臺灣臺南地方法院民事判決 101年度勞簡上字第2號上 訴 人 立誠印刷股份有限公司法定代理人 蔡孟宗被 上訴人 陳淑敏訴訟代理人 王正宏律師複 代理人 謝文明律師
吳昆達律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年12月19日本院臺南簡易庭100年度南勞簡字第13號第一審判決提起上訴，經本院於民國102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾捌萬肆仟捌佰柒拾捌元部分，及自民國一百年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬壹仟叁佰元，由上訴人負擔新臺幣壹萬零伍佰零玖元，餘新臺幣柒佰玖拾壹元由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分按訴狀送達後，被上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第、3款定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦規定甚明，此規定依同法第436條之1第3項之規定，亦為簡易訴訟程序之第二審訴訟程序所準用。查上訴人於上訴時聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。嗣於民國102年10月31日言詞辯論程序中變更為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人上開所為核其性質係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，自為法之所許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴及於本院主張：㈠緣被上訴人於76年4月25日起受僱於上訴人立誠印刷股份有
限公司，擔任中文打字員一職，後因結婚、生育，中途離職兩次。復又於85年10月4日轉型為電腦排版員回公司任職，99年1月起，上訴人負責人蔡孟宗以被上訴人年紀大、電腦能力、反應速度較年輕人差為由，變動被上訴人職務為負責對外廠商進度、品質控管、協助同事膠裝、包裝及負責客戶驗收等事宜，上訴人負責人雖表示是升被上訴人為「半主管」，但卻從被上訴人本薪資本俸中變相減薪約新臺幣（下同）3000元改列為責任獎金。後於99年6月29日，上訴人負責人以被上訴人批評同事、被上訴人太累、壓力太大等藉口為由，要求被上訴人在家休息並拒絕讓被上訴人填寫假單，被上訴人不斷電洽上訴人要求上班，但上訴人不斷推拖，直至同年7月19日恢復上班後，上訴人將被上訴人職務變動為包裝出貨等雜務人員，並在無告知被上訴人之情形下，變相減薪約3000元，亦未給付先前強迫被上訴人休假兩個星期之薪資，等於說是放無薪假。從此之後，上訴人公司負責人便經常以言語逼退被上訴人，挑撥被上訴人與同事間的關係，以達孤立被上訴人、逼被上訴人自動辭職之目的。至100年2月8日，因原負責上訴人出貨搬運送貨之男性員工謝世芳離職，而於同年2月25日，上訴人人事經理蔡尚樺即要求被上訴人職務內容自同年3月底起，增加搬重貨工作，上訴人生產雖為紙製品，但其重量非如被上訴人此一已屆中高齡之女性員工體力所能負荷。被上訴人考量若勉強搬重貨恐傷及身體腰椎，故向上訴人表示無法接受此一工作調度及變動，希望上訴人另覓男性員工接手搬重貨工作，但為上訴人所拒絕。然上訴人竟以此為由，要求被上訴人離職，並表示會開立「非自願離職書」讓被上訴人申請失業給付，被上訴人一再爭取維持原職務不搬重貨，但上訴人始終未接受。100年3月1日被上訴人向上訴人人事經理表示希望繼續做原工作不搬重物，仍遭上訴人拒絕並表示會開非自願離職書給被上訴人；同年3月10日，上訴人負責人表示除了會開立非自願離職書給被上訴人外，在被上訴人申請失業給付這6個月，會私人補助每月5000元，為期6個月；同年3月18日下午，上訴人人事經理要求被上訴人至勞工就業服務站詢問「若不開非自願離職書，可不可以領失業給付？」，被上訴人回答一定不行，並質問該經理為何反悔不開？上訴人經理表示：因被上訴人年資的關係，公司不能開，開了會有問題云云。被上訴人再次強調其並非自願離職，經理後態度軟化說明日會開非自願離職證明書，但一再告誡被上訴人只能去申請失業給付，不能做他用，並要被上訴人明日起可以不用上班，會將非自願離職證明書郵寄給被上訴人云云。被上訴人表示在所有的程序辦好確定無誤前，會繼續工作，以免上訴人公司反控被上訴人曠職。100年3月19日下午，上訴人公司人事經理開立非自願離職證明書後，卻要求被上訴人簽立「自願離職證明書」（內容大略為：本人因調養身體，自願辭去公司一切職務…），稱是要補足離職程序。被上訴人當場婉拒填寫該自願離職證明書，該經理表示：被上訴人若不簽就不發給被上訴人非自願離職證明書、若要繼續工作就要搬重貨、若不能搬就要減薪至最低基本工資17,880元云云，被上訴人表示無法接受；同年3月21日上午，被上訴人至勞工局作法令諮詢了解相關規定及保障後，再次與上訴人洽談，被上訴人表示上訴人應依法給付資遣費，但為上訴人人事經理所拒，上訴人負責人亦拒絕給付資遣費並改口說要留被上訴人繼續工作，若有需要被上訴人還是得搬重貨云云，雙方不歡而散。100年3月22日被上訴人至台南市勞工局申訴，由勞工局先轉介由台南市勞資事務基金會進行勞資協商，並訂於同年3月30日於該基金會進行協調。同年3月24日，上訴人負責人得知被上訴人申請協調一事，憤而不斷以言語羞辱、刁難被上訴人，直至其配偶出面勸說制止，方才罷休。當日下午被上訴人聽從勞工局建議，向上訴人提出請假或休特休假，但上訴人不准。同年3月25日（週五），被上訴人身體不適向公司請假，下午上訴人人事經理即來電告知要解雇被上訴人；同年3月28日（週一），被上訴人回公司補寫病假假單，上訴人負責人要求被上訴人簽屬離職文件（被上訴人拒絕簽名），並口頭告知被上訴人：「既然已走到這個程序，再讓妳上班氣氛也不好，即日起不需再來上班，所有爭議到勞工局調解再說」，表示欲解雇被上訴人。100年3月30日雙方於台南市勞資事務基金會進行協商，唯上訴人並未出席，故協調不成立，隔日被上訴人至台南市勞工局申請調解；同年4月6日，上訴人未依慣例給付三月份薪資與被上訴人，被上訴人便於同年4月8日寄發存證信函與上訴人，要求上訴人於文到三日內給付三月份工資。同年4月18日，雙方於台南市政府勞工局召開勞資調解會，調解不成立，被上訴人並於當日口頭要求上訴人給付工資，仍為上訴人所拒。被上訴人乃向勞工局詢問相關勞動契約終止之法律問題後，得悉上訴人已經構成勞基法第14條勞工無須預告即得終止勞動契約之情形，故被上訴人於同年4月19日寄發存證信函與上訴人，除再次要求給付工資外，並表示終止與上訴人間之勞動契約。同年4月20日，上訴人在被上訴人上開發函催告下才勉強給付三月份薪資，並於4月22日寄發存證信函與被上訴人，否認解雇被上訴人並要求被上訴人上班或到律師事務所協商。被上訴人在職期間遭上訴人負責人百般刁難，逼迫離職，在與上訴人始終無法達成共識之情形下，只得訴諸訴訟一途，起訴請求上訴人給付被上訴人資遣費261,562元、特休假未休工資57,406元，及自94年7月勞退新制實施至今上訴人自被上訴人薪資中違法扣6%勞工退休金轉存被上訴人勞退帳戶69,543元，及上訴人未足額提撥至上開專戶之差額26,487元，合計414,998元。
㈡上訴人從94年7月勞退新制實施後就違法從被上訴人薪水扣
除本應由上訴人負責繳納之6%勞退金額，及上訴人經被上訴人以存證信函催告後，始於100年4月20日匯給被上訴人100年3月分薪資之未給付勞動薪資事由，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，不經預告向上訴人終止勞動契約：
⒈上訴人於94年7月勞退新制實施日起，便從被上訴人薪資
中扣除6％勞退新制金額，轉存至被上訴人勞退帳戶，上訴人並未提撥退休金給被上訴人作勞退金，上訴人將應提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反工資應全額直接給付勞工之規定。
⒉上訴人於每月5日發放薪資，多年來早已成為慣例並成為
雙方勞動契約之一部分，而上訴人於100年4月5日前即應發給被上訴人3月份薪資，上訴人於100年4月9日即先發文催告，然上訴人直到被上訴人於100年4月19日寄發存證信函以上訴人未給付薪資為由終止勞動契約後，才在100年4月20日匯出薪資給被上訴人。
⒊綜上，被上訴人得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定
，向上訴人終止勞動契約，而被上訴人已於100年4月19日寄發存證信函及起訴狀向上訴人終止勞動契約。
㈢上訴人有勞動基準法第14條第1項第6款所定違反勞工法令致損害勞工權益之情形，被上訴人得終止勞動契約：
⒈按勞動基準法第14條第2項固規定，勞工依前項第1款、第
6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年台上字第1779號判決意旨參照）。
⒉上訴人於94年7月勞退新制實施日起，便從被上訴人薪資
中扣除6％勞退新制金額，轉存至被上訴人勞退帳戶，上訴人並未提撥退休金給被上訴人作勞退金，且未據實依被上訴人薪資投保勞健保，均是以當年度最低投保工資等級投保。100年3月間被上訴人與上訴人發生勞資爭議，被上訴人於100年3月21日前往勞工局諮詢時，有獲告知6％勞退金是雇主要負擔之法令，於同年4月18日向勞工局調解會提出質疑並詢問專業人士後，並知悉上訴人未依勞動基準法之規定給予特休假，始確認上訴人有前開3項違法情事，爰於同年4月19日寄發臺南文元郵局第64號存證信函，以上訴人未定預告期間向被上訴人終止勞動契約、未依規定負擔提撥6％勞工退休準備金、100年3月份薪資逾期未發放及低報勞工保險薪資為由，向上訴人終止勞動契約，並無逾30日除斥期間之問題。
⒊100年3月份薪資未包含6％之提撥金額：
⑴100年3月間被上訴人與上訴人已進行勞資協商，雙方對於
勞動關係之存續屢有爭執，故被上訴人於該存證信函所要求之3月份薪資13,431元，僅為被上訴人之初估，實際薪資仍待上訴人計算予被上訴人，被上訴人始能知悉100年3月份之薪資為何，上訴人違法自被上訴人薪資扣除6％退休金之行為，迄至100年3月份之薪資仍然持續發生，故上訴人亦無逾勞動基準法第14條第2項之除斥期間。
⑵被上訴人在100年3月28日之前均有正常出勤，再佐以上訴
人所提出之請假卡，病假為2天，依規定應給半薪，病假2天要扣1日薪，事假為1天又6個小時，所以應該扣1又6/8天薪資，總計3月份應扣薪2又6/8天薪資，被上訴人100年3月28 日的薪資至少尚得請求25又2/8天的薪資，但上訴人卻以21天4.5小時來計薪，上訴人並無補給被上訴人6％勞退提撥金。
⑶被上訴人在97年4月份之本薪為24,000元，當月薪資條有
記載扣勞退金1,037元，隔月本薪卻突然調降為22,963元，薪資條原有之扣勞退金1,037元之記載也不見了，故自97年5月起，被上訴人所有的本薪均是被扣除勞退金1,037元，上訴人在其所主張之100年3月份薪資的計算上，仍舊是以扣完勞退金後的本薪來計算被上訴人應領之薪資，其違法之情事，當然屬於繼續存在。
⒋上訴人於100年4月初即應發給被上訴人3月份薪資，然上訴
人直到被上訴人於100年4月19日寄發存證信函以上訴人未給付薪資為由終止勞動契約後，才在100年4月20日匯出薪資給被上訴人。是上訴人既未於雙方之勞動契約按時於4月5日匯入薪資，並經被上訴人連續兩次以存證信函催告終止勞動契約後，才在100年4月20日匯出薪資給被上訴人，顯見上訴人於100年4月5日故意扣留上訴人薪資，而違反雙方所成立之勞動契約，故上訴人在100年4月19日終止雙方之勞動契約，自無逾30日之除斥期間。
㈣被上訴人已為認諾：
⒈依民事訴訟法第384條規定：「當事人於言詞辯論時為訴
訟標的之捨棄或認諾者，為該當事人敗訴之判決。」上訴人違法扣薪以繳付雇主應負擔勞工退休金新制之6％提撥，以及未依法給特休假之補償，已在原審言詞辯論時為認諾，不得於上訴程序翻異其認諾。
⒉上訴人於原審既已委任律師，縱有遭趕出庭外之情事，仍
非不得以事後聽取錄音，補呈訴狀等方式為權益之主張，原審法官亦有對上訴人之訴訟代理人為其可調取開庭錄音內容之告示，上訴人於判決後再就原審已認諾之主張為上訴，顯有浪費司法資源之情事，本院應逕為駁回其上訴。
㈤被上訴人得請求79日特別休假工資：
⒈被上訴人離職前5年之特休假為85日，其中被上訴人僅休
假6日，其餘79日均未休假之事實，為上訴人所不爭執，並列為原審不爭執事項第4項，被上訴人有應休而未休之79日特別休假，被上訴人依勞動基準法施行細則第24條規定請求上訴人應發給工資，洵屬合理。
⒉96年開會記錄並無相關與會人士簽名，其內容所述之曾與
勞工協商排定之休假日期，自屬不實。而薪資單下方註明的「特休累計日」，實際上是上訴人提醒被上訴人「今年」特休已累計3日，不能再休的註明而已，並非上訴人已休特別休假之註記。而依上訴人所提出被上訴人94、97年請假卡，亦可證明上訴人每年最多也只給3天之特休假。⒊被上訴人並無變造100年2月之薪資表，此已經本院當庭勘
驗為真，上訴人若可讓被上訴人享有應有之特別休假，被上訴人當無放棄特別休假之權利，反以請事假代之而遭受扣款及喪失全勤獎金之理。
㈥被上訴人請求勞退新制提撥款差額96,030元之依據如下：
⒈其中69,543元部分：按勞動基準法第22條第2項規定：「
工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」、民法第486條規定：「報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，依左列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之。」此一金額為上訴人違法自被上訴人薪資中扣除以交付勞工退休金之提撥款，並非上訴人所繳納，故被上訴人自得依勞動基準法第22條第2項、民法第486條及勞動契約關係請求上訴人應給付而未給付之薪資。
⒉其中26,487元部分：
⑴按勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例
之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」按上訴人公司並未據實依被上訴人薪資級距投保勞健保，被上訴人投保薪資均係以當年度最低投保工資等級投保，故被上訴人自得依勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求損害賠償。
⑵次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。原審既認定被上訴人未足額提繳退休金至上訴人專戶，則上訴人縱不得請領退休金，亦得請求被上訴人賠償損害；如聲明請求賠償之方法不當，理應予以闡明，令其為適當之聲明(最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)，故雇主未按月提撥足額退休金之情形，尚非不得請求損害賠償，若認不得請求損害賠償，則因被上訴人距其依勞工退休金條例規定得請求之退休金之時尚有5年以上，則至其依法得請領退休金之時，對原雇主依勞工退休金條例第31條第1項所享之請求權將已罹於5年消滅時效，則勞工退休金條例第31條第1項規定將形同具文。是被上訴人雖尚未得依勞工退休金條例請領退休金，但仍應得依前揭規定請求損害賠償，方得保障勞工權益。
㈦對於證人蔡尚樺證述之意見：
⒈94年6月30日會議召開與否之證述並不實在：
⑴按勞工退休金不得違法自薪資中予以扣除，縱經員工同意
亦同，況該情事因事涉違法，倘若真如證人所述有該會議召開，資方同常必有會議簽名紀錄以求自保，縱未有會議簽名紀錄，依常理亦應有員工同意書作為證據，上訴人僅憑兩張未見任何人簽名，且任何人均可事後製作之所謂「會議紀錄」證明有該會議之存在，顯然無法說服於人，故證人蔡尚樺所述關於94年6月30日會議部分，均不實在。
⑵依上訴人所提之94年6月30日會議紀錄，前後竟有兩份不
同之會議紀錄，顯見此會議紀錄乃上訴人為脫免責任而事後製作之假資料，因與事實不符方而漏洞百出，而證人蔡尚樺雖欲以其中一份是為草稿作掩飾，然所謂之草稿記錄竟可保存7年之久，實在不合常情，並不足採。
⑶證人蔡尚樺與上訴人之法定代理人間具有親屬及僱傭關係
，並於上訴人公司負責人事事務，且為此次勞資爭議案件之執行者，證人蔡尚樺為免其公司及姊夫受有不利益，其證詞顯然易有偏頗之嫌，再加以上開論述可知，證人蔡尚樺對於94年6月30日會議召開與否之證述並不實在。
⒉特休假代金之證述，均屬不實：
⑴所謂績效獎金通常係指綜合公司營收及員工個人表現後，
基於上述相關標準評量考核所發放之獎金，與特休假並無相關，而證人於本院證述所謂年底獎金屬於績效獎金，則已可證明上訴人所謂係於年底以發放獎金之方式替代特休假未休之說詞並不實在，上訴人將年終獎金與不相干之特休假代金為掛勾，並無理由。
⑵特別休假乃依勞動基準法第38條、第39條所賦予勞工保障
之強制規定，而上訴人於員工合法請放特別休假時，即將全勤獎金予以扣除，其作法顯與上開規定相悖，由此可見，上訴人連員工合法請放之特休假都會扣除全勤獎金，更遑論未放之特休假上訴人會予以代金補償。
㈧末按勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，
保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；復依同法第71條規定：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。」是以，勞動基準法乃為雇主與勞工所訂勞動條件之最低標準，所有適用勞動基準法之雇主與勞工均應遵循。然上訴人卻主張其僅為小公司，欲藉以規避勞動基準法之規範，顯見其上訴並無理由。
㈨並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審抗辯及於本院上訴理由略以：㈠被上訴人雖以上訴人逾期未發放100年3月份薪資為由，於10
0年4月19日寄發存證信函向上訴人終止勞動契約，惟上訴人並未解僱被上訴人，被上訴人自100年3月29日後即無故未上班，依公司慣例離職當月未待滿1個月，避免匯款後金額與原先有出入造成不便，故100年4月5日上訴人公司無匯款至被上訴人帳戶，須被上訴人親至公司領取100年3月份薪資，並非逾期未給付薪資。
㈡上訴人已於100年4月20日撥款15,084元予被上訴人，而上訴
人100年3月份薪資為13,431元，其平均薪資22,500元應提撥之6％勞工退休金為1,350元，上訴人尚多給付1,653元，故被上訴人所稱違法事由僅止於100年2月，上訴人於100年3月並無違法，被上訴人於100年4月19日寄發存證信函終止勞動契約已超過勞動基準法第14條第2項所定30日之除斥期間，不生終止契約之效力，其請求上訴人給付資遣費，自無理由。
㈢上訴人公司曾於94年6月30日開會討論因應新舊制之勞退問
題，被上訴人參與討論並同意簽名勾選勞工退休金制度意願徵詢表，選擇勞保新制，並即時按勞保新制計算，薪資計算方式係指已包含6％退休提撥金，而非在薪資表所示之金額以外再加計6％之退休金，被上訴人於長達5年受雇新制期間均未提出異議，顯係同意上訴人公司薪資之計算方式，上訴人並無扣員工薪資，其自94年7月已知悉薪資之計算方式，卻遲至100年4月19日始寄發存證信函終止勞動契約已超過勞動基準法第14條第2項所定30日之除斥期間，不生終止契約之效力，其請求上訴人給付勞工退休金準備金，自無理由。
㈣上訴人低報被上訴人勞健保薪資，係因被上訴人欲申請社會
補助之故，始要求上訴人以多報少，被上訴人自始即已明知「勞健保薪資以多報少」之情事，被上訴人以此主張不經預告終止勞動契約，尚非有理，亦逾勞動基準法第14條第2項所定30日之除斥期間，不生終止契約之效力。
㈤按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，勞動基準法施行
細則第24條第2項定有明文，是特別休假日期之排定，應係勞雇雙方協商而來，上訴人公司休假採彈性休假，利用春節延長休假，由員工自行排定3至4天請特休假，未休完之特休假再以年終獎金補之，此已施行多年，且為員工所同意，並非未給足被上訴人特休假。特別休假未休完之日數，如係因勞工個人之原因而自行為未休時，屬勞工自行放棄，雇主可不發給未休日數之工資，由上訴人所提之薪資表可知，上訴人有給予被上訴人特別休假，上訴人未曾拒絕被上訴人排休特別休假，係被上訴人自行放棄申請，不可歸責於上訴人，故被上訴人不得再請求79日特別休假工資。又上訴人曾對被上訴人扣薪，乃係因被上訴人所請之假別係事假，非當然足以證明上訴人未給特休假。另被上訴人所提100年2月份薪資表係偽造，不足採信。
㈥上訴人於95年3至6月給付被上訴人職務加給2,000元，是94
年6月30日開會後，全體同仁同意以職務加給及獎金補新制百分之6，並非補特休假之錢。
㈦被上訴人知悉日講了5、6次時間點，反覆不一，顯示在說謊
。本件依民法第126條之規定，自100年3月28日起算前5年之退休金差額已罹於時效。
㈧證人吳尚樺已證明兩造於94年6月30日開會協議以最低薪資
扣繳，被上訴人願意捨棄自己權利，且85年10月被上訴人第3次回公司上班，告知上訴人，結婚後育有小孩，希望薪資以最低級距報繳，以免年底報稅繳稅金，以便申請政府補助津貼。
㈨被上訴人85年10月4日進公司至100年3月28日止，合計年資1
4年，依勞動基準法第38條之規定計算被上訴人之特別休假，96年滿10年給14天、97年滿11年給15天，98年滿12年給16天，99年滿13年給16天，100年滿14年給17天，合計為80天，但原審記為85天，特休假計算有誤。
㈩並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於85年10月4日受雇於上訴人公司擔任電腦排版員
，被上訴人於100年4月8日寄出臺南文元郵局第62號存證信函，上訴人於同年4月8日收到；被上訴人於100年4月19日寄出臺南文元郵局第64號存證信函，以上訴人未定預告期間向被上訴人終止勞動契約、未依規定負擔提撥6％勞工退休準備金、100年3月份薪資逾期未發放及低報勞工保險薪資為由，向上訴人終止勞動契約，上訴人於100年4月20日收受後，於同日匯款15,084元予被上訴人。
㈡被上訴人於100年4月19日向上訴人終止勞動契約前6個月之平均薪資為22,500元。
㈢被上訴人於上訴人公司工作期間，自85年10月4日起至94年6
月30日止，共計8年9月適用勞退舊制，自94年7月1日起至100年3月止，共計5年9月適用勞退新制，依上揭年資計算，如被上訴人主張依勞動基準法第14條之規定不經預告終止勞動契約為有理由，則被上訴人得請求之資遣費為261,562元。
㈣上訴人自94年7月1日起至100年2月止，有從被上訴人薪資中扣繳之6％勞工退休準備金。
四、得心證之理由：㈠被上訴人得否以上訴人從94年7月勞退新制實施後就違法從
被上訴人薪水扣除本應由上訴人負責繳納之6％勞退金，而未給付全額薪資為由，依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，不經預告向上訴人終止勞動契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。兩造就上訴人自94年7月1日起至100年2月止，從被上訴人薪資中扣繳之6％勞工退休準備金之事實並不爭執，惟上訴人抗辯，94年6月30日開會討論因應新舊制之勞退問題，被上訴人參與討論並同意薪資計算方式包含6％退休提撥金等語，然為被上訴人所否認，依上開規定，自應由上訴人就被上訴人曾同意薪資計算方式包含6％退休提撥金之事實負舉證之責。
⒉經查，上訴人固提出94年6月30日臨時會議記錄2份，並以
證人蔡尚樺之證述為證，惟上訴人所提出之臨時會議記錄2份（本院卷㈠第31頁、本院卷㈡第24頁）之記載形式觀之，即有不同，雖製作上開2份臨時會議記錄之證人蔡尚樺到庭證稱：「會議前老闆會擬定主題給我先作草稿，後來會議完再補充上去，整理後的會議記錄應該是貴院卷一第31頁，貴院卷二第24頁是草稿。」（本院卷㈡第119頁背面）等語，則本院卷二第24頁既是臨時會議開會前之草稿，既未經勞工參議會議，何能事先預測「全體同仁們同意予以基本薪資申報提撥」之結論，而為上開之草稿之記載。再者，上開會議討論事項之內容影響勞工領取薪資之結構，如上訴人確有召開會議，並取得勞工同意，當使參與會議之勞工於會議記錄上簽名，或由勞工另行書立同意書，以避免將來發生爭議，然上訴人所提臨時會議記錄，並未經勞資雙方簽名，其真實性實屬可議。又衡之上訴人法定代理人蔡孟宗為證人蔡尚樺之姐夫，且蔡尚樺亦任職於上訴人公司，擔任人事經理乙職，自與上訴人關係甚為密切，原難僅憑證人蔡尚樺之證述遽為有利於上訴人之認定，參以臨時會議記錄之記載亦有上開可議之處，顯與社會經驗有悖，自無從據此逕認被上訴人曾就其薪資計算方式包含6％退休提撥金乙事為同意，上訴人此部分之抗辯，洵無可採。
⒊次按僱主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。僱主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。僱主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別有明文。又前揭勞退條例之規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6％的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（參照行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0000000000號文）。再者，依勞退條例之立法目的觀之，該條例既係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設，故有關退休金之提繳等規定，自屬最低之勞工退休生活條件之保障，又因雇主與勞工於協商地位上本不平等，故如事前協議預為低於勞退條例第14條第1項勞工退休金提繳比例之變更、或將提繳之數額內含於勞雇雙方原本已議定之工資內，將使勞工退休金條例形同虛設，故上開勞工退休金條例之規定，應屬強制規定，縱雇主與勞工間曾事前協議自勞工薪資中扣繳應由雇主提繳之勞工退休金，亦應認此協議違反勞工退休金條例之強制規定而屬無效，勞工自不受該無效之協議所拘束。是上訴人抗辯，被上訴人曾於94年6月30日開議時，同意薪資計算方式包含6％退休提撥金云云，縱認屬實，依前揭說明，該兩造於該會議中所為合意亦違反強制規定而無效，上訴人所為前開抗辯，自屬無據，實無可採。
⒋按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止
契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。按雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，則不論雇主是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。此因，勞工受僱從事工作，主要在獲得工資，若勞工未能得到應得之工資，即應准其即時辭職。又勞基法第14條第1項第5款，所謂雇主不依勞動契約給付工作報酬，係指雇主對於已發生之薪資債權有不為給付、不完全給付（給付不足）、給付遲延等情形均屬之。經查，本件被上訴人就其主張上訴人從94年7月勞退新制實施後就違法從被上訴人薪水扣除本應由上訴人負責繳納之6％勞退金，請求上訴人返還未給付之勞動薪資，究其本質上係對上訴人不完給付工資之請求。上訴人片面抗辯兩造曾於94年6月30日開會中討論新舊制之勞退問題，被上訴人參與討論並同意薪資計算方式包含6％退休提撥金為由，以為其自被上訴人薪資中扣繳之6％勞工退休準備金之論據，既非合法有據，已如前述，則上訴人自94年7月1日起至100年2月止，擅自從被上訴人薪資中扣繳之6％勞工退休準備金，而短少給付被上訴人該項薪資總計69,543元，自非適法，足認上訴人確有給付被上訴人薪資不完全（即給付不足）情事，符合勞基法第14條第1項第5款所定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」事由。是被上訴人據此於100年4月19日以台南文元郵局第64號存證信函向上訴人為終止勞動契約之意思表示，揆之上開規定及說明，自為法之所許。且上訴人亦不爭執已於100年4月20日收受該存證信函，則兩造間之勞動契約顯已於100年4月20日合法發生終止之效力，應可認定。上訴人抗辯被上訴人終止契約並不合法云云，殊無可取。
㈡至於，本件被上訴人固另主張上訴人有遲延給付報酬、違反
勞動契約法令未給予被上訴人特別休假、提撥足額勞工退休準備金、高薪低報勞健保，致損害其權益情事，而併依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，終止兩造間之勞動契約等情。然因勞基法第14條第1項各款事由為各自獨立之契約終止權事由，本院既已肯認被上訴人就前開說明㈠所認定之事由，得依同條項第5款所定事由合法終止兩造間之勞動契約，則對於被上訴人所為上開其餘主張及上訴人之抗辯即無再予論究之必要，附此敘明。
㈢被上訴人請求資遣費、自薪水中被扣之勞工退休準備金及未
足額繳納之勞工退休準備金、特別休假未休之工資，是否有理由？數額是否正確？⒈資遣費261,562元部分：
按雇主依第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條定有明文。經查，被上訴人於上訴人工作期間，自85年10月4日起至94年6月30日止，共計8年9月適用勞退舊制，自94年7月1日起至100年3月止，共計5年9月適用勞退新制。又被上訴人於100年4月19日向上訴人終止勞動契約前6個月之平均薪資為22,500元，依上揭年資及平均工資計算，被上訴人得請求之資遣費為為261,562元之事實，為兩造所不爭執。本件被上訴人主張上訴人未依勞動契約給付足額薪資，而依勞基法第14條第1項第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，業經認定如前所述，則被上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條規定之意旨，被上訴人請求上訴人給付資遺費261,562元，自屬有據，應予准許。
⒉特別休假未休工資57,406元部分：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。
⑵上訴人就被上訴人主張其自96年起至100年之五年期間，
應有特別休假85天，實際休假天數6天，未休天數79天之事實，經原審100年10月3日審理時問：「對原告（即被上訴人）主張從96年到100年應休85天、實休6天、未休79天，有何意見？」等語，上訴人明確陳述：「不爭執，同意未休79天。」等語，此有言詞辯論筆錄在卷足參（參見原審卷㈡第5頁），足見上開事實業經上訴人於原審自認，嗣上訴人於本件上訴後，於上訴理由及本院準備及審理時，追復爭執，抗辯稱被上訴人自96年起至100年之五年期間，應有特別休假應為80天，實際休假天數23天等語，核認上訴人上開抗辯實含有撤銷上述不爭執事項之意思，應視為自認之撤銷。是依民事訴訟法第279條第3項，上訴人於自認為被上訴人應有特別休假及實際休假日數後，所為撤銷自認之抗辯，既為上訴人不同意，揆諸上開說明，自應由自認人即上訴人就其於原審之自認與事實不符乙節，負舉證之責。
⑶本件上訴人主張被上訴人除於96、97年間分別為3日之特
別休假外，於96年2月23日、98年1月30日、98年1月31日、99年2月19日、99年2月20日，利用春節延長休假，另由員工自行排定3至4天特別休假，其餘未休完之特休假再以年終獎金補之云云，並提出日曆表及被上訴人上班打卡資料為證。經查，就上訴人所抗辯96年2月23日、98年1月30日、98年1月31日、99年2月19日、99年2月20日，確為96、98、99年度農曆春節後非屬勞基準法第37條所定規定應放假日，復勾稽被上訴人於96年2月分、98年1月分、99年2月分之上班打卡資料（原審卷㈡第23、35、41頁），確無被上訴人於上開時日打卡上班之記錄，互核上訴人於上開月分亦給被上訴人全額之薪資（原審卷㈠第27、39、45頁），足見上訴人主張被上訴人除被上訴人96、97年間自行安排共計6日特別休假外，上開96年2月23日、98年1月30日、98年1月31日、99年2月19日、99年2月20日之休假，亦應列入被上訴人之特別休假，應屬可採，則上訴人就此部分與前所為自認之事實不符，而撤銷此部分自認，尚屬可採。基此，被上訴人自96年起至100年之五年期間，實際已休之特別休假天數應為11日，堪以認定。
⑷再者，除上開認定11日特別休假，上訴人另主張被上訴人
實際尚已休12日特別休假云云。惟查，本件上訴係請求上訴人給付96年起至100年之特別休假未休工資，上訴人於101年4月3日上訴理由㈡附件四（本院卷㈠第199至219頁）計算被上訴人實際已休特別休假，核算有94、95年度6日之特別休假日數，不在被上訴人請求96年至100年之特別休假期間內，自不應予列計；又該附件所列96、97年被上訴人分別所請之3日特別休假，即為被上訴人所主張6日實際休假日數，上訴人猶列入計算，自屬重複，應予剔除，故就此部分，上訴人所為上開抗辯，尚不足以證明其自認與事實不符，自不生撤銷自認效力。
⑸按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞動基準法第38條規定。查，本件被上訴人於85年10月4日起受雇於上訴人，則其年資於95年12月間業已滿十年，是依上開規定第四款規定，95至100年間得請求上訴人給予之特別休假日數依序為15日、16日、17日、18日、19日，共計85日無誤，上訴人抗辯被上訴人96年起至100年之五年期間，僅有特別休假80日，自與勞動基準法規定有違，依法無據。
⑹至於，上訴人抗辯上訴人未休完之特休假另以年終獎金貼
補云云，惟為上訴人所否認。經查，上訴人於101年4月3日上訴理由㈡附件五（本院卷㈠第220至224頁）所提出其他受雇勞工年終獎金、特休假薪資給付計算表記載，均有經勞工簽名，然上開訴理由㈡附件四被上訴人之計算表，並無被上訴人簽名，且依被上訴人96年至100年之薪資表所示，亦無任何關於上訴人給付被上訴人特別休假未休天數以薪資給付金額及相關記載，上訴人辯稱就未休完之特別休假，另以年終獎金補貼，自屬可疑。又證人蔡尚樺雖到庭證述：「我年底12月的薪資上會記載該年度已休特休的天數，未休假的部分沒有記載，但我會告訴老闆員工未休假的天數，老闆會發給員工。…我只是提供特休未休的日期給老闆，老闆加多少獎金給員工多少錢我就不知道。」等語（本院卷㈡第120頁背面），是證人蔡尚樺亦僅提供被上訴人未休之特別休假日數予上訴人，至於上訴人是否據此核算特別休假未休工資金額及實際有無給付予被上訴人乙節，證人蔡尚樺並不知情，自難據此認上訴人主張上訴人未休完之特休假另以年終獎金貼補乙節為真。基此上訴人執以抗辯被上訴人之主張及舉證，非但為被上訴人否認，且與事理常情有違，難以採信。
⑺從而，被上訴人自96年起至100年之五年期間，應有特別
休假85日，實際休假天數11日，未休天數74日，被上訴人得請求上訴人給付特別休假未休工資為53,773元（計算式：21800/30×74＝53773，小數點以下四捨五入），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，自非屬有據。
⒊以提撥勞工退休準備金為由，被扣除之薪資報酬69,543元
部分及未足額繳納之勞工退休準備金26,487元，合計96,030元部分：
⑴按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本
於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。次按上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判例意旨參照）。查，原審100年9月19日言詞辯論期日時，經原審法官詢問上訴人：
「勞退新制提撥差額96,030元，是否同意給付？」，上訴人即表示：「這部分不爭執，同意給付。」，且上訴人當時之訴訟代理人亦表示：「關於勞退新制提撥差額，也是被告訴代說服法定代理人同意支付，此部分並非被告訴代與被告法定（代理人）意見不一致。」（原審卷㈠第18 1頁背面），上訴人既已對被上訴人此部分請求給付表示願意支付，即就此部分訴訟標的為認諾之訴訟行為，自生訴訟法上認諾之效力。
⑵復按當事人於言詞辯論時，就他造所為給付之請求為認諾
者，即令該請求權之消滅時效已完成，亦應本於其認諾，為該當事人敗訴之判決，不得再以言詞辯論終結前消滅時效之完成，為拒絕給付之理由（最高法院30年上第473號判例意旨參照）。本件上訴人雖於本院準備程序中，分別102年4月15日、同年10月30日具狀抗辯被上訴人自100年3月28日起算前5年之退休金額已罹於時效云云（本院卷㈡第185、215頁），惟上訴人於原審前開言詞辯論期日時，既就被上訴人所為上開給付之請求為認諾，即令該請求權之消滅時效已完成，亦應本於其認諾為上訴人敗訴之判決，不得再以言詞辯論終結前消滅時效之完成，為拒絕給付之理由。基此，被上訴人請求上訴人給付上開以提撥勞工退休準備金為由，被扣除之薪資報酬69,543元，自屬有據，應予准許。
⑶再按當事人為訴訟標的之認諾，以該認諾不違背法律之強
行規定，且該訴訟標的為當事人所得處分，及該訴訟具備訴訟成立要件者為限（最高法院91年度台上字第1868號裁判意旨參照）。另按雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞基法第56條第1項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又勞工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿15年者，應請領一次退休金依，勞退條例第24條第1項亦定有明文，是以雇主依上開規定應按月將提繳之勞工退休金，係提繳儲存於勞工退休金個人專戶，而非逕對勞工為給付，且勞工於未符合該條例所定請領退金規定之前，亦不得領取退休金個人專戶之款項。此係為保障勞工將來退休時，其退休請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金至勞工個人專戶，而委由勞工退休基金監理委員會監督之。復參以勞退條例第53條第1項亦規定雇主違反第14條第1項、第19條第1項或第20條第2項規定，未按時提繳或繳足退休金者，自期限屆滿之次日起至完繳前1日止，每逾1日加徵其應提繳金額百分之3之滯納金至應提繳金額之1倍為止之罰則規定，足見雇主應按月將提繳勞工退休金儲存於勞工退休金個人專戶係屬強制規定。故勞工於尚不得請領退休金之情形，於雇主有未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害時，依勞退條例第31條第1項請求損害求賠償時，僅得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，而不得請雇主對勞工逕為給付退休準備金。是以上訴人就上訴人就未足額繳納之勞工退休準備金26,487元之請求為訴訟上認諾，因違背法律之強行規定，不生認諾之效力。從而，上訴人上開應提繳金額，僅得提繳存至勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之；待勞工年滿60歲以上者，始得請領，本件被上訴人（00年0月00日生）尚未屆退休年齡，尚不得請領退休金，則其訴請上訴人逕向其給付未依法繳足之勞工退休金差額26,487元，於法不合，應予駁回。
⒋綜上所述，本件被上訴人得請求上訴人給付資遣費261,56
2元、特別休假未休工資53,773元、以提撥勞工退休準備金為由，被扣除之薪資報酬69,543元，總計384,878元。
㈣從而，被上訴人本於從而被上訴人本於僱傭關係之法律關係
，請求上訴人給付資遣費、特別休假未休工資、以提撥勞工退休準備金為由，被扣除之薪資等之數額為384,878元，及自起訴狀繕本送達之翌日（100年5月21日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
六、關於訴訟費用負擔部分：本件原審之裁判費為4,520元，經原審本於上訴人即被告敗訴之判決而諭知訴訟費用由敗訴之被告負擔，業經諭知廢棄，則合計被上訴人所繳之第一審裁判費4,520元及上訴人所繳之第二審裁判費6,780元，合計裁判費為11,300元，應由上訴人負擔百分之九十三即10,509元，其餘791元由被上訴人負擔，爰依職權諭知訴訟費用之負擔如主文第四項所示。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 林勳煜法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 鄭瓊琳