臺灣臺南地方法院民事判決 101年度勞訴字第20號原 告 阮氏紅訴訟代理人 王正宏律師複 代理人 吳昆達律師
謝文明律師被 告 台南縣私立太子宮養護中心法定代理人 湯月美訴訟代理人 藍慶道律師上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告為外國人，故本件性質上係屬涉外民事事件。就涉外民事事件之國際管轄權，現行法律雖無明文，惟原告既係主張被告應本於兩造間勞動契約關係給付加班費、休假工資等勞動報酬，參酌卷附兩造間勞動契約第13條第4項約定：「本契約若有爭執，雙方同意先進行和解協商，若和解協商不成同意提交甲方（即被告）所在地法院解決。
」，則依我國民事訴訟法第24條規定，應認對於因被告所在地在我國境內關於本件勞動契約涉訟之涉外事件，我國法院即具有國際管轄權。另本件被告營業所係在本院轄區，按諸前開法律規定本院就本件訴訟自有管轄權。
二、原告起訴主張：
（一）原告為越南籍人士，於民國96年4月18日至被告處擔任看護乙職，迄99年4月26日期滿3年返回越南。因我國法令對於外國勞工來台，除工作期間每月須定期支付服務費給仲介公司外，來台前尚須支付一筆數額龐大的仲介費，對外國勞工形成重大負擔，故原告為節省仲介費，於99年6月1日再次入境來台後，仍繼續至被告處擔任看護，迄至100年9月4日去職。原告任職期間每日工作時數逾14小時，被告除未給予原告休假外，每日竟僅支付8小時之工資。原告雖曾向勞工局反映，惟被告之負責人庚○○卻藉故指述原告恐嚇並予以解僱，嗣後原告向台南市政府勞工局申請協調，要求被告給付未付之加班費而遭拒致協調不成，是原告爰依兩造間所簽訂之勞動契約（下稱系爭勞動契約）關係提起本訴。
（二）原告請求之項目及金額如下述：⒈請求平日加班費部分：
⑴系爭勞動契約第3條工作時間約定：「1.乙方每日正常
工作時間不得超過8個小時，每2週工作總時數不得超過84個小時，連續工作4個小時，至少應有30分鐘之休息，每7日至少應有1日之休息，作為例假。2.工作時間超過本條第1項規定之時數為加班時間，每日正常工作時間及加班時間總時不得超過12小時，每月加班總時數不得超過46小時」；第5條工資、加班費及付款方式約定：「甲方應依照中華民國勞動基準法規定按月給付下列款項：…2.乙方如正常工作時間以外延長工作時間，加班費應依下列標準給付：2.1延長工作時間在2小時以內，按平日每小時工資額加給3分之1以上。2.2再延長工作時間在2小時以內，按平日每小時工資額加給3分之2以上。2.3甲方因天災事變或突發事件請求乙方工作超過再延長工作時間者，超過部份工資依平日每小時工資額加倍發給。2.4雇主徵得勞工同意於應休息日工作者，應加倍發給工資，其工作超過8小時部分加班費應加倍發給。（平日每小時工資額計算方式為：每月工資除以30日再除以8小時；平日工資額計算方式為：每月工資除以30日）」。
⑵原告自96年4月18日起之每日工作時間係自早上4點多至
晚上9點，期間長達15小時之久。以每月30日、底薪新臺幣（下同）17,280元計算，平日每小時可領取之工資為72元（17,280元30天8小時＝72元）。以每日加班7小時計算：①延長工作前2小時之加班費192元（72元2＋72元1/32＝192元）；②延長工作第3及第4個小時之加班費240元（72元2＋72元2/32＝240元）；③逾4小時後之第5、6、7個小時之加班費為432元（72元2 3＝432元），合計原告每日加班7小時可領取之加班費為864元。原告任職期間共4年2個月又4日（即1524日），扣除例假及休假共294日，則平日工作天數為1230日，故原告得請求之加班費為1,062,720元（864元1230日＝1,062,720元）。
⒉請求例假、休假未休之工資及加班費部分：
⑴系爭勞動契約第8條休假及特別休假約定：「1.乙方於
紀念日、勞動節日及其他依中華民國勞工法令規定應放假之日（以下稱為國定假日）均得休息，甲方應照常發給工資。中華民國國定假日表如契約第一附件。雙方可依行業特性或事實需要協商調整放假日期，但每年不得少於第一附件所列之日數，如係可歸責於甲方之原因致年度終結時應休而未休者，甲方應依本契約第五條第2.4款規定支付加班費」。依第一附件所示：「中華民國紀念日、勞動節日及其他中華民國勞工法令規定應放假之日依勞動基準法施行細則規定共19日，雙方可依行業特性或事實需要協商調整放假日期，但每年不得少於19日」。而原告任職期間，被告均不准原告休假。依勞動契約第3條之約定，每7日中至少應有1日之休息，作為例假，因此，以原告任職1524日計，例假應有218日（1524日7＝218日，小數以下4捨5入)；而每年應放國定假日以19日計，則原告任職期間共計應休假日為76日（4年19日＝76日）。
⑵依系爭勞動契約第5條第2.4款之計算方式，原告於例假
及應放國定假日之日工作之每日工資為576元（17280元30＝576元），每日加班7小時之加班費為1,008元（72元27＝1,008元），兩者合計為1,584元。以原告任職1524日之例假及應放國定假日之日為294日（218日＋76日＝294日），則原告可請求之未休假工資及加班費共計465,696元（1584元294日＝465,696元）。
⒊綜上，原告可請求之平日加班費、未休假之工資及加班費
共計1,528,416元（l,062,720元＋465,696元＝1,528,416元）。
（三）原告與證人甲○○下班打卡時間不同（上班打卡時間則大致相近），蓋因原告中午有休息2小時，而證人甲○○沒有，由於在老人養護單位，不可能全部的照護人員都可以中午休息2個小時，所以被告才會指定何人可以中午休息，何人中午必須在用餐完後馬上繼續工作，而中午未休息2小時的人，晚上即可比中午有休息的人早2小時下班。又證人辛○○（被告處擔任看護及廚工）、戊○○○（被告處擔任看護工）、丙○○（被告處擔任看護）等人亦均有於言詞辯論期日證稱被告處曾有使用打卡作為簽到退紀錄一事。是以，被告辯稱打卡記錄係屬偽造，乃係故意扭曲事實，原告所提之打卡資料係為真實，依打卡資料可證原告確有超時加班及休假未休之事。
（四）被告舉被證三薪資簽收表為原告每月有簽名領受薪資之證據，惟查，該薪資簽收表純係原告應被告要求方而簽署，原告並未依該表所載每月領取薪資，而係每四個月領取一次，且係由被告直接匯款至原告家鄉，原告根本未實際領得薪資。且由被告法定代理人庚○○之匯款單可知，原告每個月薪資約為16,708元（計算式：美金2288.6×匯率29.202 ÷4個月），與該表所載100年4月至7月之總金額69,305元（計算式：18101元＋17505元＋16313元＋17386元）明顯不符，足見該表所載內容與實際情形並不相符。
（五）關於被告主張抵銷應扣而未扣之每月膳宿費2,500元一節，因被告既得於每月薪資中扣除膳宿費卻未扣除，應視為被告有默示同意免除原告關於膳宿費部分之債務（民法第343條債務免除）。另被告主張原告有溢領2日薪資計1,152元，惟依被證三薪資表所記載，關於99年6月薪資之起始時間係以6月3日開始，是若鈞院認被證三之內容為真正，則亦應認原告無溢領該2日薪資之情事。
（六）原告係外籍勞工，在台期間之工作、生活均受被告監督，自無可能保有任職期間之相關資料，而依勞動基準法第23條第2項之規定，雇主就工資清冊負5年保管義務，其中有關出勤記錄資料正是計算工資之基礎資料，雇主當負有保管義務，且一般勞工工作期間之打卡紀錄、出勤記錄等相關資料，均係由雇主保管存放，鮮有交付勞工保管之情形，故有關勞資爭議之相關訴訟，課與勞工提出資料以證明其是否有超時加班之事實，自有顯失公平之處。故本件應依民事訴訟法第277條但書之規定，由被告舉證其並無要求原告超時加班之情形，始符公平，倘被告拒為提出或證明，則應依同法第282條之1第l項之規定認原告所主張之事實為真。
（七）並聲明：被告應給付原告1,528,416元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）原告係於96年4月18日及99年6月3日，經訴外人誠欣國際人力管理顧問有限公司（下稱誠欣公司）合法引進來台至被告處擔任看護工作，迄100年8月4日因原告罷工而離職。雙方簽有經行政院勞工委員會制定之定型化勞動契約（即系爭勞動契約），其內容約定原告每月薪資不含加班費為17,280元，加班如延長工作時間在2個小時內者，按平日每小時工資加給3分之1（即每小時96元）；原告並同意依照台灣法規自行支付膳宿費用，由其每月薪資中予以扣除2,500元；契約期間原告享有勞工保險及全民健保，並依相關法令規定扣除其應負擔部分之費用，如每月應繳納之勞健保費用、仲介服務費及薪資所得稅等項。原告每日工作時間為8個小時，其餘為用餐及休息時間，被告均有依相關規定給付原告薪資及加班費，如有遇假日加班亦有給付原告加班費。詎原告工作至100年8月4日起即逕自罷工，並有恐嚇及煽動蠱惑其他外勞一起罷工之行為，是被告即以系爭勞動契約第12條第2項第14款之約定終止勞動契約，並要求訴外人誠欣公司處理，惟經誠欣公司介入調解不成而由其自行帶回安置，並依規定向主管機關報備。
（二）被告所有外勞出勤上下班均係以簽到退簿簽到退為準，故原告所提96年4、5月份打卡文件資料影本顯係不實。另原告於100年8月l、2、3、4日間確有工作，但因罷工並煽惑他人加入，故實際上並無工作，亦無簽到、簽退，是原告陳稱其工作至100年9月4日等語，並非事實。又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度營偵字第1535號不起訴處分書中關於原告100年9月於廚房內喃喃自語一節，並不表示原告當時在被告處工作。
（三）依老人福利機構設立標準第18條第1項規定：「... 二、照顧服務員：日間每照顧八人應置一人；未滿八人者，以八人計...。」，被告為達足額法定照顧人數照顧收容老人，須採每班8小時輪班制方式，即每日上午5時至下午13時、下午13時至晚上21時及晚上21時至隔日上午5時等三班，而就跨越一般正常三餐之用餐時間，被告對每班均係由照顧服務員視情況輪流用餐，只要收容老人一有需要，仍應隨時機動前往照顧服務，即用餐時仍為備勤上班狀態。若如原告所稱每日工作14小時，則豈不是接班之人每日僅工作10小時，如此便造成被告處之勞工每日每人上班時間均不規則，由此足證原告所述顯與事實不合。
（四）觀「醫院/養護機構看護工薪資表」記載，原告自99年6月份起，每月實領薪資均係基本薪資加上加班費，再扣除勞保費、健保費及所得稅後之計算金額，上開款項均逐項記載明確，且由原告本人每月簽名領受至100年7月份止，故原告起訴主張從未領受加班費等語，顯係誣陷無據。況如被告有未給付加班費之情事，原告何以甘心返回越南，並於第2次來台時再至被告處任職，在任職期間既未適時為任何反應，亦未向相關主管機關或仲介公司投訴，卻遲至數年後始謂被告自96年起即未給付加班費云云，其所述顯與社會常理有悖。
（五）據證人甲○○提出之偽造打卡資料，證人甲○○每日均係約於上午5時以前打卡，每日下午約19時以後打卡，中間均無何打卡下班休息之時間與紀錄，惟觀原告提出之偽造打卡資料，原告約於每日上午5時前、上午11時後、下午13時前、及下午約21時後各打卡一次，顯示中午11時至13時間之2小時，應係原告通常之用餐午休時間，若據證人甲○○證述兩人同班，則依經驗法則，豈會上下班情狀迥異？再者，本件原告起訴書與證人甲○○之另案起訴書用語、結構幾均相同，僅到職時間、金額略有不同，足證證人甲○○於作證前應業與原告為一定程度之勾串，且「證人性自利」，證人甲○○於本案有關證詞，除有利於原告之外，亦將有利於自己，故其所述可信度顯屬有疑。又原告於另案101年度勞訴字第37號案件中曾結證供稱：被告公司全部的外勞有分班工作，不可能全部一起上班等語，足證被告公司沒有不同班別工作時間重疊之情形。況刑事偵查業已認定被告無涉使人為奴隸等違犯人口販運條例之罪責 (見臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第5447號、第101年度偵字第5517、7581號不起訴處分書)，及臺南市勞工局的調查亦無發現被告有何違反勞動基準法或有勞工投訴等情事，足證原告及證人甲○○、丙○○等人之陳述均與事實不符。
（六）系爭勞動契約已約明資方得自勞方薪資中扣除膳宿費用，是被告因體恤原告出外工作之辛苦而暫時未扣除之膳宿費用，即屬原告溢領而應返還予被告之部分，以每月應扣而未扣之膳宿費用2,500元計算，原告任職期間 (即96年4月迄99年4月及99年6月迄100年7月)共溢領125,000元【計算式：(3年×12個月×2,500元＝90,000元)＋ (14個月×2,500元＝35,000元)＝125,000元】。加上原告第二次入境來台係從99年6月3日開始工作，則其溢領99年6月1、2日尚未到職之2日薪資為1,152元，合計原告共自被告處溢領126,152元 (計算式：125,000元＋1,152元＝126,152元)。若鈞院認為原告之請求為有理由，則被告主張以上開金額為抵銷之抗辯。
（七）並聲明：原告之訴駁回，若受不利判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：
（一）原告在96年4月18日經由誠欣公司引進至被告處擔任老人看護之工作，迄至99年4月26日期滿三年返回越南。於99年6月1日再次由誠欣公司引進至被告處擔任看護工作。
（二）兩造簽有醫院/養護機構看護工勞動契約（即被告被證二），其約定內容如下：
⒈每月薪資（不含加班費）為17,280元。
⒉原告每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過42小時。
⒊如需原告在正常工作時間以外工作，則應按下列標準給付超時工資：
①延長工作時間在2個小時以內者，按平日每個小時工資加給3分之1（即每小時96元）。
②延長工作時間在2個小時以上者，但未達4個小時，按平
日每個小時工資加給3分之2（即每小時120元）。③若原告必須在系爭勞動契約第4條4.1項所述之休假，第
4條4.2項所述之法定假日，第4條4.3項所述之特別休假日工作，則應按平日每個小時工資加倍計算之。
⒋原告同意自行支付膳宿費用每月2,500元，並同意此費用由被告自每月薪資中扣除。
（三）原告自96年4月18日起至100年7月31日止之工作期間均有收到每月工資17,280元。
（四）依本院於101年7月18日勘驗被告提出之簽到簿紀錄情形：簽到記載情形同影本所示，惟其中4月28日上午、下午；6月31日下方、上午、下午；8月31日下方、上午、下午；9月8日上午；9月31日上午、下午；10月31日下方、下午等欄位有以立可白塗掉的痕跡，其餘空白處並無書寫後塗抹痕跡。
（五）原告曾簽署99年6月3日起至100年7月份之醫院/養護機構看護工薪資表，內容如被證三所載。
（六）被證一之98年度簽到簿上之簽名，均為原告親自所簽。
（七）被告涉嫌違反人口販運防治法案件，經本院地檢署以101年度偵字5517、7581號及102年度偵字第5447號不起訴處分處分偵查終結。
（八）被告對於原告自99年6月起至100年7月止，每月膳宿費用2,500 元，合計35,000元之膳宿費用應扣而未扣。
五、兩造爭執事項如下：
（一）原告請求超時加班之加班費有無理由？若有，得請求之金額若干？
（二）被告有無給予應給之休假、例假，或依約結算例假及休假之工資給原告？若無，則原告得請求之工資為何？
（三）被告主張原告有溢領96年4月迄100年7月間之膳宿費用，及99年6月有溢領2日薪資共1,152元，並以原告請求有理由時據以主張抵銷，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）原告請求超時加班之加班費，並無理由：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，原告主張其任職期間均未領有加班費及未休假期間之加班工資，然為被告所否認，揆諸前揭說明，原告自應就其主張有利於其之事實負舉證責任。經查：
⑴原告主張之前揭事實，固據其提出96年4月份及5月份之
打卡紀錄2紙為證 (見101年度營勞調字第1號卷第30-31頁)，然此經被告否認其形式上證據力。而按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」民事訴訟法第357條定有明文。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）。惟原告迄本件言詞辯論終結前均未舉證證明上開打卡單之真正，該打卡單本不得作為本件之證據；更何況原告本件請求未領加班費之期間係4年2個月又4日，本院益難僅以2個月之打卡紀錄逕予認定原告整個任職期間之實際出勤情形。
⑵至原告聲請訊問之證人甲○○於101年9月12日言詞辯論
期日證稱略以：伊自96年2月5日起在被告處工作，原告慢伊約二個月又20天，或者三個月左右，伊不是記得很清楚。伊在被告處工作的時間如同伊的打卡紀錄 (當庭出96年2月至96年6月份之打卡單五紙原本)，每天從早上5點工作到晚上7點。剛剛庭呈的打卡單是伊離開被告處後，由丙○○幫我拿的，伊只知道在被告處工作的時候有一個放置老人衣服等雜物的房間有放這些卡片，但伊不知道丙○○從哪裡拿的。原告剛進來時是早上 5點做到中午11點，再從下午1點工作到晚上9點。後來是做晚班，從晚上7點工作到隔天的早上9點，原告都沒有放假等語 (見本院卷第61頁背面至第62頁背面、第64頁)，核與證人丙○○於102年4月16日言詞辯論期日證述：
原告是從早上5點開始打卡，做到中午11點，然後下午1點到晚上9點，一個月後就改做晚班。晚班的上班時間是從晚上7點上班，到隔天的早上9點。原告離開後，老闆有講說工作是8小時，但伊實際工作還是有 14個小時。伊的薪水是半年後領第一次，第二次是四個月之後領的。伊每天工作14小時，老闆都沒有支付加班費，只有支付8個小時的工作薪資，其他6個小時都沒有支付薪水。從伊開始工作到離開都沒有拿到加班費。伊有講過沒領到加班費的事，但老闆說如果要拿加班費，就會去請臺灣人，不會請伊這些人等語（見本院卷第133、135頁、第134頁背面）大致相符，然證人甲○○亦以本件被告積欠加班費等事由，對被告提起給付加班費等訴訟，由本院民事庭另案審理中（101年度勞訴字第37號），其立場顯有偏頗，證詞難期公正客觀。另參證人辛○○到場證稱：伊從90年開始受僱於被告養護中心，是在廚房工作，並協助照顧老人，被告養護中心之外籍勞工分三班制，第一班是早上5點到下午1點，第二班是下午1點到晚上9點，第三班是晚上9點到隔天5點；伊在被告養護中心上班時，沒有看過外籍勞工連續上班10幾個小時，沒有人從早上5點上班到晚上8、9點，伊沒有聽過外籍勞工抱怨加班費的事情等語（見本院卷第88頁背面、89頁）。證人戊○○○亦到場證述：伊受僱於被告養護中心已經10幾年了，伊沒有看過外籍勞工或乙○○從早上5點上班晚上8、9點的情形，也沒有其他外籍勞工一天工作10幾個小時的情形等語（見本院卷第91頁）。
顯與證人甲○○、丙○○所證情節迥異，則何者可採，自應再參酌全卷證據以資認定。
⑶查被告前因經外籍勞工檢舉違反人口販運防制法案件，
經行政院海岸巡防總局派員執行搜索，而扣押被告所保管之外籍勞工相關簽到（退）簿、薪資表、加班申請單等文書資料，嗣經該局檢送與本件有關資料至院。經本院檢閱全部資料，可發現原告主張及證人丙○○所為證詞有以下歧異：
①本院卷第25頁被證三所附之「醫院/養護機構看護工
薪資表」中均臚列「加班費」欄位，並核算金額計入薪資中，且由原告按月簽名於其上，惟原告卻陳稱於任職期間，從未領取過加班費等情，其所述情節是否屬實，即有可疑。
②復觀上揭之「醫院/養護機構看護工薪資表」所載內
容，其上有逐項記載「基本薪資、加班費、應收金額、勞保費、健保費、所得稅、實收金額」等各種發放款項及應扣除部分，並有越文文字對照，據此，原告應可詳知所領受金額是否包含加班費用。其既在詳列加班費明細之薪資表上簽名，被告抗辯原告如有加班，亦有領取加班費等語，即堪採信。
③再觀被告所提出之經行政院海岸巡防署南部地區巡防
局所查扣之台南縣私立太子宮老人養護中心加班申請單(見本院卷第157至166頁)，其上係逐項載明姓名、加班日期、起訖時間、時數、費用、加班事由、備註( 補修或已領加班費)等項，並有證人丙○○之簽名，則證人丙○○結證稱未領過加班費云云，即難憑採。再參以證人丙○○就被告訴訟代理人所詢「撿到幾張打卡資料？」時證稱：「不多也不少」；另就原告訴訟代理人所詢「撿到幾張打卡紀錄？」時亦未敢正面答覆，而係迂迴答稱「我不知道」 (見本院卷第
135 頁背面至第136頁)，與證人甲○○前揭證述係由證人丙○○幫忙拿到打卡資料一節不符，足見證人阮氏品之證詞有迴護不實之嫌，自難憑採。
④至證人丁○雖證述：....晚上七點後由阿紅照顧重症
的人，我是輕症的，他是從晚上七點以後做到隔天早上九點下班，九點以前要幫病人洗完澡，洗完的話才能夠離開等言大致相符(見本院卷第195、196頁)，係自96年10月至97年5月底在被告處接受照顧，雖其與被告間無利害關係，惟其既自陳其係輕症的，由另外一個人照顧，而原告是照顧重症的等語(見本院卷第195頁背面)，可見其就原告工作之情形是否能為真實完整之證述，並非無疑，本院亦難憑採。
⑷按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，
應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例要旨參照），是原告主張上揭之「醫院/養護機構看護工薪資表」係應被告要求所簽，其上所載內容與實際情形並不相符乙節，自應由其負舉證責任。查，原告就此節雖舉100年8月12日京城銀行匯出匯款單為證（見本院卷第206頁），惟該匯款單僅足證被告法定代理人庚○○有匯出美金2288.6至越南，並無法據以認定原告每四個月領一次薪資，且由被告以匯款方式寄回原告家鄉之情事，此部分復未再據原告提出其餘證據以供本院審酌，是原告空言指摘，並無可採。再者，該薪資表記錄期間為99年6月3日至100年7月止，在此一年期間原告就每月領取薪資數額均未爭執，則被告抗辯原告每月確有簽名受領薪資及加班費乙節應為有理，原告主張其所領取金額非如上開薪資表上所記載之項目等語，要屬無據。
⑸原告另主張其在台工作期間，生活均受被告之監督，自
無可能保有任職期間之相關資料，且雇主依法就工資清冊負有5年之保管義務，故倘要求原告提出打卡紀錄或出勤紀錄以證明其是否有超時加班之事實，自有顯失公平之處，而應依民事訴訟法第277條但書之規定，命被告提出相關出勤資料及薪資帳冊，並舉證伊並無要求原告超時加班之情形，始符公平。惟依勞動基準法第23條第2項之規定，工資清冊僅須記載發放工資、工資計算項目、工資總額，而無須記載加班時數，是縱被告提出工資清冊，亦無法證明原告於任職期間之加班時數，及被告短付加班費之數額。又雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此簽到簿或出勤卡依勞動基準法第30條第5項規定，係應保存1年，然此係針對雇主所制定之作為義務，原告或可要求被告提出勞工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命被告提出，然原告亦不因此而得解免其應負之舉證責任。況本件原告係請求96年4月18日迄100年9月4日間之加班費，依前揭法條規定，被告僅須保存原告之簽到簿或出勤紀錄至101年9月4日，然原告卻遲至101年11月16日始具狀請求被告提出上開期間之出勤資料 (見本院卷84頁)，是被告依法已無保存之義務，則原告主張如被告不提出即應認原告所主張之事實為真云云，委不足採。
⑹至民事訴訟法第277條但書雖規定：「但法律別有規定
，或依其情形顯失公平者，不在此限」，其修正理由係以「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅事件之運用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則」等詞，參照立法理由所例示之公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件，係因一方當事人無專業知識或有關之證據資料全由一方掌握，兩造間就訴訟之攻、防地位不相當者，始有該條但書之適用。在勞動契約之法律關係中，雇主依勞動基準法第30條第1項需備置簽到簿或出勤卡，勞工於簽到簿簽到退及使用出勤卡紀錄上下班時間時，均有機會接觸該等文書，勞工本得於延長工時工作時保留之，亦得以其他方式舉證其有延長工時，且勞工起訴請求雇主給付延長工時工資，無如上述公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等特需專業知識，是本件並無民事訴訟法第277條但書規定之適用，併予敘明。
⒉綜上，原告上開舉證均不足證明其所主張在被告處任職期
間均超時工作，且被告未依約給予加班費等情，是其據依系爭勞動契約請求被告給付超時之加班費，即屬無據。
（二）原告得請求任職期間之98年度，就勞動基準法第37條所定應放假之日之出勤工資：
⒈原告主張被告未依系爭勞動契約第3條之約定，每7日中至
少給原告1日之休息作為例假，故被告應按原告年資補給共218日未休假工資暨加班費云云，惟為被告所否認，依上開說明，原告就此部分應負舉證之責，惟原告迄未能舉證以實其說，自難憑採。
⒉原告復主張其於任職期間，被告亦未給予系爭勞動契約第
8條所約定之國定假日休假，且每日加班7小時，被告應給付該部分之出勤工資及加班費等情。經查：
①按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假
之日，均應休假；次按第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第37條、第39條前段分別定有明文。又按「本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日 (元月一日)。二、和平紀念日 (二月二十八日)。三、革命先烈紀念日 (三月二十九日)。四、孔子誕辰紀念日 (九月二十八日)。五、國慶日(十月十日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日 (十月三十一日)。七、國父誕辰紀念日 (十一月十二日)。八、行憲紀念日 (十二月二十五日)。本法第37條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日 (元月二日)。二、春節 (農曆正月初一至初三)。三、婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節 (農曆清明節為準)。五、端午節 (農曆五月五日)。六、中秋節 (農曆八月十五日)。七、農曆除夕。八、台灣光復節 (十月二十五日)。」，勞動基準法施行細則第23條亦有明定，則依勞動基準法第37條及勞動基準法施行細則第23條規定，勞工每年應放假之日共有19日。
②依系爭勞動契約第6條之約定，原告享有上開條文所定
之每年共19日之休假權利。而細繹被告所提出之98年度外籍員工簽到簿之記載內容 (見本院卷第13-16頁)，原告在該年度之國定假日確有出勤之事實，其出勤日期為：1月1日 (開國紀念日)、1月25日 (農曆除夕)、1月26日 (農曆正月初一)、1月28日 (農曆正月初三)、2月28日 (和平紀念日)、3月29日 (革命先烈紀念日)、4月4日 (婦女節、兒童節合併假日)、4月5日 (民族掃墓節)、5月1日(勞動節)、5月28日下午(端午節)、9月28日(孔子誕辰紀念日)、10月3日(中秋節)、10月10日(國慶日）、10月25日(台灣光復節)、10月31日(先總統蔣公誕辰紀念日)、11月12日(國父誕辰紀念日)、12月25日(行憲紀念日)，共計出勤16.5日(其中5月28日僅出勤上午)。被告雖辯稱假日加班已依約給付加班費云云，然觀前揭之「醫院/養護機構看護工薪資表」所載加班費金額介於1,192元至2,304元不等，參以被告主張每月均讓原告月休4日，顯見國定假日加班部分並未另行給付工資，是原告爰依勞動基準法第39條規定請求被告給付國定假日之出勤工資9,504元(計算式：國定假日出勤
16.5日×每日工資576元＝9,504元），應為可採。③至原告所請求96年4月18日迄97年12月及99年6月1日至
100年9月4日間之國定假日出勤之工資部分，因其未提出簽到簿為證，復未提出其他積極證據以實其說，是原告此部分請求，自難准許。
④原告尚主張被告應給付國定假日之加班費云云，惟其就
此部分僅提出證人甲○○及丙○○之證詞為證，而該二位證人所為證述已有不可採之情形，詳如前述，是其就此部分主張自應再出其他證據佐證，然原告迄言詞辯論終結前均未為其他舉證，則其據此請求被告給付國定假日出勤超過8小時之加班費，即屬無據，尚難准許。
(三)被告行使抵銷抗辯，為有理由：⒈被告主張依系爭勞動契約約定，資方得於勞方每月薪資中
扣除膳宿費用2,500元，被告係因體恤原告遠渡重洋辛苦工作，故未依該契約約定每月予以扣除膳宿費用，且被告並無債務免除之意思等語。查，系爭勞動契約第5條約定：「原告同意依照台灣法規自行支付膳宿費用，扣款膳食費用依當地政府規定調整而變動，並同意此費用由被告從每月薪資中扣除。金額為新台幣2,500元。」，是被告主張膳宿費用應自原告薪資中扣除一節，應屬有據。原告雖以被告既未在每月給付薪資時予以扣除膳宿費用2,500元，亦即默示表示同意免除原告關於膳宿費部分之債務等詞置辯，然債務之免除，須由債權人向債務人表示免除其債務之意思始生效力(最高法院22年上字第3973號判例意旨參照)。據此，足認免除債務需由債權人向債務人明示才生效力，原告主張被告係默示為債務免除云云，顯與法律規定要件不合，自不足採。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項設有規定。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。查，被告應給付原告國定假日出勤工資9,504元，既審認如前，依前揭法條規定，被告主張以應扣之膳宿費35,000元，與原告得向被告請求給付之上開加班費債權9,504元相互抵銷，於法有據，自應准許。
是以，原告本得請領上開加班費，因被告以其上開債權主張抵銷後，已無款項可領，而生消滅債務之效果。是原告請求給付加班費9,504元，不應准許。
(四)綜上所述，原告本於系爭勞動契約之法律關係，請求被告給付國定假日出勤之薪資及加班費合計共9,504元為有理由。惟因被告以其得向原告請求之應扣膳宿費用35,000元主張抵銷而歸於消滅。另原告其餘請求亦無理由，是原告本件訴訟即請求被告給付共1,528,416元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，應由敗訴之原告負擔訴訟費用，爰確定如主文第2項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 09 日
民事第四庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書 記 官 陳南山