臺灣臺南地方法院民事裁定 101年度司聲字第834號聲 請 人即 代位人 財團法人台灣省台南縣東山鄉崁頭山孚佑宮法定代理人 羅豊裕代 理 人 方文賢律師相 對 人 吳逢麟
張案坤周高山謝景為被 代位人即供擔保人 邱金貴上當事人間因本院98年度存字第2632號擔保提存事件，聲請人代位債務人即供擔保人邱金貴聲請返還擔保金，本院裁定如下：
主 文本院九十八年度存字第二六三二號提存事件供擔保人邱金貴為相對人吳逢麟所提存之擔保金新臺幣陸拾萬元，准予返還。
本院九十八年度存字第二六三二號提存事件供擔保人邱金貴為相對人張案坤所提存之擔保金新臺幣陸拾萬元，准予返還。
本院九十八年度存字第二六三二號提存事件供擔保人邱金貴為相對人周高山所提存之擔保金新臺幣陸拾萬元，准予返還。
聲請人其餘請求駁回。
聲請程序費用由相對人吳逢麟、張案坤及周高山負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本件假處分債權人即供擔保人即被代位人邱金貴前依本院98年度裁全字第2467號假處分裁定，提供新臺幣2,400,000元為擔保金，以本院98 年度存字第2632號提存後，聲請本院以98 年度司執全字第990號假處分執行在案。茲因被代位人邱金貴業已聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，而聲請人亦代位提存人邱金貴以存證信函催告相對人等行使權利，而相對人逾期未行使權利。又聲請人與供擔保人邱金貴間，聲請人已取得本院100年度訴字第1599 號民事確定判決，並以之為執行名義聲請強制執行，因提存人邱金貴遲未聲請返還，顯係怠於行使權利，於代位邱金貴以存證信函催告受擔保利益人即相對人於20日內行使權利而未行使後，依法代位聲請返還系爭擔保金等語。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69 年台抗字第240號判例要旨參照）。次按有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：一應供擔保之原因消滅者。二供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。三訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。民事訴訟法第104條第1項定有明文。又上開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，同法第106 條前段亦有明定。又因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院
53 年度台抗字第279號判例足資參照）。
三、經查：
(一)聲請人主張之上開事實，據其提出本院98年度裁全字第2467號假處分裁定、本院98 年度存字第2632號提存書、本院100年度裁全聲字第11號撤銷假處分裁定、本院100年度訴字第1599號民事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第15號判決及存證信函暨郵件回執等影本各1 份為證，並經本院依職權調閱本院98年度存字第2632號擔保提存卷宗、本院98年度司執全字第990號(含本院98 年度司裁全字第2467號)假處分強制執行卷宗、本院101年度司執字第66499號強制執行卷宗及本院101年度司執字第55692號強制執行卷宗等卷宗審核無訛，堪信為真實。
(二)茲因假處分執行事件，業經供擔保人邱金貴撤回，且該假處分裁定亦經供擔保人邱金貴聲請撤銷之，訴訟可謂終結，且經查明相對人吳逢麟、張案坤及周高山迄未對供擔保人邱金貴行使權利，有本院民事紀錄科查詢表1 份存卷可憑，依法供擔保人邱金貴已可請求本院裁定返還擔保金，惟供擔保人邱金貴迄未請求返還該擔保金，應可認符合怠於行使權利之情形。從而，聲請人本於債權人之地位，為保全其債權，代位供擔保人邱金貴聲請返還擔保金（為相對人吳逢麟、張案坤及周高山提存部分），於法並無不合，應予准許，並由聲請人財團法人台灣省台南縣東山鄉崁頭山孚佑宮代為受領。
(三)惟相對人謝景為業已就假處分所受損害，提起本院100年 度訴字第939 號侵權行為損害賠償訴訟事件，後經臺灣高等法院臺南分院101 年度上易字第15號判決相對人謝景為獲部分勝訴確定在案。而上開擔保金係為擔保假處分所受損害而存在，必待無損害發生，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅而聲請返還擔保金，相對人謝景為就假處分所受之損害，已聲請本院101年度司執字第55692號強制執行事件執行本院98年度存字第2632號提存事件之擔保金，因尚未進行分配程序，相對人謝景為並未獲得供擔保人邱金貴之賠償，故不符合民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，且相對人謝景為業已就假處分之損害行使權利，亦未同意供擔保人邱金貴取回，故不符合民事訴訟法第104B條第1項第2、3 款之規定。聲請人聲請本院98年度存字第2632號提存事件對相對人謝景為部分逾50,000元部分予以返還，因執行法院尚未就相對人謝景為所受損害部分為分配，本院無從確定相對人謝景為實際得分配之金額，進而返還剩餘部分之擔保金，故而聲請人代位聲請返還該部分之擔保金，不應准許。
四、依民事訴訟法第95 條、第78條及第85條第1項前段裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民 事 庭 司法事務官以上正本係照原本作成。
如對本裁定不服，應於收受本裁定10日內，向司法事務官提出異議。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 鍾佳佑