臺灣臺南地方法院民事判決 101年度建字第21號原 告 尚峰興業有限公司法定代理人 沈佳龍訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師被 告 玉登土木包工業即謝宜宏上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國102年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參萬零參佰零肆元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴原列被告玉登土木包工業即謝宜宏及陳俊傑二人，嗣因原告及被告陳俊傑已於民國102年4月19日調解成立（即102年度移調字第52號），是本件僅就被告玉登土木包工業即謝宜宏部分審理。及被告玉登土木包工業即謝宜宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張如下：㈠緣被告玉登土木包工業於99年3月15日與原告訂立承攬契約
，由其承攬原告坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上應回收廢棄物回收機構貯存場之工廠及辦公室（地址為臺南市○○區○○里○○街○○號，下稱系爭房屋）之新建工程，原告並透過被告玉登土木包工業委由被告陳俊傑建築師，負責設計、申請指定建築線及監造前開房屋。系爭土地於98年8月4日申請指定建築線，98年8月14日指定建築線完成，99年2月6日圖樣審迄核定建築執照。由被告玉登土木包工業施工，預定99年3月30日開工，99年8月29日完工，惟施工後發現，建築位置偏離指定建築線及工業區三米退縮線，且部分甚至占用道路預定地，因而無法請領使用執照，遑論合法提供應回收廢棄物回收機構貯存場之工廠及辦公室使用，經原告發文催請被告拆除依約重建，均置之不理，故以起訴狀為解除契約之意思表示，並請求被告賠償。
㈡依被告陳俊傑所估算之施工說明，興建系爭房屋所需之金額
為新臺幣（下同）2,960,000元（不含拆除部分)，又系爭房屋若重建，重建期間原告可能另受有停止營業及另行申請執照之損失，因目前主管機關暫准原告營業，故損害尚未發生，亦無法計算，該部分損害將待損害發生後另行請求。而被告玉登土木包工業所完成之工作既不合規格，不能請領使用執照，顯係不完全給付之一種，而承攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人損害賠償（最高法院77年度台上字第2399號判決意旨參照）。從而，原告依民法第213條第1項、第214條及第216條之規定，自得請求被告玉登土木包工業賠償損害。
㈢原告與被告於98年8月間即有委任關係，至遲不會晚於98年
12月17日：原告並無興建建物之能力與經驗，當初與被告玉登土木包工業係口頭締約，口頭締約後，原告曾聘請中華會計師事務所王美芳會計師，並與會計師事務所人員黃素貞談到已委託土木包工業要興建系爭房屋，黃素貞告知蓋房子最好有書面契約，否則有稅務問題，故99年3月15日才與被告玉登土木包工業訂定書面契約。且協商興建時在場之林信呈、搭蓋鐵皮屋之何建平、原告已離職之會計陳癸伶均可證明98年8、9月之前即計畫興建系爭房屋。再者，被告陳俊傑所提之建築線申請書，98年8月4日就有被告陳俊傑之核章，建築執照申請委託書上時間為98年12月17日，顯然被告陳俊傑早就受到委託。
㈣當初為求建築堅固與完善，被告玉登土木包工業只是『單純
承攬』，只包工未包料，所有原料係由被告玉登土木包工業開出需求後，原告付錢交由其施作，是承攬金額不含料錢自然與建物重建費用有所差異。
㈤據本院調來之資料照片顯示，用以申請門牌之建築物係鐵皮
臨時搭建，與系爭房屋精美外觀完全不同，顯然被告玉登土木包工業臨時搭蓋一簡陋之建物申請門牌，嗣即拆除並興建系爭房屋。
㈥被告謝宜宏稱為了設計建造文書流程方便，向原告索討公司
副章，原告乃刻取公司副章由會計陳癸伶交付給被告謝宜宏，因此所有興建文件皆使用副章，除配合施工外，對於申請流程一無所知。
㈦聲明：被告應給付原告2,960,000元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何答辯或陳述。
四、本件經證據調查及辯論，原告及共同被告陳俊傑對於下列事實均不爭執：
㈠原告於98年間，委由被告玉登土木包工業於系爭土地上興建
辦公室興建工程，雙方並於99年3月15日簽訂合約書為憑，約定工程所需材料由原告負責提供，被告玉登土木包工業則需依據主管機關核准之設計圖樣施工。
㈡被告玉登土木包工業承攬上開工程後，負責人謝宜宏於98
年7月25日委由大川測量股份有限公司測繪系爭土地上之指定建築線。
㈢原告透過被告玉登土木包工業委由被告陳俊傑設計上開新建
工程所需圖說及向改制前之臺南縣政府申請建造執照，被告陳俊傑完成設計案後，已檢附相關資料向臺南縣政府提出建造申請（建築概要表：棟別A，均為地上1層、高度4.95m、申請面積30㎡、使用類組：辦公室及作業廠房；棟別B，地上1層、高度6m、面積150㎡、使用類組：作業廠房），並經該府核准及於99年2月6日核發建造執照〔即（99）南縣建字第410號〕（下稱系爭建案）。
㈣上開建造執照備註欄載明「請確實按照核准圖樣施工，施工
前應報請地政機關派員鑑定基地境界線，切勿越界建築，動工前應依法申報開工，動工後應依規定申報工程進度」。
㈤依臺南市鹽水地政事務所土地複丈圖管理系統，系爭土地自
98年6月起至100年8月29日止，期間均未向該地政事務所申請鑑界。
㈥被告陳俊傑完成系爭建案之設計後，於99年6月6日及99年9
月28日分別提出第一次變更設計申請書及同年月30日提出建築物變更設計概要表，變更設計內容係將原設計B棟用途由作業廠房變更為廢棄物處理場，面積亦減少為112.4平方公尺。
㈦系爭建案依核發之建造執照所載，開工期限：「應於領照後
六個月內開工」、規定完工期限：「於准開工日期起依規定5個月內為期限」。嗣後，起造人已向主管機關申報99年3月30日為開工日期，然迄至101年10月11日止，均未向主管機關申請工程勘驗及使用執照。
㈧系爭土地現已起造完成新建之建物二棟（如本案卷一第127-
131頁照片所示），二棟建物坐落位置經原告委由大川測量股份有限公司測量結果，現供存放廢棄物處理場將近一半面積占用預定道路，其餘面積大部分坐落工業區3米退縮線之範圍、辦公室部分東南角占用預定道路，其餘面積亦大部分坐落於工業區3米退縮線，二棟建物與（99）南縣建字第410號建造執照之建築物概要表所載內容均不相符。
五、本件原告主張兩造間有承攬契約關係，被告於系爭土地上興建建物二棟，現供存放廢棄物處理場將近一半面積占用預定道路，且大部分坐落工業區3米退縮線之範圍；而辦公室之東南角則占用預定道路，其餘面積亦大部分坐落於工業區3米退縮線，均無法取得合法之使用執照，其為此已終止兩造間之承攬關係，爰基於不完全給付之加害給付，請求被告負損害賠償責任等語。本件被告雖未到庭陳述，亦未提出書狀為任何答辯。然經整理及原告確認，本件爭執事項如下，㈠兩造之契約性質為何？㈡被告對於系爭土地現已起造之新建建物二棟（如本案卷㈠第
127-131頁照片所示），供存放廢棄物處理場將近一半面積占用預定道路，其餘面積大部分坐落工業區3米退縮線之範圍；而辦公室之東南角占用預定道路，其餘面積亦大部分坐落於工業區3米退縮線，無法取得使用執照等情，是否應負債務不履行之損害賠償責任？如是，合理賠償金額為何？
六、本院之判斷：㈠兩造僅屬為新建建物取得使用執照之委任契約關係。
查原告主張兩造間係帶有委任性質之承攬契約關係乙節，固提出合約書為憑（即本案卷㈠第11頁）為憑。然原告自陳係因與會計師事務所人員黃素貞談及已委託土木包工業興建系爭房屋，黃素貞告知蓋房子最好有書面契約，否則有稅務問題，故99年3月15日才與被告簽訂書面契約等語，顯見，系爭合約書係原告為稅務問題，接受會計師事務所人員建議，事後與被告共同簽立，並非訂約時即已簽立，因此兩造間是否確有承攬契約關係存在，應視兩造間締約之真意及合意，及系爭土地之新建建物興建過程而定，尚難以該份合約書為兩造已有承攬契約關係成立之認定。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，此有民法第153條可資參照。本件被告固為土木包工業者，且兩造簽訂之合約書載明承攬施作系爭土地之工廠及辦公室新建工程云云。然據證人沈欽憲到庭證稱：之前是我跟我弟弟（即原告公司前任負責人沈欽謀）一起做，我們是從事廢棄物回收，原本廠區是○○○區○○路，後來因為金融風暴，我弟弟不想做了，所以我就跟銀行借錢，打算在我太太名下的土地上蓋廠房自己做（現任負責人是我兒子）。（問：打算在自有土地興建廠房過程為何？）因為我們下營鄉並沒有建築師，我也沒有熟識的，於是就透過之前為我仲介土地買賣的吳代書介紹，她介紹謝宜宏給我認識，我第一次跟謝宜宏碰面大概是在98年6月左右，我當時不曉得謝宜宏從事什麼工作，我只是把我的想法告訴他，請他幫忙安排設計及起造工作，謝宜宏說如果我要省一點，也可以自己找工人自己買所需材料，他幫我申請就好，他有說他平常從事包工程或是申請相關執照，可以一手包辦。（問：謝宜宏是否只有幫你處理取得合法執照相關文書作業，在廠房施作上並沒有任何施工行為？）是的等語（參見卷㈡第229-234頁筆錄）。核與原告提出支付予被告之費用單據（本案卷㈠第181頁）所載項目大致相符。由證人證詞可知，其為原告公司實際負責人，本件係由其出面接洽廠房及辦公室之興建事宜，兩造經協議後，達成由原告自行找工人及購買工程所需材料，被告僅負責代為申請取得合法執照（亦即俗稱跑照業者）之合意。因此，系爭土地興建廠房及辦公室，顯係由原告方面自行發包施作，兩造並無成立承攬契約之意思表示合致。
㈢且稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，此民法第490條所明定。復據證人沈欽憲證稱：（問：系爭廠房興建過程所需材料及工人都是如何採購及安排？）是由我發包出去的，水電我是找顏先生處理，鐵皮屋就找一位住在台南的人，名字要問我太太，我有認識一位議員的兒子，他是做挖土機的，有透過他幫忙叫水泥。（問：曾秀義你是否認識？）他是水泥工的工頭，水泥工是議員的兒子幫我叫的，施作工程當中，謝宜宏有在場跟他們說要怎麼蓋。議員的兒子本身有在做工程，做水溝及拆房子都有，是他跟我說要叫什麼材料及叫多少材料，謝宜宏有跟他討論，都是他們討論完之後，告訴我數量及所需材料，我再去叫貨及付款。（問：你當初廠房打算蓋什麼形式？多大？需要什麼設備的廠房？）我當初構想是要有一間辦公室，一間做廠房，至於面積或是高度等細節我沒有要求，我把我的需求告訴謝宜宏後，謝宜宏有拿設計圖給我看，做鐵皮屋的人也有過來看，這位做鐵皮屋的是我叫來的，我都叫他「載阿」，姓名要問我太太才知道等語。另參酌原告提出興建廠房及辦公室支出之相關單據（附於本案卷㈠第154-209頁）等書證，足認，系爭土地之廠房及辦公室興建工程，均由原告自行發包、尋覓施工人員、購買所需材料及付款，期間被告均無任何施作工程情事。
㈣雖原告以施作過程中，被告均在旁參與討論並有指揮工人施
作情事，足為兩造有承攬契約關係之論據云云。惟依共同被告陳俊傑所設計，且經改制前臺台南縣政府核准核發之建造執照〔即（99）南縣建字第410號〕備註欄載明「請確實按照核准圖樣施工，施工前應報請地政機關派員鑑定基地境界線，切勿越界建築，動工前應依法申報開工，動工後應依規定申報工程進度」，則原告興建廠房前負有報請地政機關鑑定基地境界線之義務，茲依臺南市鹽水地政事務所101年6月19日函文（本案卷㈠第68頁）所示，系爭土地自98年6月起至100年8月29日止，期間均未向該地政事務所申請鑑界之紀錄。證人沈欽憲亦證述（問：大川測量公司來測量指定建築線時你是否在場？）我不在場，我不知道有什麼人在場，沒有跟我們接觸，我也不知道有沒有在土地上做任何標示。（問：蓋工廠之前有無跟地政機關申請鑑界？）要買的時候有，但蓋房子的時候沒有，因為我是交給別人蓋的等語（本案卷㈡第233頁反面）。顯見，原告起造前雖曾委由大川測量公司測量及指定建築線，但其並未在場注意建築線位置，起造前亦未向地政機關申請鑑界，本件新建建物發生位置錯誤乙節，原告自身非無重大疏失。
㈤至於本件新建建物施作過程中被告是否曾參與討論及指揮工
人施作乙節，依證人所述，兩造締約內容，被告僅負責處理取得合法執照相關文書作業，不包含工程施作，被告應無參與工程討論及指揮工人施作之必要。且原告支付予被告之費用單據所載，費用共計129,060元，扣如除測量公司建築線費用7,500元、建築規費3,720元、變更設計費用8,700元及共同被告陳俊傑設計費用33,000元（此據共同被告調解時所述），被告實際收取費用僅76,140元，以此數額之報酬，甚難期待被告有積極參與工程討論及指揮之情。縱被告確曾參與本件新建工程之討論及指揮工人情事，但依證人沈欽憲之證詞，參與討論者除被告外，尚有議員之子，且證人與該議員之子有認識，知悉議員之子從事工程施作，工程所需材料種類及數量均是議員之子告知後由原告訂購，水泥施作工人亦為議員之子幫忙叫來，反觀被告謝宜宏係透過代書介紹，證人對其毫無所悉，證人因無興建廠房、辦公室經驗，亟需他人協助，以其對二人熟識程度及交情，對於議員之子之信賴遠大於被告，卻將本件新建工程位置錯誤乙節全歸由被告負責，自非公允。況依上述，本件新建工程係由原告自行發包及僱工施作，其因無施作經驗，甚為仰賴被告及議員之子提供意見及指揮，惟二人僅該當原告之代理人或履行輔助人之角色，本件如係二人於興建過程中指揮施作位置錯誤所致，原告對此過失應與自己之過失負同一責任，被告亦不因參與討論及指揮施作情事之舉即認與原告成立承攬關係，原告就此主張，顯非可採。
七、綜上所陳，本件兩造間僅就系爭土地興建之廠房及辦公室取得合法使用執照乙節，成立委任關係。及依本院上開調查結果，原告所舉事證，亦不足認定兩造間有承攬契約存在。從而，原告本於兩造間之承攬契約關係，對於系爭土地興建之廠房及辦公室發生位置錯誤，無法取得合法執照，導致原告受有損害乙節，依據不完全給付之加害給付，請求被告賠償2,960,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之54計算之遲延利息，為無理由，不予准許。
八、本件事證已臻明確，原告其餘關於本件所為之陳述、舉證及聲請鑑定、訊問證人等證據之調查，核與判決結果無足影響，已無論述或調查必要，併此敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。本件除原告支付第一審裁判費30,304元外，兩造並無其餘訴訟費用支出，是本件訴訟費用確定為30,304元，且應由敗訴之原告負擔。
十、結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
民事第四庭 法官 許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
書記官 蔡曉卿