出；以會計科目「其他預收款」將此一款項匯入抵銷借戶之方式轉帳付訖，在帳上逕予抵銷之。
⒍上訴人於101年1月13日執本院100年度司執字第111550號
債權憑證（原執行名義為本院100年度南簡字第849號確定民事判決）向本院聲請強制執行（101年度司執字第6451號給付票款強制執行事件），並請求就泰發公司存於被上訴人處之掛失止付保留款1,678,500元發給支付轉給命令。
⒎本院於101年1月18日對被上訴人發出扣押命令（101年1月
31日送達被上訴人），被上訴人於101年3月30日陳報系爭支票之掛失止付保留款358,000元已於100年9月22日與訴外人泰發公司對被上訴人之借款債務抵銷。本院於101年7月15日對被上訴人核發出支付轉給命令，被上訴人乃於同年7月17日就對泰發公司358,000元掛失止付保留款債務存在表示異議。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人主張系爭支票掛失止付保留款358,000元已合法
抵銷，有無理由？⑴被上訴人與泰發公司間之系爭甲種活期存款往來契約，
是否於100年9月22日前即已終止？⑵被上訴人於100年9月22日下午4時8分為抵銷之意思表示
，是否生溯及自000年0月00日生抵銷之效力？⒉上訴人於100年7月1日提示雖經掛失為由退票，但因嗣後
掛失止付效力失效，被上訴人是否即應給付原掛失止付款項予上訴人？或上訴人再於100年9月22日提示系爭支票時，被上訴人即應給付系爭款項予上訴人？
六、本院得心證之理由：㈠按票據喪失時，票據權利人得為止付之通知，但應於提出止
付通知後5日內，向付款人提出已為聲請公示催告之證明；；未依前項但書規定辦理者，止付通知失其效力；票據權利人雖曾依本法第18條第1項規定，向付款人為公示催告聲請之證明，但其聲請被駁回或撤回者，或其除權判決之聲請被駁回確定或撤回，或逾期未聲請除權判決者，仍有本法第18條第2項規定之適用，票據法第18條及票據法施行細則第7條第1項分別定有明文。經查，本件上訴人持有訴外人泰發公司所簽發之系爭支票，並遵期於100年7月1日提示付款，惟因發票人泰發公司於當日向被上訴人辦理系爭支票之掛失止付，是被上訴人乃以系爭支票業經掛失止付為由退票，然發票人泰發公司於止付通知後，並未依規定於期限內提出聲請公示催告之證明等情，為兩造所不爭執之事實，則依前開票據法第18條之規定，發票人泰發公司既未依規定於止付通知之5日內向付款人即被上訴人提出已為聲請公示催告之證明，系爭支票之止付通知自已失其效力無訛。
㈡又按票據法第143條前段規定：付款人於發票人之存款或信
用契約所約定之數足敷支付支票金額時，應負支付之責。支票執票人依此規定，對於付款人有直接請求權，如果支票付款人違反此項規定拒絕付款者，則應負給付遲延責任，支票付款人所負上開債務，尚非票據債務（最高法院71年台上字第3761號、74年台上字第1908號判決參照）。且對於已合法提示之支票，僅因掛失止付而未付款者，若止付通知嗣後失效或確定不合法時，應依票據法施行細則第5條第5項規定辦理，不得令發票人提領動用該留存款，付款人應本於執票人先前之合法提示，負直接付款之責（最高法院90年台上字第1043號、92年台上字第2326號判決參照）。易言之，因掛失止付而依票據法施行細則第5條第5項規定留存於付款人之金額，倘足敷支付支票金額，若止付通知嗣後失效或確定不合法時，付款人對於執票人應本於執票人先前之合法提示，負直接付款之責，付款人對於執票人所負「依留存款金額付款」之債務，並非票據債務，付款人自不得以執票人未再行提示或發票人嗣後經「拒絕往來」、已終止付款委託等事由，拒絕付款，此參照最高法院85年台簡上字第73號判決「付款人即應給付之，不得以其與發票人間在後所生資金關係之抗辯事由對抗執票人，以保護執票人之權利」之意旨甚明。本件上訴人對被上訴人請求給付系爭支票所載款項，乃依票據法第143條前段規定為其請求權基礎，業經上訴人陳明在卷，是上訴人既已於100年7月1日遵期提示系爭支票，而系爭支票之掛失止付通知又已失其效力，揆諸前開說明，被上訴人自應即依上訴人先前之合法提示付款，尚難以系爭支票其後於100年7月29日經票據交換所列為拒絕往來致其與發票人泰發公司終止付款之委任關係為由拒絕付款。
㈢綜上，上訴人為系爭支票之占有人，於系爭支票發票日之翌
日即100年7月1日提示付款，因訴外人泰發公司以遺失該支票為由，為止付之通知，被上訴人乃拒絕付款，惟上訴人既已依票據法第130條第2款所定期限提示，則於該止付通知失其效力時，被上訴人即應付款，不得以發票人帳戶嗣後經「拒絕往來」、已終止付款委託等為由拒絕付款，是被上訴人以其與泰發公司間之系爭甲種活期存款往來契約已於100年9月22日前即已終止，且其於100年9月22日以其對泰發公司之債權與系爭留存款互為抵銷（溯及自000年0月00日生抵銷之效力）等系爭支票於100年7月1日提示後始發生之事由而拒絕付款，自難憑採。
七、綜上所述，上訴人主張依票據法第143條之規定，被上訴人於系爭支票止付通知失效後，即應有付款之義務，於法有據，而被上訴人抗辯系爭甲種活期存款往來契約已於100年9月22日前即已終止，且其於100年9月22日以其對泰發公司之債權與系爭留存款互為抵銷為由而拒絕付款，為無可取。從而，上訴人主張依票據法第143條之規定，請求被上訴人給付358,000元，及自100年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第78條分別定有明文，本件上訴人之上訴為有理由，本院爰依職權裁判本件訴訟費用9,650元（即第一、二審裁判費）應由敗訴之被上訴人負擔。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 林雯娟法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 黃稜鈞