臺灣臺南地方法院民事判決 101年度勞訴字第60號原 告 蘇其全訴訟代理人 李耿誠律師複 代理人 黃懷萱律師被 告 富強鑫精密股份有限公司法定代理人 王伯壎訴訟代理人 鄭植元律師複 代理人 高華陽律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原請求確認原告與被告間之僱傭關係存在；被告應自民國101年8月6日起至原告復職前一日止，按月於每月5日前給付原告新臺幣（下同）18,000元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，變更聲明第2項為被告應自101年9月6日起至原告復職前一日止，按月於每月6日給付原告21,284元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此屬擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告經由台南就業服務站，應徵被告公司之塑膠射出操作工，並於101年2年29日受僱於被告公司。詎料原告於被告公司任職6個月期間，除其中1個星期曾於配管單位操作塑膠射出機之工作外，其餘原告所實際從事者，包括在停車場割草、或在工地撿垃圾等清潔工作，或者噴漆等與先前刊登之徵才廣告完全無關之工作，縱使如此，原告亦努力為被告公司工作，被告公司最後竟以原告在職期間個人績效經輔導亦無法達到要求等空泛事由終止勞動契約。是以，原告認被告公司所為之終止，顯然於法無據，乃不得不提起本件訴訟，以維權益。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張與被告公司有僱傭關係存在，被告公司否認之。經查，原告前受僱被告公司，此為兩造所不爭執之事實，原告主張被告公司解僱不合法，被告公司則以原告績效不佳為由終止勞動契約。是以，兩造間是否有僱傭關係存在，將影響原告是否得以請求被告公司發給薪資、得否繼續為被告公司服勞務並支薪等之利益，致其私法上地位不安定，應屬可採。而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益。
（三）被告公司所述原告在被告公司各部門工作之時間及順序並非實在：
（１）據證人陳志宏於101年12月10日辯論程序時證稱：「因為原告調過來我這邊的時候，剛好是滿3個月，所以考核由我來打。」，又於102年2月25日辯論程序時證稱：「原則上對無經驗的員工，我們是兩個月作檢測，但因為原告原本是先去鈑金課，後來才調來噴漆課，所以原告不是兩個月才測。」、「（問：此測驗對原告是否合理？）以無經驗的人員來說或許有點不合理．．．」等語。惟由被告公司提出之「新進人員適用核決表」觀之，原告在噴漆課之適用期間為101年2月29日至101年5月29日止，而噴漆課課長陳志宏簽名時間係5月7日，噴漆課評核時間約是原告進入公司2個月左右，但證人陳志宏卻於101年12月10日稱原告調到噴漆課的時間是滿3個月才做檢測，顯見被告公司說詞前後矛盾，不足採信。
（２）復據證人李明隆於102年2月25日辯論程序時證稱：「（問：你去觀察的時間，原告都只有在噴漆課、鈑金課？）剛開始都是在這兩個部門．．．我知道原告後來有到管理部作打掃工作，我也有去看他，但我不知道管理部給原告何工作。」、「（問：你之前說會去工廠繞一繞，大概多久繞一次？）剛開始每天去繞，後來2、3天去1次，期間不到2個月我就沒有再去了。」、「（問：大概多久的時間，原告才被派去做這些雜事？）應該2、3週。」等語。由此可知，原告進被告公司後2至3週即被調派至管理部門作打掃工作，而被告公司民事答辯（二）狀所附之「蘇其全遷調歷程及不適任事實理由說明」卻說原告是在101年6月1日才被調派到總公司作打掃工作，顯見被告公司就原告前後調任部門之說詞及紀錄與證人李明隆之證詞不符，顯不可採信，而應以原告主張的時間為準。
（３）依台南就業服務中心101年3月20日訪查記錄表所示，原告所填寫之工作內容提及「鋤草、整理廠房環境、打掃」，顯見原告在3月7日至3月28日在鈑金課3個星期，並非全部都待在鈑金課做事。
（４）依台南就業服務中心101年4月18日、5月25日訪查記錄表所示，原告所填寫之工作內容皆提及「工地整理、打掃」，顯示原告在總公司做打掃工地環境、撿拾垃圾時間應在101年4月之前，並非如被告公司所述原告是在6月1日才被調至總公司做清潔工作，且僅有1個月的時間。
（５）原告在被告公司各部門工作之時間及順序如下：①配管單位：101年2月29日至101年3月6日，約1個星期。
②鈑金課：101年3月7日至101年3月28日，約3個星期。
③工地打掃環境、撿拾垃圾及拔草：101年3月29日至101年6月29日，約3個月。
④噴漆課：101年6月30日至101年7月21日，約2個星期。
⑤鈑金課：101年7月22日至101年8月6日，約2個星期。
（四）原告並無被告公司所述不能勝任工作情事，被告公司解雇原告並不合法：
（１）原告在配管單位及鈑金課部門時，被告公司並無任何作業教導，僅讓原告在旁邊觀看其他員工作業，並讓原告自行摸索如何操作。原告於101年3月7日至3月28日在鈑金課約3個星期，其中有2個星期都在停車場做拔草、清潔或至餐廳榕樹下掃落葉等工作，並非3個星期皆實際待在鈑金課做事。
（２）原告於101年3月29日至101年6月29日在總公司做清潔工作，長達3個月的時間，非如被告公司所述僅有1個月。而被告公司提及原告擔任環境清潔及工地清掃工作，常被發現有怠工現象，曾有在工地打瞌睡被公司高階主管發現云云，惟原告在總公司做工地打掃工作，並無打瞌睡情事，被告公司未盡其舉證責任，以證明原告確實有工作怠惰之情事。且被告公司指派原告從事工地打掃環境、撿拾垃圾及拔草等工作，更與被告公司求才登記表之工作內容不符。
（３）原告於101年6月30日至7月21日在噴漆課約2個星期，被告公司亦無對原告做噴漆指導，僅讓原告在旁觀看外勞噴漆，亦無補土教導作業，被告公司卻於2週後對原告做檢測而認定原告工作不適任。惟原告皆無任何噴漆或補土經驗，而噴漆或補土乃需具備專業技術的工作，被告公司僅讓原告在旁觀看，無任何實際指導，更無讓原告實際做操作。對於毫無相關經驗之一般人而言，此高度專業技術性之工作根本不可能在短短2星期內就學會，並達到技術純熟之程度，被告公司卻於2週後即對原告做檢測而認定原告工作不適任，被告公司之檢測行為顯不合理。
（４）證物一之保證書乃係原告當日早上在停車場拔草、割車及掃落葉時，突然痛風發作，無法行走，請求被告公司呼叫救護車送醫，但被告公司卻考量公司顏面，由被告公司人事李先生載往送醫，隨後李先先並告知經理希望原告主動離職，以免影響工作，原告因無法接受此要求但經主管要求始簽署如證物一之文件，其後原告亦未再有痛風發作，可見此乃單一事件，不足為原告不能勝任工作之佐證。
（５）證物十一之警告函乃原告連續2星期每天至停車場割車、拔草，風吹日曬，當日上午也在停車場從事上開工作，但總務課某職員卻指示原告至餐廳榕樹下掃落葉，隔日一早，鈑金課主管不明就理斥責原告擅離職守，原告一早莫名遭此責罵，因而拉高音亮與其理論，下午被告公司人事李先生要求原告在警告單上簽名以撫平此事，並不斷勸說原告稱同一事件連續犯錯3次，被告公司才會要求離職，倘若不簽，則須當面與主管對質，屆時經理必定會為主管說話，則恐怕原告將工作不保。是以，原告為保住工作，遂勉強在警告單上簽名，並無有何工作態度惡劣，對他人大聲斥責咆哮、態度粗魯之情形。
（６）證物十二、十三之警告函，原告並未簽署上開警告函，且有無所述事實，已無印象；而證物十四之警告函，亦無原告簽名，且其記載亦非實在。
（７）被告公司提出之評核表試用期間為101年2月29日至101年5月29日止，實際初評跟複評的時間卻在5月7日，豈可以某時間點的表現來評估原告未來的工作表現，故該評核表顯示被告公司檢測制度及標準不僅不夠客觀，對原告而言，在一個工作未滿2個月的部門受檢測，更不合理。原告在被告公司噴漆課才短短2個星期，原告卻換了清洗車頭、車壁、包紙、機架清洗及研磨等項目，實際上被告公司並無對原告做噴漆指導，僅讓原告在旁觀看外勞噴漆，亦無補土教導作業。而依證人陳志宏證稱每個項目需觀摩2至3天，如此頻繁的更換學習項目，被告公司卻要求原告需達到一定的標準，對完全無工作經驗的原告而言，並不合理。且證人陳志宏證述外籍勞工的學習速度比原告快，惟外籍勞工進入被告公司前應受有職前訓練，並篩選適合該工作的外籍勞工，倘以外籍勞工與原告作比較，兩者比較基礎已不相同，對毫無經驗之原告而言，不甚公平。
（８）再者，證人李佳鴻、陳志宏、黃清江、雷震宇等人，對原告而言皆為敵性證人，其就原告有關之事項，均以加損害於原告並以保障自己於被告公司之工作為優先為目的而可能為不實陳述，故上揭敵性證人之證言顯有偏頗，且前後矛盾，並不可採信。
（９）綜上，被告公司係為聘外勞，而以不當任用手段逼使原告知難而退：被告公司於證物七之「簽」中所述，「一、蘇其全前於101年2月29日到職，係由台南就業服務站推介，推介原因為公司申請五級制外勞，依就業服務法等相關法令必須先遴聘本勞，故就業服務站推介後公司需錄用聘僱」。查台南就業服務站推介至被告公司之員工，與原告同梯者約有6至7人，半年內陸續約有3人自動離職，3人遭被告公司職退，最後僅剩原告1人，復以原告前受被告公司任意調動，刻意刁難，可知被告公司乃先以錄取本國勞工，再以不當調動、考核方式逼使原告知難而退，以達成其申請外勞之目的。
（五）按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」；又「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出」；「債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。另「債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬」亦有最高法院92年度台上字第979號判決意旨可資參照。
（六）證人黃寶皝於102年4月10日辯論程序時，稱：「原告訴代問：你知道原告有在總公司工作過嗎？）我知道。」、「（原告訴代問：當初你離職的原因為何？）我不知道，他叫我不要做了，三個月到就沒做了。是公司把我辭退的，沒有告訴我原因。」、「（你有看到原告工作的情形？還是聽主管說的？）我是聽主管說的。」等語。證人黃寶皝與原告係同時期進入被告公司之同事，證人在被告公司僅待3個月，證人既然知道原告有在總公司工作過，顯見原告並非於101年6月1日被調至總公司擔任清潔工作，故原告在被告公司工作的時間及部門應以原告主張為準。再者，證人並未親眼看到原告工作之情形，僅單純聽主管講述，故關於證人證述原告工作情形之證詞顯不可採。
（七）證人林勝作於102年5月6日辯論程序時稱：「（被告訴代問：你在被告公司的哪一個部門任職？）噴漆課。」、「（被告訴代問：你從進公司多久可以達到這個工作時數的效率？）一個多月。」、「（原告訴代問：教了多久之後，你才獨立完成補土、研磨之工作？）大概一個月左右。」等語。由證人之證詞可知，一般員工就噴漆課之每個專業工作皆需一個月才能達到獨立完成或一般員工工作時數的效率，而原告在被告公司才短短兩個星期，卻換了清洗車頭、車壁、包紙、機架清洗及研磨等項目，如此頻繁的更換學習項目，被告公司不僅無足夠時間讓原告學習，卻要求原告在短時間須達到一定的標準，對完全無工作經驗的原告而言，並不合理，更強人所難。且被告公司噴漆課之每個專業工作皆須一個多月才能達到獨立完成或一般員工工作時數的效率，該工作是否確實係簡單、很快能學會之工作，不無疑問，故原告是否有不能勝任之情形，值得商榷。
（八）至於被告於102年5月6日民事答辯㈤狀提及「原告於準備㈠狀稱原告於鈑金課約2個星期，卻於準備㈡狀改口稱原告於鈑金課約3個星期」云云，惟原告於被告公司前後總共待了5多月，原告準備㈠狀稱原告於鈑金課2個星期係明顯的繕打錯誤，否則原告在被告公司各個部門的時間加起來並不到5個月時間，故原告準備㈠狀係單純誤植，原告於鈑金課的時間應為3星期，並非原告前後說詞不一。
（九）被告又於102年5月6日民事答辯㈤狀提及「證人黃寶皝稱原告於鈑金課1個多月」云云，惟證人黃寶皝於102年4月10日辯論程序時稱：「（原告訴代問：原告在鈑金課的時候是否曾經被外派到別的單位工作？）有，原告在鈑金課還有被外派去鈑金課以外的地方打掃，總共加起來一個多月時間。」、「（原告訴代問：一個多月的時間是不包含他在總公司做清潔工作？）有包含在總公司清潔的工作。」、「（原告訴代問：你知道原告有在總公司工作過嗎？）我知道。」、「（原告訴代問：你在被告公司工作期間是幾月到幾月？）我記得一共工作三個月，但詳細日期我忘記了。」；又證人雷震宇於102年4月10日辯論程序時稱：「原告在本案並沒有像原告訴代所謂的調派問題，原告在各個部門工作的時間都是已經調派到該部門，並不是支援的問題」等語。由證人黃寶皝及雷震宇之證詞可知，原告確實有在總公司工作過，且原告在總公司作清潔打掃工作的時間並非掛在鈑金課，而是被調派到總公司管理部門，故被告之答辯顯不可採。而證人黃寶皝僅概括敘述其待在被告公司只有3個月時間，證人連自己任職被告公司的時間都不記得了，更遑論其可明確記得原告在鈑金課的時間為多長，故證人證稱原告在鈑金課包含在總公司清潔的工作為一個多月的時間，並不可採信。
（十）被告公司終止與原告間之勞動契約，並不合法，理由業如前述，則原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，應有理由。又原告任職於被告公司，月薪21,284元，因遭被告公司違法解雇，原告自不必補服勞務，仍得請求被告公司給付薪資，被告公司並應給付遲延利息。並聲明：（１）確認原告與被告間之僱傭關係存在；（２）被告應自101年9月6日起至原告復職前一日止，按月於每月6日給付原告21,284元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以：
（一）原告於101年2月到職後，起先任職鈑金課，被告公司考量原告為新到任員工，先讓原告負責部門中較單純的包材撕除（撕報紙）工作，但原告不但工作效率比其他同仁低落，甚至工作態度懶散，作息不依公司規定，經常讓同事或主管找不到人，主管善意請原告改善並予以指導，原告不但不服，還作勢毆打主管。被告公司只好將原告調任環境清潔，負責清掃工作，卻仍常被主管發現怠工現象，甚而在上班時間打瞌睡被高階主管發現，仍不服規勸。被告公司再將原告調任噴漆部門，指導原告進行最基礎的補土作業，惟原告屢次補土不善，甚將底漆破壞，造成被告公司還要請其他同仁補救原告之疏失。原告任職期間屢次無故缺席早會，經多次提醒原告仍無正當理由缺席，經主管多次指正亦無改善跡象。被告公司最後一次將原告調任回鈑金課，並告知原告如此次仍無法改善工作態度與績效，恐需以原告不能勝任為由資遣。原告調回鈑金課從事擦拭機架的工作，惟原告仍然無法達到將機架擦拭清潔的標準，使產品品質不良，多次經主管糾正，還讓其他同仁收拾善後。
（二）按「勞動基準法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋。原審以所謂不能勝任工作，係指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作者為限，縱被上訴人有能為而不為之情形，亦僅是否違反勞動契約應予懲處之問題，而非是否勝任記者工作之問題，其法律上見解，即有可議。」（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。
（三）原告不能勝任工作之具體事實理由如下：
（１）鈑金課（101年2月29日至101年5月13日）：請其執行撿鐵屑、清油箱及機器清理工作，同樣工作需花費較一般同仁2至3倍時間。公司主管善意請其改善進行工作教導，其不服合理管理，作勢欲毆打主管。以擦拭鐵屑為例，一般同仁3小時內可獨力完成，並1次驗收合格，然原告卻需主管協助，多次驗收後，花費6至7個小時始可完成。
（２）噴漆課（101年5月14日至101年5月31日）：擔任噴漆課技術員，處理包材撕紙工作效率無法達到一般同仁工作速度。一般同仁於1小時內可獨力完成，原告於他人協助下尚需4小始可完成。
（３）總公司（101年6月1日至101年6月30日）：擔任環境清潔及工作清掃工作，常被發現有怠工現象，曾有在工地打瞌睡被公司主管發現，經與該員溝通，其拒不承認且一直重複說相關管理人員說謊。又不服主管善意勸導，且無法提升工作績效，故調至噴漆課工作。
（４）噴漆課（101年7月1日至101年7月17日）：原告無噴漆經驗，被告公司教導原告進行最基礎補土工作，原告多次補土不完全甚至破壞機架底漆，造成無效及重複工作。且無故缺席早會，經提醒其改善仍再犯，且無正當理由。主管教導仍無改善跡象，故再次調整工作。
（５）鈑金課（101年7月18日至101年8月6日）：此次調任已明確與其溝通，若工作績效仍無法改善恐依勞動基準法第11條第5款規定資遣，因考量其工作能力無法擔任進階的鈑金工作，故調任從事擦拭機架工作，一般同仁可於1小時內獨力完成，惟原告擔任擦拭工作，於他人協助下，尚需3小時始可完成，且時常無法擦拭清潔，使產品品質不良，多次經品保部門糾正，造成重工（其工作仍需其他同仁再重複作一遍）。單位主管請其改善仍無有效的轉變，故予以資遣。
（四）原告客觀上確不能勝任所擔任之工作：
（１）原告於鈑金課所擔任者係很簡單之工作，一般無經驗之人亦能勝任。查原告傳喚之證人黃寶皝於102年4月10日到庭證述，多次肯認原告在鈑金課之工作係很簡單之工作，其證述分別如下：「很簡單的工作，主管說原告不會做，主管說原告磨的不好，沒有達到主管的理想。」、「就是簡單的工作稍微做一下，主管就知道會不會做。」、「是很簡單的事，如果你會，主管就會繼續讓你做。」、「（被告訴訟代理人問：剛才你講到原告做的是簡單的工作，所謂簡單的工作是一般人或外勞在接觸沒有多久說會熟練的工作嗎？）是」、「（原告訴訟代理人問：你剛才所述研磨的技術，對一個完全沒有經驗的人用看的就可以學會了嗎？）應該是」。
（２）惟原告之工作表現確實與其他員工有極大落差。查被告公司鈑金課課長李佳鴻證述：「因為原告是新進人員，來我們那邊工作，我會教導原告做最簡單的工作，例如打掃、研磨等，每件事情都要一而再、再而三的跟原告說明，別人1、2個小時就可以完成的工作，原告卻要花8、9個小時，甚至都做不好，還要我們同仁去幫原告善後，幾乎每件事情都是如此」、「我就覺得要教原告做什麼，原告都不學，例如我們有教原告研磨、撿鐵屑、清油箱，我們覺得原告工作完成的時數與我們其他員工工作時數是有倍數的差距，例如我們裡面工作人員清油箱要3個小時，但是原告需要2天即16小時，且我們做好後，要我們公司品保人員去檢驗，品保人員檢驗都沒有辦法通過研磨部分，．．．一直線磨平就可以，但是原告就是前面磨一磨，後面再磨一磨，然後跳到中間，我覺得這項工作很簡單，但是我告訴原告，原告態度也不好．．．。」，證人黃寶皝亦證稱：「課長有教他做，但是原告不會。」，參前開證人黃寶皝亦多次提及原告擔任研磨工作是很簡單之事，均與證人李佳鴻所陳：「我們會教導原告」、「很簡單的工作」相符，證人李佳鴻所陳堪信為真實，原告於鈑金課任職期間，確實無法勝任其擔任之工作。
（３）證人噴漆課課長陳志宏證稱：「原告到我們部門的時候，我們先讓原告做簡單的，我們有車頭、車壁、有包報紙，原告來的時候，我們請原告先做撕報紙的工作，．．．請原告與其他同仁學習機架補土的部分，請原告進行研磨工作，原告通常在研磨補土的時候把土都磨不見了，還要請我們另外的同仁來幫忙善後．．．。」、「原告在操作包紙的部分，原告沒有辦法包好，因為一台車頭的工時從包紙到噴漆完畢是2個小時；原告卻是沒有辦法在2個小時內做好，原告曾經只有清洗、包紙就快超過半天時間，需要人員再去善後，就會嚴重影響噴漆課工時與效率，．．．我們原則上一台機架大約是用2公升的甲苯去清洗，交給原告去清洗的時候是超過2公升的量，原告用了快4公升的量，．．．原告都通常把我們補土好的土都磨光，變成我們又要有人員去善後，所以影響到我們機架的正常工時，一個機架的正常工時是8小時，我們人員去善後之後都超過8小時．．．」、「我們外籍勞工來我們公司工作的時候，他們在2、3天內就會清洗車頭、車壁且包覆好報紙，我們就會讓他們進行下一個項目，所以我們認為既然外勞都可以做好，為何原告做不好，且我們工時是一定的，這關係到我們的績效。」，由證人所陳，顯見原告於噴漆課所擔任之撕報紙、清洗及包紙、研磨補土，均嚴重拖累部門之工作績效。
（４）證人李明隆證稱：「．．．噴漆課主管經常透露他做過的事情，主管還要自己再去做一次或叫別人再去做一次，很浪費時間，沒有效率，後來鈑金課、噴漆課主管一直強調不要讓原告來這邊上班．．．」、「．．．兩位主管說原告真的不行，會讓工作進度更慢，且會影響組員情緒，跟原告說，原告都是認為他是對的，都是主管的錯」。
（５）綜上所陳，佐以被告公司新進人員試用核決表、測試表格，原告之工作表現確實於客觀上無法達到被告公司最基本之要求。
（五）原告主觀上「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務：
（１）證人李佳鴻證稱：「．．．原告都沒有按照公司規定上、下班、休息的時間，經常都要由我去找人，．．．每一次確認沒有做好，原告就會認為是全公司的人在找原告的麻煩，且原告態度很不好，公司第二次給原告機會到我那邊工作，原告還拉我的衣領，要我出去外面談。」、「．．．公司休息十分鐘，原告離開我們工作範圍，出去15、20分鐘後才進來．．．」。
（２）證人陳志宏證稱：「．．．有時我們部門有早會，原告也是都沒有來參加早會，此種事情一而再，再而三，後來我們就請管理部門處理。」、「．．．我們早上有圈會，但是原告都不參加，原告也曾經三次沒有去而被管理部開出警告單．．．」，有警告函為證。又證人郭財宏亦證稱：「課長有很多次跟我反應在上班時間都找不到原告，而且原告都沒有參加早會，因我也有參加早會，所以我可以證明原告常常沒有參加早會．．．」，此情皆與證人陳志宏所陳及警告函相符。
（３）證人黃清江證稱：「．．．我觀察原告幾天是有認真工作，但是過了幾天，有時候說找不到原告人，不知道他躲去哪裡．．．」、「我會去找人，是因為我去現場找不到人，我平均一天找原告2、3次，如果我去找原告3次，平均有2次找不到原告人．．．」，證人李明隆亦證稱：「有時候我找不到原告，有時候主管說原告在某區塊工作，但我在該區塊找不到原告．．．」、「人力公司是要我看原告的工作情形，再回報給被告公司。有時我找得到原告，有時找不到原告」。
（４）參酌原告遲到、曠職紀錄，且衡諸上揭證人所陳原告擅離職守及缺席早會警告函，原告主觀工作意願低落，不願忠實履行其勞務給付義務，至為明確。
（六）原告於客觀上、主觀上均不能勝任所擔任之工作，被告公司終止勞動契約合於勞動基準法第11條第5款之規定：
（１）按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第82號、80年度台聲字第27號、84年度台上字第673號判決要旨參照）。
（２）查原告為臺南高工機工科、高雄工專補校模具科（二專）畢業，而後曾任職於東榮機械公司、儒億精密公司，職稱均為模具，以原告之學經歷，其對機械工具操作之經驗，應遠較一般人及外籍勞工豐富，且與被告公司間之溝通，更無存在如外勞之語言障礙，顯見其未能在被告公司鈑金課、噴漆課達到被告公司基本工作要求，係主觀上工作意願、學習意願低落導致客觀上工作表現差勁。而依其曠職、遲到、請假紀錄與經常擅離職務等情，更顯示出原告違反勞工應忠誠履行勞務給之義務。被告公司終止勞動契約自屬有據。
（七）被告公司調動原告之職務，係為符合解雇最後手段性之要求，並無不合理之處：
（１）解雇之最後手段性，屢為實務判決所承認：①臺灣高雄地方法院100年度勞簡上字第14號判決要旨：「
勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。蓋勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則」。
②臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第10號判決要旨：「勞動
基準法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之。本件勞工任職於行銷部門，其職責固為開發客戶、規劃產品銷售以提升產品銷售量，然產品銷售量之高低除與行銷部門之行銷策略規劃有關外，市場環境、產品可接受度、銷售價格高低、競爭對手策略等因素均可能影響銷售量，尚難因為行銷部門未能達到預定目標，即逕予認定擔任行銷部門主管之勞工已生確實不能勝任工作之情形，僱主未採取調動職務等其他侵害較小手段，而逕將勞工解僱，亦與最後手段性原則有違，故本件僱傭契約不生終止效力，勞工即得向僱主請求給付積欠之工資及利息」。
③臺灣嘉義地方法院：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任
時，雇主得預告勞工終止勞動契約，係為勞動基準法第11條第5款所規定，如欲就該無法達成勞動契約所約定之勞務而為解僱勞工者，其合理經濟目的應包含有勞工之客觀行為和主觀意旨，並須在雇主已盡用各種必要之保護方法後，如無法獲得改善者，始能稱符合解雇最後手段性原則」。
（２）原告雖以被告公司頻繁調動原告之工作，並派其擔任打掃、清潔工作，違反被告公司求才登記表登記之工作項目，主張被告公司不合理調動原告之職務，惟在原告無法勝任其原本工作之情形下，被告公司以職務調動之方式盡可能給予原告更多留任機會，如臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第10號判決所言：「採取調動職務等其他侵害較小手段」，被告公司調動其職務，係為盡可能避免解僱原告，此善意措施反令原告誤會被告公司對其刁難，被告公司至為遺憾。
（八）新進人員之評核依公司規定，固於到職滿3個月評定核決，惟此評量過程，並非滿3個月方發動，而係由部門主管進行平時之評量，評定分數後層轉簽核，於3個月期滿正式發佈核決結果。原告第一次核決時，形式上雖由噴漆課長評分，實質上此分數係鈑金課課長與噴漆課課長討論之結果，並非僅以原告於噴漆課之表現為斷。且被告公司於原告初次評核不及格後，又予被告第二次核決之機會，第二次核決時，原告到職已4個多月近5個月，原告係因無法通過第二次評核，方為被告公司終止勞動契約，被告公司實已仁至義盡。
（九）證人間陳述與被告公司所陳雖略有出入，惟人之記憶或有誤差，對於重要之點證人證述與被告主張大致相符；反而原告準備（一）狀稱原告於鈑金課約2星期，卻於準備（三）狀改稱原告於鈑金課約3星期，然而證人黃寶皝稱原告於鈑金課1個多月，原告又作何解釋？綜合全部事證觀之，證人對於重要之點如工作難易度均稱「很簡單、很快能學會」、原告常擅離工作區域找不到人等情，證人所陳均未矛盾，堪信為真實。
（十）謹呈被告公司績效衡量作業標準、包材撕除（撕報紙）工時光碟暨說明如下：
（１）檢呈被告公司績效衡量作業標準乙份，其中第四頁5.9.3載明「新進人員工作期滿3個月應接受專案考核，並於工作第3個月月初時由管理單位發放新進人員適用核決表，新進人員於試用期間有部門或職務異動，則一律由最後任職單位主管進行評量，被核定成績未達70分者，不予續聘。」，該新進人員評核程序與本件證人所陳均一致。
（２）包材撕除（撕報紙）作業光碟內有長度7分14秒之影片，可證明包材撕除（撕報紙）之正常工時。
（）綜上所陳，原告不僅能力欠缺工作績效低落，更無忠誠履行勞務給付義務之意願，顯然構成勞動基準法第11條第5款解僱事由，被告公司終止勞動契約自屬有據，原告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查，本件原告主張被告於101年8月6日解僱原告並不合法，被告亦拒絕原告回復工作，而請求確認兩造間之僱傭關係存在。被告否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴，要屬合法。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告自101年2月間起受僱於被告公司。原告每月薪資21,284元。
（二）被告公司於每月6日發放前一個月之薪資。101年9月6日起，被告公司並未給付薪資予原告（101年9月6日應發放101年8月份之薪資）。
（三）與原告一同經行政院勞工委員會職業訓練局雲嘉南就業服務中心台南就業服務站（下稱台南就業服務站）推介至被告公司服務之員工共7人，其他6名員工係自動離職。被告在行政院勞工委員會職業訓練局就業服務中心求才登記表填寫之工作內容為「噴漆、補土（需使用有機溶劑）、鈑金、搬運（搬運40公斤以下）」。原告任職被告公司期間曾擔任噴漆、補土、鈑金及與上開求才登記表登記內容不符之清潔、打掃工作。
（四）被告公司於101年5月7日考核原告，考核結果為「工作品質：失誤頻繁，工作效率：未能完成，責任榮譽：懈怠散慢，協調溝通：拒絕合作，學習能力：笨拙庸劣，智能技能：無法勝任，安全警覺：粗心大意，工作紀律：違背法規，自主性：過於被動，儀態體能：不修邊幅」，總分數僅42分，未能符合被告公司任用之標準70分，主管建議婉言辭退，被告公司為再給原告機會，並未立即解僱原告。嗣於101年7月間又再次考核原告，考核結果為為42分（複評為44分），未達任用之標準70分，主管再度建議婉言辭退辦理離職（但原告認上開考核標準不客觀）。
（五）被告公司績效衡量作業標準規定，新進人員工作期滿3個月應接受專案考核，並於工作第3個月月初時由管理單位發放新進人員適用核決表，新進人員於試用期間有部門或職務異動，則一律由最後任職單位主管進行評量，被評核成績未達70分者，不予續聘。
（六）本院當庭勘驗被告102年5月22日提出之錄影光碟結果，被告公司之員工於正常工作情況下，以7分14秒獨自完成1台機台報紙撕除工作。
六、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告對於所擔任之工作是否確不能勝任？被告公司依勞動基準法第11條第5款終止系爭勞動契約是否合法？經查：
（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。蓋勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
（二）原告主觀上違反忠誠履行勞務給付義務：證人即被告公司管理部經理雷震宇於本院審理時具結證稱：我們公司出勤紀錄產生是每人都有一張員工證，上下班要刷卡，我們發現原告工作天數是107天，．．．．，遲到了16次，占應出勤天數百分之14.95，也就是說不到10日就會遲到1次等語（本院卷107頁背面），並提出原告刷卡紀錄為證。證人即被告公司鈑金課課長李佳鴻於本院審理審時具結證稱：．．．，原告都沒有按照公司規定上、下班、休息的時間，經常都要由我去找人等語（本院卷52頁背面）。證人即被告公司噴漆課課長陳志宏於本院審理審時具結證稱：．．．，原告來的時候，我們請原告先作撕報紙的工作，原告通常都是還沒有做完工作人就不見了，我們找也找不到原告，．．．，有時我們部門有早會，原告也是都沒有來參加早會，此種事情一而再，再而三，後來我們就請管理部門處理等語（本院卷54頁正面），證人即被告公司生產部副理郭財宏於本院審理審時具結證稱：．．．，（噴漆）課長有很多次跟我反應在上班時間都找不到原告，而且原告都沒有參加早會，因我也有參加早會，所以我可以證明原告常常都沒有參加早會。在工作上，因為課長跟我反應原告在工作上學習能力不好，跟不上別人學習應該有的進度，我曾經找過原告商談，我有問過原告說以目前工作，他要學習多久？他說要半年到一年，但以我們工作情形不需要那麼久的時間。另外我希望原告能夠參加早會，因為這是屬於管理上的工作，在噴漆課、鈑金課也好，如果原告沒有注意安全，會對身體造成傷害，所以我們都希望原告來參加早會，在這部分原告有答應，但是隔天原告還是沒有參加早會，所以我就請管理部處理，後來管理部應該是把原告調到清潔部門去等語（本院卷55頁背面）。證人即被告公司工務組高級專員黃清江於本院審理審時具結證稱：（你是否記得原告在你管理下工作時間、內容？）我不知道確切時間，因為我們現在有在蓋辦公大樓，原告之前在別的單位工作，可能不適任，我想我這邊工作較簡單，所以我就請調原告到我這單位來，之後我有跟原告曉以大義，來我這邊工作就是要整理環境，之後我請原告要認真作，不要像之前在別單位不認真工作，但是我觀察原告幾天是有認真工作，但是過了幾天，有時候就找不到原告人，不知道他躲去哪裡，因為我這個環境要整理後續工作，所以我也認為在我這單位不適任，所以讓原告再回到管理部，讓管理部決定原告要調到何單位，因為原告在我這單位不適任。（你剛才所述原告工作是整理環境，其具體內容為何？）因為我們模板拆完之後或灌漿完之後，有一些垃圾要堆好，要清潔，因為我們非常重視環境，所以我們請原告作這些工作，這些工作很輕鬆，剛開始原告幾天很認真，後來原告就經常跑不見人影，所以我們認為他不適任此工作。（你是如何指派原告清潔工作？）每天早上我就跟原告說先把這個區域整理好，如果整理好告訴我，我會另外派工作給原告，原告工作時，我會去檢查原告是否有在該處工作。（你剛才所說的他經常找不到人，大概都是多久需要去找人？）我會去找人，是因為我去現場找不到人，我平均一天找原告二、三次，如果我去找原告三次，平均有兩次找不到原告人，因為整棟大樓在工作，有時候我在樓上，有時候在樓下，我們有三個樓梯，其中一個是工作梯，我如果想到原告今天的工作內容為何，我就會去找原告看看等語（本院卷87頁）。證人李明隆於本院審理時具結證稱：我之前在斌僑人力仲介公司服務。被告公司的外勞就是透過我們公司引進的。．．．，我對原告印象很深刻，原告給我的印象較深刻是他去被告公司鈑金課的時候，約兩、三天的時候，我就聽被告公司的員工講說原告有威脅被告公司主管的舉動，其他員工要圍毆原告，原告在鈑金課與其他員工、主管相處不來，所以公司就把他調到噴漆部門試試看，．．．，噴漆課主管經常透露原告做過的事情，主管還要自己在去做一次或叫別人再去作一次，很浪費時間、沒有效率，後來鈑金課、噴漆課主管一直強調不要讓原告來這邊上班，且原告本身態度，與主管講話很不客氣，不禮貌，所以鈑金課、噴漆課主管不要原告．．．。（對原告出勤狀況是否瞭解？）不了解，但是我有時會去觀察，我在工廠繞，要找原告，但原告有時候會拿鏟子、有時候拿掃把，我不知道被告公司派給原告何工作，有時候我找不到原告，有時候主管說原告在某區塊工作，但我在該區塊找不到原告，後來在另一區塊找到原告。（是否知道原告在被告公司曾經在哪些部門工作過？）就是噴漆課、鈑金課而已，因為當初應徵的項目就是噴漆課、鈑金課。管理部的部分不是我能夠處理的，因為噴漆課、鈑金課的主管都不要原告。（你如何得知原告工作情形？）我並沒有直接輔導原告，都是透過與課長聊天，有時候會關心原告心情，跟原告聊天，安撫原告的心情，但是我夾在中間，我不曉得如何與兩位主管、原告講，因為兩位主管說原告真的不行，會讓工作進度更慢等語（本院卷97、98頁），證人即被告公司離職員工黃寶皝於本院審理時具結證稱：（是否沒有人教導原告，而直接外派原告到其他地方打掃？）課長有教他做，但是原告不會。很簡單的工作，主管說原告不會做，主管說原告磨的不好，沒有達到主管的理想。（你有看到原告工作情形？還是聽主管說的？）我是聽主管說的等語（本院卷147頁）。證人即被告公司職員林勝作於本院審理時具結證稱：（你有跟原告同時間在噴漆課工作過？）有。（你對原告工作狀況是否瞭解？）原告進去都在那邊坐而已，沒有在工作，叫他做，他都不要做等語（本院卷160頁正面），證人雷震宇、李佳鴻、陳志宏、郭財宏、黃清江、林勝作雖係被告公司之員工，但衡情應無為被告公司是否合法終止系爭勞動契約乙情冒偽證罪責而為虛偽陳述之理。且證人李明隆、黃寶皝現均非被告公司之員工，又均係原告聲請傳訊之證人，其二人更無冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，上開證人之證詞，應可採信。從上開證人之證詞可知，原告係被告公司新進人員，在被告公司工作107天，遲到了16次，占應出勤天數百分之14.95，工作不積極，且上班時間經常讓主管找不到人，並時常缺席部門早會，可見原告主觀上確未忠誠履行勞務給付義務。
（三）原告客觀上之能力、學識對於所擔任之工作確不能勝任：
（１）證人黃寶皝於本院審理時具結證稱：（每個新進的員工進到公司是否都會受到檢測？）會，如果會做的話，就繼續在公司工作。（是受到什麼樣的檢測？）就是簡單的工作稍微作一下，主管就知道會不會做。（那是進公司多久後會受到這個檢測？）沒有所謂的考核，是很簡單的事情，如果你會，主管就會繼續讓你作。（如果不會做的話，部門會有什麼樣的處理？）他就會派你到外面去拔草、掃地。（剛才你講到原告做的工作是簡單的工作，所謂簡單的工作是一般人或外勞在接觸沒有多久就會熟練的工作嗎？）是。（你剛才所述課長有教他作，你之前有講說沒有前輩教導操作，是雖然沒有前輩教導原告操作機器，但是課長有教導原告操作機器的意思嗎？）就是拿一個機器起來馬上就可以操作，那個不用教導，那個做久了就會了。（你剛才所述研磨的技術，對一個完全沒有經驗的人用看的就可以學會了嗎？）應該是等語（本院卷147、148頁），依證人黃寶皝之上開證詞可知，被告公司對新進員工所做之檢測都是一些簡單的工作，是一般人或外勞在接觸沒有多久就會熟練的工作，研磨的技術，對一個完全沒有經驗的人用看的就可以學會。原告主張：被告公司對原告檢測之工作係高度專業技術性之工作，根本不可能在短短2星期內就學會，並達到技術純熟之程度，被告卻於2週後即對原告做檢測而認定原告工作不適任，被告公司之檢測行為顯不合理云云，並不足採。
（２）證人林勝作於本院審理時具結證稱：．．．撕報紙部分，原告也是要別人幫忙才能完成，時間大概20分鐘到1小時等語（本院卷160頁正面），而本院當庭勘驗被告102年5月22日提出之錄影光碟結果，被告公司之員工於正常工作情況下，以7分14秒獨自完成1台機台報紙撕除工作，業如前述，可見原告之工作能力確遠遜於被告公司其他員工。
（３）證人李佳鴻於本院審理時具結證稱：因為原告是新進人員，來我們那邊工作，我會教導原告做最簡單的工作，例如打掃、研磨等，每件事情都要一而再、再而三的跟原告說明，別人一、兩個小時就可以完成的工作，原告卻要花八、九個小時，甚至都做不好，還要我們同仁去幫原告善後，幾乎每件事情都是如此。原告到我那一課工作的時候，我就覺得要教原告做什麼，原告都不學，例如我們有教原告研磨、撿鐵屑、清油箱，我們覺得原告工作完成的時數與我們其他員工工作時數是有倍數的差距，例如我們裡面工作人員清油箱要三個小時，但是原告卻需要兩天即16小時，且我們做好後，要我們公司品保人員去檢驗，品保人員檢驗都沒有辦法通過，且我們跟原告講，原告都覺得我們是找他麻煩，態度也不好。研磨部分，一直線磨平就可以，但是原告就是前面磨一磨，後面再磨一磨，然後跳到中間，我覺得這項工作很簡單，但是我告訴原告，原告態度也不好。機器清理的部分與油箱相同等語（本院卷52頁背面、93頁背面）。證人陳志宏於本院審理時具結證稱：
我們公司有三個月的試用期，原告到我們噴漆課的時候，已經滿三個月了，在鈑金課的時候還沒有滿三個月，所以考核表是由我填寫。我有跟鈑金課課長商量過，因為我要先知道原告在那邊工作時的態度，所以我打考核表的時候，我有先跟鈑金課的課長討論過。原告沒有塗裝的經驗，所以原告到我們部門的時候，我們先讓原告作簡單的，我們有車頭、車壁，有包報紙，原告來的時候，我們請原告先作撕報紙的工作，原告通常都是還沒有做完工作人就不見了，我們找也找不到原告，我們第二次再請原告與其他同仁學習，機架補土的部分，請原告進行研磨工作，原告通常在研磨補土的時候把土都研磨不見了，還要請我們另外的同仁來幫忙善後。原告在我那邊是做噴漆，原告剛來的時候，因為沒有噴漆經驗，所以我們就是讓他先看我們有經驗的員工如何施作，原告來的兩、三天我們都是先讓原告看別人怎麼做，兩、三天後，我們就讓他去清洗車頭、車壁，清洗完後，我們讓原告包覆報紙，原告在操作包紙的部分，原告沒有辦法包好，因為一台車頭的工時從包紙到噴漆完畢是兩個小時，原告卻是沒有辦法在兩個小時內做好，原告曾經只有清洗、包紙就快超過半天的時間，需要人員再去善後，就會嚴重影響到噴漆課工時與效率，原告可能沒有辦法適應此環節，所以我們讓他去觀摩機架部分，機架部分當初也是先讓原告看有經驗人員如何施工、清洗，清洗的時候，我們原則上一台機架大約是用兩公升的甲苯去清洗，交給原告去清洗的時候是超過兩公升的量，原告用了快四公升的量，後來我們就讓原告觀摩如何補土、研磨，觀摩一陣子之後有請原告下去研磨補土部分，原告通常把我們補土好的土都磨光，變成我們又有人員要去善後，所以影響到我們機架的正常工時，一個機架的正常工時是八小時，我們人員去善後之後都超過八小時，我們有向上面反應原告沒有辦法完成我們上級所交代的事情（無經驗的新進人員到你們公司，大概多久才會適應你剛才所說的工作？）以磨土為例，大概半天就可以適應，因為我們聘請的外勞大概半天就可以操作。（半天的時間是否可以通過品管的測驗？）原則上是沒有辦法，但是不需要別人善後，只要資深人員再去稍微研磨一下就可以，不需要重新補土。我們外籍勞工來我們公司工作的時候，他們在兩、三天內就會清洗車頭、車壁且包覆好報紙，我們就會讓他們進行下一個項目，所以我們認為既然外勞都可以做好，為何原告做不好。例如研磨，外勞只要觀摩半天，然後操作半天就學會，但是原告觀摩兩、三天之後，自己下去操作還把我們的土磨光，原告還是學不會，我們就要重新作，我們就沒有讓原告繼續作磨土工作等語（本院卷54頁、94頁背面至96頁背面）。證人郭財宏於本院審理審時具結證稱：在工作上，因為課長跟我反應原告在工作上學習能力不好，跟不上別人學習應該有的進度，我曾經找過原告商談，我有問過原告說以目前工作，他要學習多久？他說要半年到一年，但以我們工作情形不需要那麼久的時間。（請鈞院提示被告答辯狀證物二、證物五之考核表，這兩張考核表，證人都有簽名，請證人說明考核原告的標準，為何會作成此種考核結果）新進人員我們都需要考核，最主要是要瞭解新進人員在公司是否能適應，是否適合公司所賦與他的工作，所以我們會去考核，來決定新進人員整個學習狀況是否適合在公司繼續工作。依照這兩張考核表的考核結果，我們認為原告不適任等語（本院卷55頁）。證人黃清江於本院審理審時具結證稱：我觀察原告幾天是有認真工作，但是過了幾天，有時候就找不到原告人，不知道他躲去哪裡，因為我這個環境要整理後續工作，所以我也認為在我這單位不適任，所以讓原告再回到管理部，讓管理部決定原告要調到何單位，因為原告在我這單位不適任。（你剛才所述原告工作是整理環境，其具體內容為何？）因為我們模板拆完之後或灌漿完之後，有一些垃圾要堆好，要清潔，因為我們非常重視環境，所以我們請原告作這些工作，這些工作很輕鬆，剛開始原告幾天很認真，後來原告就經常跑不見人影，所以我們認為他不適任此工作等語（本院卷87頁正面），證人黃寶皝於本院審理時具結證稱：（當時鈑金課課長有讓原告實際操作機器嗎？）有，但是原告都不會。（是否沒有人教導他，而直接外派原告到其他地方打掃？）課長有教他做，但是原告不會等語（本院卷147頁正面），依上開證人之證詞可知，有關鈑金課及噴漆課之工作，被告公司確有派人教導原告如何操作，但原告完全相同工作所需時數，均是其他勞工之一倍，且須他人幫忙才能完成，可見原告客觀上之能力、學識對於所擔任之工作確不能勝任。
（４）原告雖主張被告公司在原告任職初期不斷變動其工作，自難期待原告於短期內就特定工作達到被告公司之標準；原告所從事之工作與被告公司於台南就業服業站刊登之徵才需求不符等語。經查：被告在行政院勞工委員會職業訓練局就業服務中心求才登記表填寫之工作內容為「噴漆、補土（需使用有機溶劑）、鈑金、搬運（搬運40公斤以下）」。證人李明隆證稱：原告在鈑金課與其他員工、主管相處不來，所以公司就把他調到噴漆部門試試看，．．．，所以鈑金課、噴漆課主管不要原告，後來原告又回到管理部，所以管理部讓原告作一些雜務，例如拔草、打掃等語（本院卷97頁），依證人李明隆之上開證詞可知，原告任職被告公司之初，被告公司有先讓原告任職鈑金課及噴漆課。再依證人李佳鴻、陳志宏、郭財宏、黃清江、李明隆、黃寶皝等人之上開證詞可知，原告係因無法勝任鈑金課及噴漆課之工作，被告始將原告調至工作較為簡單之環境清潔打掃工作，並非一開始即讓原告擔任環境清潔打掃工作。被告並非故意讓原告從事與被告公司於台南就業服業站刊登之徵才需求不符之工作，更非惡意不斷變動原告之工作，致原告無法達到被告公司之標準。原告上開主張，尚難採信。
（四）被告公司解僱原告符合最後手段性：
（１）原告任職被告公司之初，被告公司有先讓原告任職鈑金課及噴漆課，因原告無法勝任鈑金課及噴漆課之工作，被告始將原告調至工作較為簡單之環境清潔打掃工作，業如前述，在環境清潔打掃工作之後，又將原告調回噴漆課及鈑金課，為兩造所不爭執，可見原告雖無法勝任鈑金課及噴漆課之工作，但被告並未立即將原告解僱，而係將原告調至工作較為簡單之環境清潔打掃工作，因原告仍未認真從事環境清潔打掃工作，被告才又將原告調回噴漆課及鈑金課，但原告仍無法勝任，被告始即將原告解僱，被告公司解僱原告確是最後手段。
（２）被告主張其於101年5月初考核原告，考核結果為「工作品質：失誤頻繁，工作效率：未能完成，責任榮譽：懈怠散慢，協調溝通：拒絕合作，學習能力：笨拙庸劣，智能技能：無法勝任，安全警覺：粗心大意，工作紀律：違背法規，自主性：過於被動，儀態體能：不修邊幅」，總分數僅42分，未能符合被告任用之標準70分，原本即擬婉言辭退，為再給原告機會，並未立即解僱原告。嗣於101年7月間又再次考核原告，考核結果為為42分（複評為44分），未達任用之標準70分，主管再度建議婉言辭退辦理離職，有被告提出之新進人員試用核決表2份在卷可稽，堪信屬實。被告於101年5月初考核原告，考核結果42分，未能符合被告任用之標準70分，但被告未立即解僱原告，而再給原告機會，嗣於101年7月間又再次考核原告，考核結果為為42分（複評為44分），未達任用之標準70分，主管再度建議婉言辭退辦理離職，被告始解僱原告，可見被告公司解僱原告確是最後手段。
七、綜上所述，原告對於其所擔任之工作確不能勝任，被告公司已依勞動基準法第11條第5款規定合法終止系爭勞動契約。從而，原告本於僱傭契約，請求確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應自101年9月6日起至原告復職前一日止，按月於每月6日給付原告21,284元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
勞 工 法 庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
書記官 黃心怡