臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第69號上 訴 人 新品瓦斯安全設備股份有限公司法定代理人 莊榮兆被 上 訴人 大台南區天然氣股份有限公司即欣營石油氣股份有
限公司法定代理人 高育仁訴訟代理人 潘宏宜被 上 訴人 夏明宇上列當事人間請求交付合夥事業帳冊等事件，上訴人對於民國101年3月9日本院柳營簡易庭100年度營簡更字第3號第一審判決提起上訴，經本院於102年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人夏明宇經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依民事訴訟法第385條第1項後段之規定，依職權由上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人上訴意旨及於本院審理時之陳述除與原判決記載相同，茲引用外，補稱：
㈠關於被上訴人夏明宇部分，此部分雖未經原審實體判決，然
上訴人捨棄、不主張審級利益，希望由二審一併審理。又上訴人於原審雖係基於合夥契約之法律關係向被上訴人欣營石油氣股份有限公司（下稱欣營公司）請求交付合夥事業帳冊，惟上訴人認被上訴人夏明宇於訴訟中有發生侵權行為，有合一確定之必要，故上訴人主張被上訴人夏明宇部分可與被上訴人欣營公司部分一併提起訴訟，此有最高法院90年度台抗字第2號判決可參。
㈡請鈞院參酌最高法院96年度台抗字第450號裁定意旨准予上
訴人就住家用戶姓名及收款明細帳冊、被上訴人持有兩造未簽名用印合約第1至3條完成合夥合作推廣防災設備即防爆器銷售數量與收支帳冊、報帳帳冊等為證據保全，以利促成兩造和解之可能。此外，中央標準局專家會議詳載瓦斯防爆器於供氣膠管著火燒破洞即因瞬間切斷氣源而生滅火，且能防氣爆及防中毒之30國專利有據，可證消基會發布上訴人之防爆器專利品無防爆功能乙節，已造成誹謗而有妨害上訴人營業之信譽，上訴人僅要求消基會登報道歉即願撤回55億元之賠償訴訟，嗣經法院勸合下，消基會始於93年11月18日工商時報登報公告改稱新品牌瓦斯防爆器瓦斯防漏氣爆閥可防中毒、防爆，且消基會亦於93年1月9日以（92）總第祕0142號函澄清上訴人公司產製之瓦斯防爆器有防氣爆、中毒、防災等功能，之後上訴人亦撤回55億元之賠償訴訟，故由此足徵倘鈞院能准許上訴人保全證據之聲請，本件將有和解機會而消弭訴訟，並可創和解及保全實例之典範。
㈢又合夥契約不一定要簽名，如果兩造有按照約定履行的話，
契約也是有效，就如同我們一般坐計程車上班，在路上舉手計程車停下來，就是乘客與計程車司機的契約，不一定要書面，從被上訴人不爭執上訴人起訴狀所附證物即用戶通知書，是上訴人支付費用製作，因被上訴人同意上訴人以欣營公司名義為瓦斯用戶作安全檢查，並於安全檢查後，告知現有的瓦斯設備，當橡膠管老鼠咬破，瓦斯大量漏氣即會產生氣爆危險前，舊的設備是沒有電線的保險絲斷電的功能，所以會有爆炸火災的危害，因此省政府建設廳就衛爾康餐廳瓦斯爆炸死傷百人，因此下令營業瓦斯用戶必須安裝自動遮斷器，否則不供氣，另就瓦斯爐管發生火災，引發的災害均因沒有遮斷器而無法保護家中的老弱婦孺，並當場作示範給用戶瞭解，教育民眾認識災害，最後告知瓦斯防爆器有上述的危險均能自動遮斷，避免瓦斯爆炸，並附帶定時器關閉爐火，可避免正常使用忘關爐火燒焦食物之危害，並提供臺灣高等法院林金村法官83年度上訴字第5951號因其製作判決書太累睡著，幸好有用定時器關閉瓦斯才避免災害，所以才寫瓦斯防爆器的發明對人類貢獻巨大，及提供日本政府記取瓦斯災害的教訓全日本4仟萬家庭均改用瓦斯設備防範住家的安全，由於上開防災教育提高民眾防災意識，所以以被上訴人的名義提醒用戶加裝瓦斯防爆器，保證住家的安全，並告知每套新台幣（下同）3,900元，只要填妥申請書就可以安裝，上開合作既因被上訴人提供用戶，每筆100位完成交易之後，上訴人指派的莊輝楠及黃奇新經將每一百位成交的39萬元交給被上訴人做帳，因雙方約定上訴人負擔的成本2,900元，1,000元作為被上訴人的報酬及日後服務費用，且上訴人再提供200元給被上訴人法定代理人潘宏宜作為酬謝，雖然合作契約兩造沒有簽名，但被上訴人均因合作契約的內容提供用戶名冊，而上訴人也指派人員並穿欣營公司的制服到用戶的家庭作上開的宣導及推廣，既然已完成合夥的合作約定，因此我們才申請被上訴人仍交付帳冊以利上訴人的結算，因為被上訴人持有中之帳冊，並沒有提交上訴人因此才有本件訴訟之聲請，但這件小小的案件近4年，由於被上訴人夏明宇法官預設立場所以造成及留下執法過程的瑕疵，並創造100年度聲字第236號迴避的案例，原審判決仍然違背最高法院85年度台上字第806號之意旨，就當事人主張之證據應予調查而未調查，並違背民事訴訟法第222條判決不可以違背經驗法則及論理法則，顯然有大法官會議第582號解釋所指非法定程序做出之判決為無效之情事，因其同僚夏明宇法官為被上訴人，所以原審就做出對上訴人不利之判決，對上訴人不公，上訴至今也擺了1年多，本件並沒有進準備程序應盡之規定，先就爭點整理以及就本件爭執及不爭執事項就進入言詞辯論，留下瑕疵，因此請求協助爭點整理並傳被上訴人法定代理人潘宏宜為證人，就其奉命到上訴人公司考察，及簽報雙方合作的條件，由公司董事長等同意之後，完成合夥的約定，不能因為沒有簽名就認上開兩造履行合約內容是合夥關係不存在。
㈣關於傳訊潘宏宜為證人之待證事項如下：是否簽報上訴人新
品公司所指派人員（莊輝楠及黃奇新）有權製作欣營瓦斯公司通知書並穿有欣營公司的制服到用戶家裡作安全檢查及防災教育，上開文書與服裝費用均由上訴人自行負擔，但由被上訴人授權同意，因為被上訴人有不可告人的秘密跟苦衷，
一、使用瓦斯會有瓦斯管大火氣爆的危險，不但如此還要強調，使用欣營管道供氣比桶裝更安全，因為瓦斯桶會爆炸，所以規勸桶裝用戶能改用管道供氣，因為管道供氣沒有鋼瓶比較安全，既然比鋼瓶安全，用戶並不用再花3,900元購買瓦斯防爆器，因此被上訴人才利用上訴人瓦斯防災的專業，坦承告知並示範爐管大火的危險，才能獲得用戶的認同，申購瓦斯防爆器，預計上訴人沒有地方的公信力，而被上訴人有地方的公信力，但缺乏防災告知用戶的條件，及牴觸其使用管道比使用瓶裝安全之宣導，因此兩造的合作才能順利推廣防災科技瓦斯防爆器，上開合作是否簽報總經理、董事長、董事會同意，而雙方有履行上開合作之內容，而證人是不是依公司授權有將用戶的名冊一批一批的提交給上訴人所指派的人員，壹個階段壹個階段告知用戶並完成交易，因為黃奇新離職以後，上訴人並無上開帳冊，所以我們才希望被上訴人能提出以利合夥之事業完成目標，可以清算。
㈤並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分改判如下：
①鈞院誤核165萬應繳近兩萬裁判費之抗告費既因臺灣高
等法院台南分院100年度抗字第38號廢棄之糾正，即應退還已繳1,000元抗告費。
②被上訴人夏明宇應負擔臺灣高等法院台南分院100年度抗字第38號之抗告費用1,000元。
③請求判令被上訴人欣營公司交出合夥事業現金收支帳冊。
⒊第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人欣營公司之抗辯：除與原判決記載相同者，茲引用外，並補稱：
㈠被上訴人雖有同意上訴人製作99年度營調字第103號卷第41
頁之通知單，然嗣雙方未達成合意，因此被上訴人並無同意上訴人以被上訴人名義發給客戶系爭通知單。
㈡再者，兩造因未完成簽約程序，故被上訴人並未同意上訴人
以被上訴人名義銷售瓦斯防爆氣申請單。另瓦斯防爆器對於瓦斯有防爆之功能，但因市價過高，致被上訴人未與上訴人簽訂同卷第43頁合約書，故兩造間並未成立合夥契約。
㈢被上訴人公司與上訴人公司沒有簽訂合作的合約，而被上訴
人試辦賣了有110組之瓦斯防爆器，所收得款項495,000元，上訴人有開立支票給被上訴人公司，被上訴人公司把原支票退還上訴人，因試辦的結果整個市場上的效益不彰，所以沒有和上訴人公司簽訂合夥的合約書。
㈣上訴人所稱給被上訴人法定代理人每個防爆器200元之酬庸
，係不實的，因被上訴人把所有的錢都退還給上訴人了，且上訴人也承認有收到這筆錢，被上訴人公司與上訴人公司沒有合作關係，何來交付合夥帳冊，本來就沒有合夥的存在。㈤並聲明：駁回上訴。
三、被上訴人夏明宇未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人欣營公司有依合約樣稿第2條提供上訴人為其用戶代為安檢名冊（180戶）作為第一批試辦。
⒉被上訴人欣營公司有依合約樣稿第1條得以被上訴人欣營公司名義向用戶推銷606型瓦斯防爆器。
⒊被上訴人欣營公司有依合約樣稿第1條同意上訴人製作瓦
斯漏氣自動遮斷設備申請單，作為推廣手段（本院99年度營調字第103號卷第42頁）。
⒋被上訴人欣營公司有依合約樣稿第1條同意上訴人製作被
上訴人欣營公司至住家安檢爐具及管線外，並推廣遮斷設備通知單（同上卷第41頁）。
⒌被上訴人欣營公司有依合約樣稿提供180戶名冊，由上訴
人指派莊輝楠及黃奇新推銷遮斷器，售112組報告（同上卷第58頁）。
⒍被上訴人欣營公司有依合約樣稿提180家天然氣用戶姓名及住址之名冊（同上卷第59頁）。
⒎被上訴人欣營公司有派副總經理至上訴人公司考察。
⒏被上訴人欣營公司有收受上訴人以被上訴人欣營公司名義
售出遮斷器49萬元現金支票（同上卷第23頁），惟被上訴人嗣後有返還給上訴人。
⒐被上訴人欣營公司不爭執原審營調卷第47頁內部簽呈（87.8.12）之真正。
㈡兩造爭執事項為：
⒈合約樣稿（本院99年度營調字第103號卷第43頁）未經兩
造簽名，但有前開不爭執事項之事實，是否足認兩造契約已經成立，兩造間是否有合夥契約關係存在？⒉被上訴人欣營公司有無通知上訴人至其公司修正合約文稿
（同上卷第43頁）？⒊上訴人有無給付被上訴人欣營公司每個防爆器1,200元，
共112個之試辦報酬？⒋試辦結束後，上訴人指派之推廣人員所收入防爆器款項有
無交付給被上訴人欣營公司？⒌莊輝楠及黃奇新是否有於被上訴人欣營公司附近設立推廣
處（時間約為1年）？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人欣營公司部分：
⒈按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，
公司法第13條第1項前段定有明文。且此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效（最高法院86年度台上字第1587號裁判參照）。
⒉本件上訴人係主張其與被上訴人欣營公司間有合夥契約存
在，且依民法第675條規定，上訴人得隨時檢查合夥事務及財產狀況並得閱帳簿，乃依前開規定訴請命被上訴人欣營公司交出合夥事業帳冊云云，惟被上訴人欣營公司既屬公司組織，依公司法第13條第1項之規定，被上訴人欣營公司不得為他人事業之合夥人，若違反該規定而與他人合夥，該合夥契約係屬無效。是以，依上訴人所主張被上訴人欣營公司係其事業之合夥人乙節，因已違反前開強制禁止規定，係屬無效之法律行為，上訴人自不能據無效之法律行為而訴請被上訴人欣營公司履行義務。易言之，縱上訴人所主張之合夥契約確實存在，渠等間所為之合夥契約，仍屬無效，上訴人尚不得依無效之合夥契約之法律關係請求被上訴人欣營公司交付其所稱合夥帳冊，是上訴人提起本件訴訟，於法尚屬無據，為無理由。
㈡被上訴人夏明宇部分：
⒈按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。
⒉本件上訴人於99年12月2日起訴後，原審已於99年12月16
日送達訴狀繕本予被上訴人欣營公司，有該送執證書附卷足憑（本院99年度營調字第103號卷第89頁）；且上訴人提起此部分之追加，亦查無上揭可以追加他訴之例外情形，是以，上訴人於100年10月25日原審言詞辯論程序中始以言詞追加被上訴人夏明宇為被告，核與前揭追加程序之規定不合，亦應予駁回。
⒊上訴人提起上訴後雖引用最高法院90年度台抗字第2號裁
判為據，並主張追加被上訴人夏明宇係有合一確定之必要，惟最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨係謂：「按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」然上訴人已自陳其係認「被上訴人夏明宇於訴訟中有發生侵權行為，有合一確定之必要」，顯見上訴人就被上訴人欣營公司、夏明宇所起訴主張之基礎事實並非同一（一為合夥契約、一為侵權行為），自亦無合一確定之必要，是上訴人此部分之主張，亦難憑採。
㈢至上訴人聲明請求被上訴人夏明宇應負擔臺灣高等法院台南
分院100年度抗字第38號之抗告費用1,000元及請求本院應退還抗告費1,000元部分，因前開抗告費用之負擔已於前開抗告事件中業經法院裁定應由被上訴人欣營公司負擔；且該1,000元既係上訴人提起抗告程序依法應繳納之裁判費，本院係依法核課，並無溢徵之情形，是上訴人請求本院發還或由被上訴人夏明宇負擔，於法均屬無據，應併予駁回。
六、另上訴人聲請就「住家用戶姓名及收款明細帳冊、被上訴人持有兩造未簽名用印合約第1至3條完成合夥合作推廣防災設備即防爆器銷售數量與收支帳冊、報帳帳冊等」為證據保全，以利促成兩造和解云云，然證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據之存在與否，與裁判之正確性無涉，自無保全證據之必要，本件上訴人起訴請求被上訴人欣營公司提出合夥帳冊既於法無據，已如前述，則該帳冊之存否自不影響本院之心證或裁判之正確性，而無保全之必要，應併予駁回。
七、綜上所述，上訴人於原審追加被上訴人夏明宇為被告部分，於法尚屬無據，且其所主張之系爭合夥契約既屬無效之法律行為，其自不能據該無效之契約進而主張依民法第675條規定請求被上訴人欣營公司交付合夥帳冊，是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。至上訴人雖聲請傳訊證人黃奇新、黃政淮、莊輝楠及潘宏宜等，然上訴人聲請此部分之證據調查，係欲證明其與被上訴人欣營公司間有合夥契約存在乙節，惟依前開說明，系爭合夥契約縱屬存在，亦係無效之法律行為，上訴人依法不得據無效契約之法律關係進而主張其法律效果，是上訴人此部分之聲請，因與本院判決之結果不生影響，自無調查之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第385條第1項後段，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長 法 官 蔡雅惠
法 官 林雯娟法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 黃稜鈞