臺灣臺南地方法院民事判決 101年度再易字第4號再審原 告 李孟哲再審被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，再審原告對於本院民國100 年11月29日99年度再易字第21號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項定有明文。又不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定，同法第398條復有明文規定。而不得上訴，且不經宣示之判決，縱未公告，仍因送達而告確定（民事訴訟法第238 條規定參照）。
查本件再審原告係對本院民國100 年11月29日所為99年度再易字第21號確定判決提起再審之訴，而該判決係於100 年12月6 日送達再審原告，此有送達證書在卷可稽（見本院99年度再易字第21號卷第35頁），再審原告於101 年1 月5 日提起本件再審之訴，未逾上開法定不變期間，合先敘明。
貳、實體部分：
一、再審原告提起再審之理由：
（一）再審原告與臺南縣市99年12月25日合併改制前之臺南縣學甲鎮公所（改制後由臺南市政府承受訴訟；下稱再審被告）於97年8 月25日簽立臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書（下稱系爭契約），而此系爭契約簽訂的法律授權基礎係依據零售市場管理條例第9 條之規定；又系爭契約約定由再審原告分別承租學甲公有零售市場攤（鋪）位店類第95號（下稱系爭市場攤位），期間自97年9 月1 日起至101 年8 月31日止，計4 年。嗣再審被告以系爭市場因年久失修外牆龜裂，樑柱嚴重破裂，恐危及人民生命財產安全，向臺南縣政府（99年12月25日改制後為臺南市政府）申請拆除令，原經臺南縣政府以97年
4 月23日府工使字第0970075203號函覆同意再審被告自行拆除，但臺南縣政府又於97年6 月5 日以府工使字第0970124191號函撤銷前同意自行拆除之函文；再審被告乃於98年7 月21日以所建字第0980008244號函文表示：依「零售市場管理條例」第16條第l 項、第29條暨「學甲零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」第11條等規定終止契約，並請再審原告於文到後7 日內自動搬離。再審原告不同意再審被告片面終止契約，向本院起訴請求確認雙方之租賃關係存在之訴，經本院98年度營簡字第375 號判決原告敗訴，再審原告不服而提起上訴，再由本院合議庭以99年度簡上字第30號判決（下稱原簡上判決）駁回上訴而確定，再審原告仍不服而提起再審，經本院99年度再易字第21號判決（下稱原再審判決）駁回再審。
（二）查原簡上判決及原再審判決均以再審被告業已依據系爭契約第11條規定終止系爭契約，該租賃關係已消滅為由，認再審原告請求確認並無理由。其所持理由雖非全然無見，然因有應適用之法律（民法第71條與「零售市場管理條例」第16條第1 項、第29條之規定）未予適用，致影響於判決結果，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。茲再審原告不服，提起本件再審：
１、再審被告自承其終止契約係依據「零售市場管理條例」第16條第1 項、第29條暨系爭契約第11條規定而終止契約，且系爭契約之承租標的即學甲鎮公有零售市場，本應適用零售市場管理條例，則本件爭執，應適用「零售市場管理條例」之相關規定。則再審被告終止契約之意思表示是否合法，自應依據「零售市場管理條例」第16條第1 項、第29條之規定加以審酌。惟原簡上判決及原再審判決僅審酌系爭契約第11條，即認定再審被告終止契約為合法，自屬有誤。依據系爭契約第11條及零售市場管理條例第16條第
1 項第1 款之規定，再審原告對於上揭市場之改建雖有配合之義務，然因系爭契約第11條約款內容與零售市場管理條例第16條第1 項第1 款均係規定再審原告對於上揭市場改建有配合之義務；故當再審原告違反系爭契約第11條約款時亦等同違反零售市場管理條例第16條第1 項第1 款之規定，而違反零售市場管理條例第16條第1 項第1 款規定的法律效果係規定於該條例第29條，其係規定：「公有市場攤（鋪）位使用人違反第16條第1 款至第6 款規定之l者，除由目的事業主管機關依有關法律規定予以處罰外，設置公有市場之主管機關應令其限期改正；屆期未改正者，處三日以上七日以下之停業處分。一年內受停業處分三次以上者，終止契約，並收回攤（鋪）位。」
２、又基於契約自由之原則，當再審原告違反系爭契約約款第11條而違反配合改建義務，再審被告自得終止契約。然契約自由原則並非毫無限制，契約自由原則亦有例外，根據民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」此即為契約自由原則之例外。當再審原告違反系爭契約約款第11條時，亦等同違反零售市場管理條第16條第l 項第1 款之規定，然違反零售市場管理條第16條第
1 項第l 款之規定的法律效果係規定於零售市場管理條例第29條，已如前述，當違反之法律效果法律已有強制之特別規定時，此時契約約款效力自當受到限制，亦即零售市場管理條例第16條第1 項第1 款與第29條係為系爭契約約款第11條之法律強制特別規定。故當再審原告違反配合改建之義務時，並不當然依據系爭契約約款第11條規定而構成終止契約的法律效果，此時系爭契約約款第11條規定之法律效果亦因此而受到限制，而應適用零售市場管理條例第29條規定，認違反該條例第16條第l 項第1 款之配合改建義務時，僅能先加以裁罰及限期改正；屆期未改正者，始能再處以停業處分；且必須1 年之內受停業處分3 次以上，才有終止契約並收回攤（鋪）位之權利。查再審被告主張再審原告不配合改建，違反系爭契約而主張終止租約前，再審原告均未曾受有任何停業處分，更遑論有1 年內受停業處分三次以上之情形，則再審被告依法根本沒有終止租約之權利；換言之，因再審原告違反系爭契約約款第11條時，再審被告並不當然因此而取得契約之終止權，惟有再審被告依據零售市場管理條例第29條之規定，科處再審原告於1 年之內3 次以上的停業處分，此時再審被告方才有依法而取得契約終止權，此乃因該條例第29條之規定係為系爭契約約款第11條之強制現定，故依據民法第71條之規定，因系爭契約約款第11條違反零售市場管理條例第16條第1 項第1 款、第29條之規定，其契約終止之法律行為無效，故其終止契約顯不合法，則原契約關係仍屬存在。
（三）綜上，零售市場管理條例第16條第1 項第l 款、第29條係為民法第71條所謂之強制規定，故系爭契約約款第11條之契約終止權亦因此而受其限制，是法院於裁判時更應考量此強制規定且受其拘束，而非如原簡上判決、原再審判決所稱述「於本件判決結果無影響」。故因原簡上判決與原再審判決未適用民法第71條以及零售市場管理條例第16條第1 項第1 款、第29條之規定，自有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。
（四）並聲明：
１、廢棄原再審判決與原簡上判決。
２、確認再審原告與再審被告間就臺南縣學甲鎮公有零售市場攤（鋪）位店類第95號租賃契約存在。
二、經查：
（一）按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年臺上字第1091號判例參照）；又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，依司法院大法官會議釋字第177 號解釋意旨所示，固屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨；惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，即不得遽為再審理由（最高法院96年度臺再字第54號判決意旨參照）。
（二）查本件再審被告以上揭市場已屬危樓而有改建之必要為由，主張依據兩造簽訂之系爭契約第11條、零售市場管理條例第16條第l 項、第29條等規定，終止兩造間之租賃契約，而再審原告爭執再審被告終止租約為不合法，訴請確認兩造租約關係存在，是兩造租約是否業經再審被告合法終止，乃兩造租賃關係存否之基礎事實。按「乙方〈即再審原告〉於契約期限內發生解約、違約等事情者，甲方〈即再審被告〉得終止契約收回攤（舖）位」、「甲方改建或整修市場時，乙方應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費」，分別為系爭契約第6 條、第11條所約定；故原再審判決以原簡上判決認定上揭市場確有改建之必要，而再審原告未履行系爭契約第11條所約定之容忍再審被告改建及自行遷離上揭市場之義務，原審被告依據系爭契約第6 條等約定終止租約，並無違誤等節，即為有據。
（三）至再審原告雖主張違反系爭契約約款第11條，亦等同違反零售市場管理條例第16條第1 項第1 款，而違反效果應適用零售市場管理條例第29條，且該條例為系爭契約約款之強制規定，依據民法第71條規定，本件應適用該條例第16條第1 項第1 款、第29條，而再審被告既未曾依法命對再審原告為停業處分，自不得終止系爭契約，是原再審判決、原簡上判決遽認上揭零售市場管理條例第16條第1 項第
1 款、第29條之規定，於判決結果無影響，顯然有適用法規顯有錯誤云云。然按國家行政機關為達成行政目的，本有選擇行為方式之自由，亦即其固可以立於統治權主體之地位行使公權力，從事行政行為，而適用公法規定；亦可選擇不行使公權力，而僅處於私人地位，與人民發生法律關係者，此時則應適用私法規定。前者稱之為公權力行政，凡行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導者，均屬其範圍；後者則稱為私經濟行政，如行政機關從事營利行為、獲取行政輔助、參與純粹交易，或以私法型態達成行政任務等，皆因行政機關處於私人之地位，而應循私法規範處理，受私法自治、契約自由之拘束。查兩造間就系爭市場攤位所訂立之「臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」，契約名稱雖使用「行政契約書」一語，然核其契約之內容係兩造就系爭市場攤位租用之契約約定，如該契約書第1 條所載係指特定攤位之租賃；第
2 條為租期約定；第3 條、第4 條為關於租金繳納；第8條所載為違約轉租之效果；第14條約定係關於損害之處理等；第16條則關於終止租約之約定等，由上開契約約款觀之，可見兩造當時之真意係在訂立租賃契約，是系爭契約之出租人雖為行政機關，然應係屬其代表國庫出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為（大法官會議釋字第448 號解釋意旨參照），是系爭契約自應屬私法契約關係，觀之上揭說明，關於系爭契約之爭執，自應循私法規範處理，受私法自治、契約自由之拘束。而觀之零售市場管理條例第16條第1 項第1 款、第29條係分別規定：「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：一、不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程。」「公有市場攤（鋪）位使用人違反第十六條第一款至第六款規定之一者，除由目的事業主管機關依有關法律規定予以處罰外，設置公有市場之主管機關應令其限期改正；屆期未改正者，處三日以上七日以下之停業處分。一年內受停業處分三次以上者，終止契約，並收回攤（鋪）位。」再酌以該條例第1條係規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制訂本條例。」，可知上揭條文顯係在規範再審被告為達該條例第1 條所揭示之行政目的，而立於行政機關行使公權力之地位，單方對於公有市場攤（舖）位為「限期改正」、「停業」、「終止契約」、「收回攤（舖）位」等行政處分時之要件及程序，核其性質自屬公法性質規範，而本件紛爭既屬私法關係，已如前述，揆之上開說明，自尚無適用上揭零售市場管理條例規定之餘地，據此，原再審判決、原簡上判決認上揭零售市場管理條例之規定，於判決結果無影響而未予以適用，難認有何適用法規顯有錯誤之情形。再審原告猶據前詞指摘原再審判決、原簡上判決，難認有理。
三、從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1 款之再審事由，係屬無據，其指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，顯無理由。爰依民事訴訟法第502 條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 張玉萱法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日
書記官 陳淑芬