臺灣臺南地方法院民事判決 101年度建字第34號原 告即反訴被告 新睿營造股份有限公司法定代理人 張孟喻訴訟代理人 黃昭雄律師被 告即反訴原告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 許雅芬律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國103年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬柒仟貳佰柒拾柒元，及自民國一０一年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬柒仟貳佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行之聲請駁回。
被告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、本訴部分：原告起訴主張：原告前經公開招標程序得標，與被告之前身即改制前之台南縣政府於民國99年11月16日簽訂系爭「臺灣蘭花生物科技園區第4期先建後租溫室工程」契約，契約總價新台幣（下同）56,880,000元，原告於得標後，繳納系爭工程履約保證金5,688,000元。依契約第3條規定，系爭承攬工程依實際施作或供應之項目及數量結算給付工程款，而履約期限依第7條㈠之規定：廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起120日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）。嗣99年12月25日台南縣與台南市合併為台南市後，被告竟於100年4月28日發函予原告稱進度嚴重落後59.41%，並以此為理由主張依契約第21條第1項第5款終止系爭契約，然原告並無延誤履約期限情節重大之情事，原告與被告簽訂系爭工程之承攬契約後，皆按契約規定施作，並未有任何偷工減料或違法情事，被告竟於兩造仍對開工日期、展延工期、工程進度計算、系爭工程設計圖是否不當、系爭契約規定之材料數量是否不足等問題有嚴重歧見之情況下，於100年4月28日以系爭契約第21條第1項第5款，因可歸責於廠商事由致延誤履約期限，情節重大為由，片面終止全部系爭契約，被告自須就其任意終止契約之行為，依民法第511條負損害賠償責任。而原告於被告終止契約前，已完成相當之工程，原告自得向被告請求賠償其工程款，即已完成工作部分之報酬及已支出之各項材料費用，共計36,534,952元。另原告依系爭承攬契約應獲得之利益，即可得預期之報酬為總工程款5%，即2,579,602元，故原告自得請求被告賠償系爭契約終止後原告所失利益2,579,602元，上述兩項金額總計為39,114,554元，另原告依系爭契約第14條第1及2項規定得請求返還履約保證金5,688,000元。為此依民法第511條、第216條、第229條第2項、第233條第1項及第203條等規定，提起本訴。關於兩造仍對開工日期、展延工期、工程進度計算、系爭工程設計圖是否不當、系爭契約規定之材料數量是否不足等問題，原告主張如下：
㈠台南縣政府於招標簽訂承攬契約前，並未依法取得建造執照
，導致原告於簽約當日未能取得系爭工程之建造執照，無法於簽約後立即申報開工。於原告取得建造執照前，自不得起算工期，更不得擅自動工興建系爭工程建物，否則，該建物即屬違章建築，依法必須拆除，且可能受有建築物造價千分之50以下之罰鍰。直至99年12月23日，方由台南縣政府核發「起造人為台南縣政府縣長蘇煥智」之（99）南縣00000000號建造執照及（99）南縣建字第03865號建造執照予原告，並於99年12月28日由台南縣政府農業局寄發公文要求原告即刻復工，然因連續假期之故，原告至100年1月4日始收到被告之函文，原告自無從依被告函文內容之要求於99年12月28日動工。嗣於99年12月25日台南縣與台南市合併為台南市後，原告於100年1月5日函請被告復工，卻因先前核發之
（99）南縣00000000號建造執照之起造人仍為台南縣政府縣長蘇煥智，未變更為新起造人之故，遭被告要求應變更起造人為台南市政府市長賴清德後始得復工，故拒絕原告之報請開工，致使原告無法依建築法第54條規定，合法申報開工後實際動工，是以，就開工之遲延，顯係可歸責於被告之事由所致，自不得要求原告負遲延責任。原告於100年1月向被告機關申報開工後，遲遲未獲回應，於100年3月18日原告更曾發函要求被告機關先行停工，待開工日期及履約進度釐清後再行施工，直至100年3月25日被告機關工務局函覆開工備查日為100年2月8日。被告就變更起造人之新建照尚未核發前，得否申請開工，被告本身亦不了解相關程序，此有被告100年4月26日函文可稽，觀原證七函文說明之第二項：「本局100年4月7日南市農工字第0000000000號函請工務局釋示可否變更起造人尚未完成前，即辦理工程報開工。本府工務局100年4月8日南市000000000000000號函略為『旨揭建造執照申請建築主管機關之變更起造人申報備案及申請建築主管機關之程序並無違反建築法相關規定』」等語，足見被告內部單位對於開工日期如何認定，亦有疑義，被告卻遲至100年4月始向工務局請求解釋後通知原告，嚴重侵害原告之權益。遲至101年7月9日，被告始於調解會議提出之陳述意見書中，附上系爭工程之施工管理登錄表，其上明載100年3月18日被告機關始同意變更起造人為台南市政府，並核發新建築執照，是以，依前揭建築法等相關規定，自應認定開工日期為101年3月18日即新建築執照之核發日。又觀原證13台南縣政府施工管理登錄表，其上載明開工日期為100年2月8日，竣工日期為100年7月7日，故本案至少應認定開工日期為100年2月8日。另參原證4被告工務局函文，其上亦明載系爭工程之開工備查日期為100年2月8日，顯見，被告前已認定開工日期為100年2月8日無疑。此外，原告於系爭工程趕工會議上，曾提出趕工進度計畫，表示依工程記載表即被告工務局核准之開工日期100年2月8日起算，原告將於100年6月30日前完成系爭工程，而與會中之被告農業局代表人員並未表示任何反對意見，且對於趕工計畫、材料送審進度、分項計畫書送審事項均予以指示，並做成會議記錄，顯見被告農業局亦同意原告於會議中開工日期之主張，然卻於事後以不附理由之方式，表示開工日期應提前為99年12月28日，顯有違信賴保護原則，自不足採。原告主張合法之開工日期為100年3月18日，即自合法變更起造人取得新建築執照之時起算，退步而言，縱令變更起造人換發新建照不影響開工日期之認定，被告亦應依原證四及原證十三公文書之記載，認定開工日期為100年2月8日，始為適法。
㈡按雙方簽定之承攬契約第7條履約期限規定：「㈡契約如需
變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。㈢履約期限展延：契約履約期間，有下列情形之一者，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。…⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦理事項未及時辦妥。」。另民法第507條第1項規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」。原告於施作期間，一再收到下游包商反應，系爭工程之設計圖顯有疑義，工程之預算、材料及工期等計算有重大缺失。原告得知後，隨即於100年1月向監造人林峰生建築師反應上述問題，並要求展延工期及追加材料、預算，以便系爭工程得順利完工。依雙方簽定之承攬契約及前揭民法之規定，原告自得因設計圖需變更，要求延長工期，惟被告對原告提出之申請，皆置之不理。嗣於100年3月18日，原告再次收到下游廠商之函文，要求原告儘速解決土方不足等問題，否則下游廠商無法繼續施工，將解約求償。原告曾就上述問題一再向被告之監造人員反應，被告提供之設計圖所要求之土壤數量明顯不足，且土質不適合興建溫室，仍須經壓路機夯實後，土壤之硬度使足夠支持其上之建築物，惟被告始終不予理會。而依下游包商之專業分析，因排水溝等基礎工程修改及土壤夯實等問題，各需新增工程項目7項，另有28項之材料需追加，並有20項之工程設計規格有待澄清及說明，系爭工程共需再追加63天之工期，始能順利完工，故被告自應依契約同意原告展延工期63天。另被告於招標時提出之工程設計圖因有瑕疵而無法施作，或系爭工程因設計圖有遺漏而需增加材料及工期等情事，原告於招標時顯然無法得知，原告承包之溫室工程為第四期，先前已有三期工程完工，則系爭工程圖是否有缺失，系爭工程所需之材料、金錢、工期等條件為何，被告理應知之甚詳，被告於接到原告反應後，竟置之不理，顯然未盡其協力義務，違反民法第507條或系爭契約第7條第3項之規定，影響原告契約上合法展期之權益甚明，故原告請求展延工期63天，自屬有據，原告並無遲延工程之情事。
㈢被告於100年4月28日發函予原告稱進度嚴重落後59.41%，進
而以此為理由主張依契約第21條第1項第5款終止契約，然原告並無延誤履約期限情節重大之情事，依前所述，被告擅自訂定復工日期為99年12月28日並以此日開始計算工期，不僅於法無據，亦違反相關公文之記載，實不足採。而原告主張合法之開工日期為100年3月18日，與被告主張之12月28日，其間有80天之距，自100年3月18日起算工期，自無遲延之問題。退步言之，縱認開工日期為公文上所載之100年2月8日，然若加上原告本得請求展延之工期63天及扣除被告要求停工之10天，則算至100年4月26日止，原告亦未有延誤履約期限之情事。故被告於100年4月28日發函予原告稱進度嚴重落後59.41%，顯非事實，其進而以此為理由主張依契約第21條第1項第5款終止契約，顯有違誤，自不足採。被告提出之被證六施工日誌第1頁明載開工日期為2010年11月16日，並自12月28日起算預定進度，第2頁記載填表日期為99年12月28日，同頁下方第六點重要事項紀錄卻登載：「建築執照於12月28日由市府寄出，又逢元旦假期，本公司於1月3日下午收到文。」，則填表日期99年12月28日顯有疑義，蓋99年12月28日如何能登載100年1月3日之事件？故施工日誌之憑信性甚低，自不足採。又被告於答辯（二）狀中自承因100年3月5日至100年3月14日舉辦國際蘭展停工10日，惟預訂完工日期並未展延，仍為100年4月26日，則以此為基準計算工程進度顯不合理，亦證被證六之施工日誌無法作為認定工程是否遲延之證據。被證六施工日誌未提供預定工程進度之計算依據及相關說明，亦未提供本日完成進度認定之標準，且施工日誌為何未扣除停工日之預定進度？施工日誌之製作時間為何？等諸多疑點及缺失未釐清，足見，該施工日誌實無法作為認定系爭工程是否遲延之依據。是故，被告未能提出其他證據證明系爭工程是否延宕，亦未請建管機關或專家提供相關驗證報告說明系爭工程之遲延程度，僅單憑其一面之詞即認定系爭工程進度嚴重落後，自未盡其舉證責任，其主張自不足採。
㈣按民法第264條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人
未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付」。被告未於決標及簽約當時即提供建造執照予原告，被告已違反系爭契約第7條第3項第1款第5點之規定，原告自得請求延展履約期限。嗣因縣市合併之故，被告本應依法將起造人變更為台南市政府，此乃被告身為定作人，依民法第507條及系爭契約第7條應盡之協力義務，因被告之行政作業緩慢致新建築執照遲遲未核發，致使原告無法如期施工，顯不可歸責於原告，原告自得援引民法第264條之法理主張同時履行抗辯，即「於合法之新建築執照（即100年3月18日）核發前，合法停工，不計算工期」。又被告為業主，自應依承攬契約即時提供建造執照、可行之設計圖說、材料清單等工程資料供原告施作，並應按時估驗支付工程款，俾原告得按時進行系爭工程。惟被告皆未盡上開協力義務，針對原告於100年1月13日主張填平土方、新增工程項目等請求，被告遲至3個月後即100年4月13日始函覆原告並無土方不足、腐植土問題；就新增工程項目部份，被告仍未正面與以答覆，顯見被告未盡協力義務，嚴重影響原告整體工程之進行，致原告無法如期完成系爭工程。又系爭工程主建物溫室之建材多為定製品，被告提供錯誤及不足之資訊，將嚴重影響原告之備料及工期，原告須修正或重新定製建材始得施作，被告遲未同意原告新增或變更工程項目導致系爭工程無法順利完成，自不可歸責於原告。又依系爭契約第5條之規定，半成品或進場材料經監造單位及機關同意後得予估驗，請求被告給付款項。原告依此曾多次向被告機關請求估驗並撥付款項，惟被告皆置之不理，從未至施工現場進行估驗，亦未向原告為任何否准之說明，被告顯然違反契約第5條之規定，嚴重增加原告履約之成本，致使系爭工程無法順利進行。嗣後，被告雖抗辯係因縣市合併預算遭凍結，無法如期撥款，惟此乃被告內部作業之問題，其抗辯實不足採。定作人之主給付義務為報酬之給付外，亦需盡其從給付義務使契約能順利達成，被告從未依系爭契約第5條及第7條進行估驗、撥款及同意原告延展履約期限，顯然未盡其義務，而造成施工進度遲緩，系爭工程無法順利施作，則於被告盡其協力義務、原告合法取得被告機關撥付之款項前，原告自得援引民法第264條之法理主張同時履行抗辯，暫停施工，自無遲延工期等情事。
㈤台灣省土木技師公會所出具之系爭工程結算鑑定報告書未能
反映實際之工程情況。原告就系爭工程之施工進度、計算依據及標準皆有爭執，該結算鑑定報告書並未就系爭工程之進度實際進行鑑定，而係依被告之片面主張逕為認定系爭工程進度為26%，並據此作為部分工程項目之計價基準，該鑑定報告之基準既有錯誤，據此而作成之鑑定結果自有疑義。又鑑定報告第4頁自承其未將水電消防設備項目中之配電盤及電纜線等材料進行查驗，而水電消防設備項目內有數十項細項，鑑定報告對此完全忽略，顯見此鑑定報告僅根據部分之事實，未能準確鑑定系爭工程已完成之進度及施作之材料。另觀原證28鑑定報告及宗銘公司之比較表，除水電消防項目外，就溫室鐵架構及其他部份，鑑定報告與宗銘公司之估驗清單結果有相當大之差異，亦彰顯鑑定報告未能準確計算原告就系爭工程已完成之施作項目及支出金額。再者，該鑑定報告就原告對系爭工程之工程進度爭執隻字未提，就有爭執之工程項目，逕予忽略未計，且就原告主張新增工程項目、變更設計且契約書未載明、數量超出原契約書及諸多已安裝完成之部分，鑑定報告亦未有任何說明，顯有不足，故應以原告提出之原證25估驗清單及原證24支出明細為準計算而已支出之工程款為據，始符事理之平。
㈥按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第511條、第263條、第260條及第216條分別定有明文。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）原告與被告簽訂系爭工程之承攬契約以降，皆按契約規定施作，並未有任何偷工減料或違法情事，被告竟於兩造仍對開工日期、展延工期、工程進度計算、系爭工程設計圖是否不當、系爭契約規定之材料數量是否不足等問題有嚴重歧見之情況下，於100年4月28日，以系爭契約第21條第1項第5款，因可歸責於廠商事由至延誤履約期限，情節重大為由，片面終止全部系爭契約。被告主張原告遲延之理由顯不足採，已如前述，被告自須就其任意終止契約之行為，依民法第511條負損害賠償責任。而原告於被告終止契約前，已完成相當之工程，惟被告受領系爭工程卻未給付承攬報酬，原告自得向被告請求賠償其工程款，即已完成工作部分之報酬及已支出之各項材料費用，共計為36,534,952元。另原告依系爭承攬契約應獲得之利益，即可得預期之報酬為總工程款5%，即2,579,602元，故原告自得請求被告賠償系爭契約終止後原告所失利益2,579,602元，上述兩項金額總計為39,114,554元。
㈦按最高法院101年台上字第442號判決意旨：「再者，履約保
證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金。查系爭契約第8條第4款約定『前列第一至第三款遲延計罰金額，以每期維護總價百分之20為上限，甲方（被上訴人）有權選擇終止契約，並沒收履約保證金及要求賠償損…』，該百分之20即358萬元為損害賠償額預定性違約金約定，既為原審所確定之事實。依上說明，被上訴人似僅得請求給付358萬元與履約保證金之差額，原審竟認被上訴人除得請求358萬元違約金外，並得沒收履約保證金，尤非無錯認賠償額預定性違約金與履約保證金法律性質之違誤。」。
⒈依上開最高法院判決意旨，契約經解除或終止後，債權人即
無繼續保有履約保證金之權源，應將履約保證金返還債務人，且債權人不得要求沒收履約保證金並請求損害賠償。系爭承攬契約既已經被告終止，被告機關無保留履約保證金之依據，自應返還履約保證金予原告。承前所述，被告機關就系爭工程提供之建築設計圖與實際施作不符，其本應依民法第507條或承攬契約第7條第3項之規定，提供可行之工程設計圖予原告並同意變更設計圖，追加系爭工程，以維工程品質，原告自得請求被告展延系爭工程工期63天。又被告未依系爭契約第5條及第7條進行估驗、撥款及如期提供合法有效之建造執照，顯然未盡其協力義務，致原告無法順利取得款項支付轉包廠商，而造成施工進度遲緩，系爭工程無法順利施作，顯係可歸責於被告之事由，致原告無法履行義務，原告依法得主張展延工期，並於被告盡其協力義務之前主張同時履行抗辯，暫停施工。故本件被告任意終止契約，原告並無可歸責事由，故原告自得依系爭契約第14條第1及2項規定請求返還履約保證金5,688,000元予原告。綜上所述，被告應賠償原告所受損失39,114,554元並返還履約保證金5,688,000元，總計應給付原告44,802,554元。
⒉系爭契約第14條約定之保證金為履約保證金之性質，非懲罰
性賠償金。被告主張依系爭契約第14條第3項沒收履約保證金，於法無據，實不足採。按最高法院101年度台上字第956號判決意旨：「民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為因不履行而生損害之賠償總額，此觀民法第250條第2項之規定自明」。最高法院101年度台上字第181號判決意旨：「原審並以上開第八條訂定之初驗、複驗等驗收程序，均須於竣工日即完工期限前完成，否則即有第七條逾期罰款之問題。各該違約金條款既未訂為懲罰性違約金，性質上乃屬賠償額預定性違約金；上訴人不得再依系爭契約第八條所定事由重複請求被上訴人給付伊違約金42,579,500元。因認上訴人以該違約金債權與其應給付被上訴人之同額工程款債權本金抵銷，不應准許，而為上訴人不利之判決，難謂有何違背法令情形」。依上開實務見解與其他學者就履約保證金之研究可知，履約保證金係招標機關（即被告）為確保廠商（即原告）能依契約規定履行，要求廠商提供一定金額之現金，用以擔保廠商如期完成承攬工程，並作為廠商違約或無法履行契約所生相關賠償之充抵，而廠商若無違約情事或充抵賠償後尚有餘額，機關自應將履約保證金返還於廠商，顯見，履約保證金之目的為擔保契約之履行，絕不等同於懲罰性賠償金，亦不具有懲罰性賠償金之性質。且按系爭契約第14條保證金之規定，其上明載性質為履約保證金，而依現行民法第250條第2項及上開實務見解所示，非經當事人特別約定，各該違約金條款未訂明為懲罰性違約金者，即視為因不履行而生損害之賠償總額，履約保證金不具懲罰性賠償金性質，亦不會於承包商發生債務不履行情況時，自動轉換為懲罰性違約金之性質，充其量僅得依業主實際受損之情況，作為損害賠償之一部，若業主未受損害，自應將履約保證金返還予承包商。兩造並未明文約定系爭契約第14條之履約保證金為懲罰性賠償金，則本件之履約保證金屬賠償額預定性違約金自明，被告臨訟改稱其為懲罰性賠償金而主張沒收，顯屬無據。另觀台北市政府其下機關台北市政府市場管理處為定作人之工程承攬契約，就履約保證金是否具備懲罰性違約金之性質明確規定，詳觀台北市市場管理處承攬契約第22條第2項：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金，惟如是終止合約，應就該懲罰性違約金中先留終止合約結算總價百分之二為工程保固金，保固期滿未經動用部分，仍歸甲方所有。並將違規事實移送主管機關懲戒」。系爭契約並未明文約定於特定情況下，履約保證金得充作懲罰性賠償金由被告沒收，被告空言主張本件履約保證金為懲罰性賠償金，自不足採。
⒊按民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契
約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」。系爭契約為被告一方預先擬定且用於同類承攬工程契約之條款，而被告就系爭工程已完成前三期之招標作業，且具備專業及充沛之資源、能力，相較於原告為單純之承包商，根本未有與被告機關談判之能力，原告與被告顯然處於不對等地位，系爭契約自受民法第247條之1規定之限制。詳觀系爭契約第14條第3項第3款規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部份或全部不予發還之情形如下：3.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。兩造處於不對等之地位，原告無與被告談判之能力，上開條款無端加重原告之責任，定作人即被告除得依系爭契約第21條請求損害賠償外，尚得無條件沒收原告繳納之履約保證金，顯然違反契約衡平原則，系爭契約第14條第3項第3款自應依民法第247條之1規定認定為無效。⒋若被告主張依系爭契約21條第1項第5款終止系爭契約有理由
，自應優先適用契約第21條契約終止解除之條款。詳觀系爭契約第21條第5項：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之ㄧ切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商。…」，並搭配系爭契約第21條標題為契約終止解除及暫停執行，足見系爭契約第21條為系爭工程遭終止或解除後如何處理之特別規定。而系爭契約第14條為保證金，第14條第3項係就不同情況下如何處理保證金各自規定，則依體系解釋原則，系爭契約既就契約終止解除後有特別規定，且對履約保證金有特別安排，則於契約遭終止之情況下，自應優先適用之，以符合契約體系解釋之原則，並符合當事人之間之真意，否則何以被告按照契約第21條請求損失賠償，卻得不適用系爭契約第21條第5款關於履約保證金計算之規定？故若認被告主張依系爭契約第21條第1項第5款終止系爭工程有理由，終止後之權利義務關自應優先適用系爭契約第21條之規定，若契約第21條未有特別規定者，始適用其他契約條款。準此，縱認系爭契約第14條第3項第3款仍為有效，本件應優先適用系爭契約第21條第5項規定，被告就系爭工程完成結算後若有差額，應將差額支付予原告，而不得逕行沒收履約保證金，被告以系爭契約第14條主張沒收原告所繳納之履約保證金全部，實不足採。
⒌被告反訴主張，除沒收原告已繳納之履約保證金5,688,000
元外，另要求原告負損害賠償額15,684,155元，抵扣原告應給付予被告之工程款10,061,348元，尚應支付被告5,622,807元，簡言之，被告主張沒收履約保證金5,688,000元，並要求原告額外再負擔損害賠償額15,684,155元，顯與現行實務見解不符。故依本案契約、民法及上開最高法院判決意旨，被告請求無條件沒收履約保證金並要求原告再給付5,622,807元予被告，顯屬無據。
㈧按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條及252條分別定有明文。次按最高法院102年台上字第1773號判決意旨：「按民法第252條所稱之違約金是否過高，無論其性質係屬損害賠償額預定或懲罰約定，均須依一般客觀事實，社會經濟狀況，斟酌倘債務人如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。故法院判斷此類案件之違約金是否過高，自應依上開標準進行審酌…」。承前所述，被告就系爭工程未提供可行之建築設計圖致使原告無法施工，又未依系爭契約第5條及第7條進行估驗、撥款及如期提供合法有效之建造執照，被告顯然未盡其協力義務，造成施工進度遲緩，系爭工程無法順利施作，自不可歸責於原告。退萬步言，若認被告得沒收履約保證金，則依上開最高法院判決及民法第251條及252條意旨，原告請求酌減之。蓋系爭工程實係因可歸責於被告之事由致生本案紛爭，且原告已完成相當之工程，經被告驗收後使用，未發生任何工程爭議或瑕疵等情事，被告並無任何其他損失，故被告自應給付原告工程款，若被告再主張沒收5,688,000元履約保證金，則被告一方面受有已完工部分之利益，卻同時免除其承攬報酬之給付，顯非事理之平。故被告主張於損害賠償外得再沒收5,688,000元履約保證金，顯然違反公平及誠信原則，且違約金之計算實屬過高，請依法酌減之。
㈨並聲明：
⒈被告應給付原告44,802,554元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、反訴部分：㈠系爭契約因可歸責於被告之事由終止，被告自不得依系爭契
約請求損害賠償。被告主張系爭承攬工程因可歸責於原告之事由，延誤履約期限重大致反訴原告終止契約，並依系爭契約第21條第4項請求反訴被告負擔損害賠償責任。惟系爭工程未能如期完工，係因被告未依契約按時申請及提供建造執照，未提供可行之工程設計圖予原告，亦不同意原告告所提之變更設計、追加系爭工程，又被告未依系爭契約第5條及第7條進行估驗、撥款，顯然未盡其協力義務，致原告無法順利取得款項支付轉包廠商，而造成施工進度遲緩，系爭工程無法順利施作，系爭工程顯係因可歸責於被告之事由，致原告無法履行義務。則被告片面終止系爭契約，自不得要求原告負損害賠償責任，系爭工程終止後，被告另行委託其他業主施作所生之費用或支出，自應由被告負擔，而無要求原告給付之理。
㈡倘認被告得主張終止契約，其所受損害亦與原告之行為無因果關係，不在得請求損害賠償範圍內，茲分敘如下：
⒈洽其他廠商完成本案工程、所增加之費用：被告主張其請其
他廠商就原告尚未完成之工程部分繼續進行施作，經計算後增加費用15,684,155元，惟此金額顯有疑義。原告已就系爭工程完成至少26%之工程進度（此處暫以被告主張之施工進度為例，實則，原告主張完成比例更高），何以後續工程得標金額竟達62,000,000元高於原告之得標總金額56,880,000元？被告亦未提出後續工程重新招標之資料，預算金額多少？何以得標金額為62,000,000元？後續工程之施作工程圖說及清單為何？是否與本案工程圖說及清單有嚴重差異？皆未說明，顯見被告重新招標工程有追加項目、變更工程、使用不同材料等情事，轉包增加之金額乃被告自身行為所致，所受損害與原告之行為無任何因果關係。又觀被證30之結算驗收證明書，其上表示訴外人佳昇營造工程有限公司（下稱佳昇公司）得領取之工程款為61,730,876元，被告以重新發包之得標金額62,000,000元為準，記算損害賠償額，自有未洽。又佳昇公司就系爭工程曾支付被告1,049,425元之逾期違約金，故被告主張其就後續招標工程另行支付62,000,000元，顯與事實不符，原告否認被告有62,000,000元之支出。另就被告表示原告有低價搶標一事，原告否認之。原告得標金額56,880,000元係經審慎評估成本及利潤後所得，絕無低價搶標之情事。
⒉鋼筋、型鋼無輻射鑑定費用：此為被告驗收系爭工程所應自行負擔之成本，不得請求原告支付。
⒊點交過程全程錄影費用：此費用乃被告驗收系爭工程所應自
行負擔之成本，且系爭契約亦未要求點交過程錄影，自不得請求原告支付。
⒋僱用保全工地看管費用：此乃被告維護系爭工程及工地本應支出之費用，自不得請求原告支付。
⒌缺失改善差額費用。
⒍鋼構重依圖說施作增加費用：依原證22結算鑑定報告書第4
頁第十項鑑定結果第三點可知，系爭工程施工瑕疵若需進行改善修復，經該土木技師計算過後修繕費用為289,660元，並於原告應領取之工程款中扣除此金額，是被告主張有缺失改善及鋼構重作費用，顯然已包含於鑑定後改善費用289,660元內，若被告主張第5及第6項金額不包含於鑑定報告之修繕費用內，顯見上開瑕疵不屬於原告應負擔之修補費用，否則何以原證22鑑定報告中未將此二筆費用列入改善費用中？故被告所受損害與原被告行為間無因果關係，其主張自不足採。
㈢按民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同
，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」。縱令被告反訴之請求有理由，原告尚有5,688,000元履約保證金扣押於被告處，且被告迄未支付原告應得之工程款，故原告主張於5,688,000元履約保證金及原告應得之工程款39,114,554元範圍內與被告反訴請求之債權相抵銷。
㈣並聲明：
⒈被告之反訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由被告負擔。
⒊如受不利判決，原告願供擔保聲請宣告免為假執行。
貳、被告方面：
一、本訴部分：㈠系爭工程「開工日期」應為99年11月16日，理由如下：⒈系爭工程之開工、履約期限之展延等應依系爭契約第7條規
定辦理。原告亦依系爭契約第7條規定，於簽約日後10日內，在99年11月16日向業主（即被告）申報開工。依系爭契約規定，99年11月16日原告向被告申報開工之日，即為開工日期。
⒉原告主張開工日期為100年2月8日，並無理由，蓋100年2月8
日係向「建築主管機關」臺南市政府工務局申報建築開工備查之日期，非系爭契約關於開工日期之約定。系爭工程為建築工程，契約「開工日期」應依系爭契約第7條之規定於簽約日起10內開工，至於另應向「建築主管機關」台南市政府工務局申報建築開工備案，係基於行政法規之規定，非謂「向建築主管機關備查之日期」即是系爭工程開工之日期。
⒊關於向建築主管機關「申報建築開工」之爭議：
建築法第54條規定「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」。依系爭契約、公有建築物施工階段契約約定權責分工表之約定，向「建築主管機關」（臺南市工務局）申報開工，乃為原告應辦事項；原告遲延聘請工地主任、專任工程人員，遲至100年2月8日才備齊開工申請書件，向「建築主管機關」臺南市政府工務局申報開工，延宕申報開工為原告延誤。
⒋關於變更起造人之爭議：
建築法第55條第1項第1款規定「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：變更起造人…」。99年12月25日臺南縣、市合併改制，原臺南縣政府核發建造執照，起造人：臺南縣政府、縣長蘇煥智，變更起造人：臺南市政府、市長賴清德，於100年1月26日填寫變更起造人申請書件，向臺南市政府工務局辦理變更起造人備案，100年3月18日准予變更。然依臺南市政府工務局100年4月8日南市000000000000000號函記載：「變更起造人申報備案及申報建築開工備查之程序並無違反建築法相關規定」；原告主張「變更起造人為貴府後始得復工」、「變更起造人事項並核發新建照，方得以進行後續申報開工事宜」，係對申報開工與變更起造人程序，混淆不清。
㈡系爭工程施工進度如何計算？⒈依系爭契約規定，99年11月16日為原告向業主（即被告）申
報開工之日，即為開工日期。原告向業主（即被告）申報開工後，因系爭工程尚未取得建造執照，原告遂以99年11月22日新睿蘭字第0000000函，申請自99年11月16日起停工。
被告以南市農銷字第0000000000號函回覆，主旨記載：「…前因未取得建照執照無法施工，同意依工程採購契約第7條第3項第5款自99年11月16日起停工，復因99年12月23日已核發本案建照執照…停工原因業已消失，請貴公司於99年12月28日起復工…」，基此，系爭工程應於99年12月28日復工。
⒉承上，系爭工程應於99年12月28日復工，開始起算工期，工期120個日曆天，則應於100年4月26日完工。
⒊依原告提出之預定施工進度表顯示：
原告於100年1月5日提出「台灣蘭花生物科技園區第4期先建溫室工程整體施工計畫書」，被告以100年1月12日南市農工字第0000000000號同意核備，雙方同意依雙方合意之預定施工進度控制（台灣蘭花生物科技園區第4期先建溫室工程整體施工計畫書第4章）計算施工進度。依修正預定施工進度表計算施工進度可知：台灣蘭花生物科技園區辦理2011年台灣國際蘭展，系爭工程施工地點位於蘭展管制區內為參觀民眾及施工人員安全，被告依據系爭契約第7條第3項第1款第3目規定，同意延長履約期限；原告於100年3月31日提出「台灣蘭花生物科技園區第4期先建溫室工程」修正後預定進度表，被告以100年4月8日南市農工字第0000000000號同意備查；依雙方合意之修正預定施工進度表，原告於100年4月26日止累積預定進度85.43%、累積實際進度26.02%、確實有落後59.41%。
㈢原告於系爭工程之履約進度至100年4月26日止，是否有累積
預定進度應達百分之85.43，但實際累積進度為百分之26.02，進度落後百分之59.41，而達到情節重大之程度？⒈系爭工程之復工日應為99年12月28日，工期120日曆天，應於100年4月26日完工，已如前述。
⒉依契約第21條第1項第5款規定「因可歸責於廠商之事由，致
延誤履約期限，情節重大」機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約；依政府採購法第101條第1項第10款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」；依政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」。基此，在政府採購法施行細則之規定，進度落後達百分之20以上，即屬「延誤履約期限情節重大者」之情形。
⒊監造單位即林峰生建築師事務所，發現原告施工進度落後超
過5%時，於100年2月1日峰建字第030號函請原告趕上落後進度；因工程進度持續落後，監造單位100年2月17日峰建字第053號函請原告提出趕工計畫書，原告100年2月21日新睿（蘭）字0000000-0號函提出趕工計畫書，計畫於100年3月5日前趕上落後進度，惟計畫無法落實執行，落後幅度擴大；由於進度持續嚴重落後，監造單位再於100年3月22日第18次公務會議上催請原告提出趕工計畫書，原告延宕未提，台南市政府農業局分別於100年3月22日南市農工字第0000000000號函、100年4月6日南市農工字第0000000000號函、100年4月11日南市農工字第0000000000號函、100年4月13日南市農工字第0000000000號函、100年4月15日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月20日南市農工字第0000000000號函、100年4月21日南市農工字第0000000000號函、100年4月21日南市農工字第0000000000號函、100年4月22日南市農工字第0000000000號函及4月25日南市農工字第0000000000號函共發文13次催促廠商趕工。另監造單位分別於100年3月30日100峰建字第096號函、100年4月11日100峰建字第112號函、100年4月11日100峰建字第113號函共發文3次催促廠商趕工。除每週例行工地會議外，並加開4月18、23日2次趕工會議。惟原告並無積極改善措施並且讓落後進度逐日擴大；被告為趲趕系爭工程進度，臺南市政府工務局公共工程處自100年4月12日起至100年4月28日止，加派人員核對工地現況結果，惟原告並未積極排定人力、機具及材料設備進場施工。在被告及監造單位多方督導、催趕下，工程進度仍嚴重落後。
⒋原告延誤履約期限，依上所述，至100年4月26日止累積預定
進度應達85.43%、但原告實際累積進度僅有26.02%、進度落後59.41%，實已達到情節重大之程度。原告履約能力薄弱，經被告多方輔導，仍無改善跡象，系爭工程完工日期遙遙無期。被告因此以原告違反系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」及政府採購法施行細則第111條規定為理由，寄發100年4月28日府農工字第000000000號函予原告，終止本件契約。
㈣原告主張系爭工程因原設計圖不當及契約規定材料數量明顯
不足等因素，應展延工期有無理由？⒈有關原告主張填平土方、新增工程項目、腐植土問題，被告
已經函覆並無該問題；⒉有關原告主張系爭工程主建物溫室建材多為定製品，被告提
供錯誤及不足之資訊云云，被告否認。蓋系爭工程有專業之建築師設計及監造，有關工程之細項均有工程圖說，原告為施工廠商，而依契約及工程設計圖說施工乃原告應負責之工作，被告並無任何未盡協力義務之情形。
⒊原告主張系爭工程因原設計圖不當及契約規定材料數量明顯
不足等因素，應展延工期云云，被告均否認，原告亦未舉證以實其說，所述不足為採。
⒋另有關原告主張被告未按時估驗，主張同行履行抗辯，暫停
施工云云，亦不可採；蓋系爭工程並無「預付款」之約定，而係約定按估驗情形請款，故原告本應自行籌集款項先行施作後，經估驗後，才能請款，實無以此理由暫停施工之權利。再者，原告於系爭工程終止契約之前，亦未曾以此理由表示暫停施工，直至本件訴訟中才有此主張，足見，此部分顯非原告工程進度嚴重落後之原因。
㈤被告抗辯因原告延誤履約期限情節重大，依係爭契約第21條
第1項第5款終止契約，有無理由？⒈依契約第21條第1項第5款規定「因可歸責於廠商之事由，致
延誤履約期限，情節重大」機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約。
⒉依政府採購法第101條第1項第10款規定「機關辦理採購，發
現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」⒊依政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第101條
第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」⒋承上所述，原告延誤履約期限，至100年4月26日止累積預定
進度應達85.43%、但原告實際累積進度僅有26.02%、進度落後59.41%，實已達到情節重大之程度。
⒌原告履約能力薄弱，經被告及監造單位多方輔導，仍無改善
跡象，系爭工程完工日期遙遙無期。被告因此以原告違反系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。」及政府採購法施行細則第111條規定為理由，寄發100年4月28日府農工字第000000000號函予原告，終止本件契約，符合契約之規定，應有理由。
㈥原告於被告終止契約後，得向被告請求給付之報酬為若干？
原告因被告終止契約是否受有損害？如有損害，損害額究竟若干？得否請求被告賠償？⒈原告主張其就系爭契約已支出工程及材料費共計36,534,952
元云云，被告否認之。且原告已支出之金額，並不當然即為原告可請求給付之報酬。系爭工程於終止契約之後，被告依契約之規定洽請第三公正單位即台灣省土木技師公會辦理結算經計算原告已施工之工程項目，除施工項目外，尚包括勞工安全衛生設備費、工程品質管理作業費、材料試驗費、營造綜合保險費、包商利潤、包商稅捐，所出具之鑑定報告其結算結果之金額為10,061,348元。
⒉原告主張因被告終止契約而受有損害，被告否認；且本件係
因可歸責於原告之事由，而由被告向原告終止契約，已如上所述，原告自不得向被告請求損害賠償。
㈦被告抗辯終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用
及損失為15,684,155（嗣已減縮為15,415,022元），應由原告負擔，有無理由？（被告反訴主張原告尚應給付被告5,353,674元，有無理由？）⒈系爭工程因原告延誤履約期限情節重大，由被告依系爭合約
第21條第1項第5款規定於100年4月28日書面通知原告終止系爭契約，此乃可歸責於原告之事由而致終止。
⒉依系爭工程契約第21條第4項前段規定「契約經依第1款規定
或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。…」⒊被告於終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為15,415,022元，應由原告負擔，明細及內容如下：
⑴洽其他廠商完成系爭工程所增加之費用：
被告重新發包之標案名稱為「台灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室後續工程」。得標廠商為佳昇營造有限公司。重新發包工程之契約金額62,000,000元實際結算金額為61,730,867元原發包予原告之契約金額為56,880,000元原告已完成之金額為10,061,348元56,880,000－10,061,348＝46,818,652元（即原告未完成之金額）增加之費用，計算式：
實際結算金額61,730,867元－原告未完成之金額46,818,652元＝14,912,215元⑵鋼筋,型鋼無輻射鑑定費用16,500元：
原告對於鋼筋型鋼，依約需提供無輻射檢驗報告予被告，但原告於契約終止之前未提供，契約終止後亦未提供。被告為順利完成工程點交與結算，洽請第三人聯美輻射偵測有限公司進行建築物輻射安全鑑定，需支出16,500元，此有台南市政府農業局費用動支請示、聯美輻射偵測有限公司統一發票、偵測結果、照片、輻射防護偵測業務認可證等資料足以證明。
⑶點交過程全程錄影費用18,000元
本件契約終止後，因原告未配合點交及結算，為減少爭議，就點交及結算過程全程錄影，委託第三人全象多媒體企業社全程攝影二日，需支出18,000元，此有台南市政府農業局費用動支請示及全象多媒體企業社統一發票等資料可以證明。
⑷僱用保全看管工地費用255,356元。
本件契約終止後，因原告未配合點交，為避免工地現場未使用材料遺失及已部分施工之工程遭破壞，造成點交與結算之爭議，被告僱用保全看管工地，需支出255,356元，此有台南縣政府勞務驗收紀錄、萬安保全執勤排班表、照片等資料可以證明。
⑸缺失改善差額46,951元。
依被證24台灣省土木技師公會鑑定報告書第5頁之記載，原告就缺失改善費用為289,660元。因此，此部分台灣省土木技師公會鑑定時，僅扣除289,660元。然經被告重新發包予第三人佳昇公司就缺失改善工程計為336,611元，此有台南市政府農業局標單（第三人佳昇營造之標單）總表乙張可以證明。該部分尚有差額336,611元－289,660元＝46,951元，應由原告支付。
⑹鋼構重依圖說施作增加費用166,000元。
因原告施作之鋼構工程經檢測結果不合格，被告寄發101年3月23日南市農工字第0000000000號函予原告，並且與重新發包後之得標廠商佳昇公司議定重依圖說施作之費用為166,000元，此部分之費用係原告施工之缺失，應由原告支付。
⒋承上所述，被告主張終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程
所增加費用及損失為15,415,022元（原主張15,684,155），應由原告負擔，扣除原告可領之工程款10,061,348元，扣抵後尚不足上開原告應負擔之款項，尚不足5,353,674元（計算式：15,415,022元－10,061,348元＝5,353,674元），即原告尚應給付被告5,353,674元。
㈧原告主張依照契約規定被告應返還履約保證金5,688,000元
整，有無理由？⒈系爭契約第14條㈢規定廠商所繳納之履約保證金及其孳息部
分或全部不予發還之情形如下：⒊因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
⒉依該規定，於「因可歸責於廠商之事由，而致契約全部終止
」之情形時，廠商所繳納之「全部履約保證金」，應「全部」不予發還；此一條文之規定可知，於因可歸責於廠商之事由而終止時，履約保證金不予發還之規定，該履約保證金係屬懲罰性違約金，應全部不予發還，即沒收之。
⒊本件係因可歸責於原告之事由而致契約全部終止，被告依系
爭契約第14條㈢規定應不予發還全部履約保證金。原告主張依契約規定被告應返還履約保證金云云，應無理由。
㈨並聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、反訴部分：㈠系爭工程因原告延誤履約期限情節重大，由被告依系爭合約
第21條第1項第5款規定於100年4月28日書面通知原告終止系爭契約，此乃可歸責於原告之事由而致終止。
㈡依系爭工程契約第21條第4項前段規定「契約經依第1款規定
或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。…」㈢被告於終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為15,415,022元，應由原告負擔，明細及內容如下：
⒈洽其他廠商完成系爭工程所增加之費用：
被告重新發包之標案名稱為「台灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室後續工程」。得標廠商為佳昇營造有限公司。重新發包工程之契約金額62,000,000元實際結算金額為61,730,867元原發包予原告之契約金額為56,880,000元原告已完成之金額為10,061,348元56,880,000－10,061,348＝46,818,652元（即原告未完成之金額）增加之費用，計算式：
實際結算金額61,730,867元－原告未完成之金額46,818,652元＝14,912,215元⒉鋼筋,型鋼無輻射鑑定費用16,500元：
原告對於鋼筋型鋼，依約需提供無輻射檢驗報告予被告，但原告於契約終止之前未提供，契約終止後亦未提供。被告為順利完成工程點交與結算，洽請第三人聯美輻射偵測有限公司進行建築物輻射安全鑑定，需支出16,500元，此有台南市政府農業局費用動支請示、聯美輻射偵測有限公司統一發票、偵測結果、照片、輻射防護偵測業務認可證等資料足以證明。
⒊點交過程全程錄影費用18,000元
本件契約終止後，因原告未配合點交及結算，為減少爭議，就點交及結算過程全程錄影，委託第三人全象多媒體企業社全程攝影二日，需支出18,000元，此有台南市政府農業局費用動支請示及全象多媒體企業社統一發票等資料可以證明。
⒋僱用保全看管工地費用255,356元。
本件契約終止後，因原告未配合點交，為避免工地現場未使用材料遺失及已部分施工之工程遭破壞，造成點交與結算之爭議，被告僱用保全看管工地，需支出255,356元，此有台南縣政府勞務驗收紀錄、萬安保全執勤排班表、照片等資料可以證明。
⒌缺失改善差額46,951元。
依被證24台灣省土木技師公會鑑定報告書第5頁之記載，原告就缺失改善費用為289,660元。因此，此部分台灣省土木技師公會鑑定時，僅扣除289,660元。然經被告重新發包予第三人佳昇公司就缺失改善工程計為336,611元，此有台南市政府農業局標單（第三人佳昇營造之標單）總表乙張可以證明。該部分尚有差額336,611元－289,660元＝46,951元，應由原告支付。
⒍鋼構重依圖說施作增加費用166,000元。
因原告施作之鋼構工程經檢測結果不合格，被告寄發101年3月23日南市農工字第0000000000號函予原告，並且與重新發包後之得標廠商佳昇公司議定重依圖說施作之費用為166,000元，此部分之費用係原告施工之缺失，應由原告支付。
㈣承上所述，被告主張終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程
所增加費用及損失為15,415,022元（原主張15,684,155），應由原告負擔，扣除原告可領之工程款10,061,348元，扣抵後尚不足上開原告應負擔之款項，尚不足5,353,674元（計算式：15,415,022元－10,061,348元＝5,353,674元），即原告尚應給付被告5,353,674元。
㈤並聲明：
⒈原告（即反訴被告）應給付被告（即反訴原告）5,353,674
元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由原告（即反訴被告）負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告於民國99年11月16日與被告之前身之一即臺南縣政府簽訂總價新台幣5,688萬元之「臺灣蘭花生物科技園區第4期先建後租溫室工程」承攬契約。
二、原告於得標後，繳納系爭工程履約保證金568萬8千元整。
三、原告於99年11月16日以新睿蘭字第0000000號函向被告申報開工。因系爭工程尚未取得建造執照，原告另以99年11月22日新睿蘭字第0000000號函，申請自99年11月16日起停工。
被告針對原告上開99年11月22日函，以99年12月28日南市農銷字第0000000000號函回復，主旨記載：「....前因未取得建造執照無法施工，同意依工程採購契約第7條第3項第5款自99年11月16日起停工，復因99年12月23日已核發本案建造執照...停工原因業已消失，請貴公司於99年12月28日起復工...」。
四、99年11月16日系爭契約簽訂時，系爭工程之建造執照尚未核發。99年12月23日系爭工程由臺南縣政府核發「起造人為臺南縣政府縣長蘇煥智」之（99）南縣00000000號建造執照。
五、被告於100年4月28日書面通知原告終止系爭工程承攬契約，系爭契約已於100年4月28日終止。
六、臺灣省土木技師公會所出具「臺灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室工程」終止契約協助辦理工程結算鑑定報告書（原證22、被證24），鑑定結果認為本案工程結算經計算，其已施工完成之項目及金額結算為10,061,348元。
七、系爭工程契約第21條就契約終止解除及暫停執行有特別約定。
八、台南市政府施工管理登錄表（原證13）記載開工日期為100年2月8日。
肆、爭執事項：
一、系爭工程之開工日期究應認定為何日？
二、系爭工程施工進度如何計算？
三、原告於系爭工程之履約進度至100年4月26日止，是否有累積預定進度應達百分之85.43，但實際累積進度為百分之26.02，進度落後百分之59.41，而達到情節重大之程度？
四、原告主張系爭工程因原設計圖不當及契約規定材料數量明顯不足等因素，應展延工期有無理由？
五、被告抗辯因原告延誤履約期限情節重大，依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，有無理由？
六、原告於被告終止契約後，得向被告請求給付之報酬為若干？
七、原告因被告終止契約是否受有損害？如有損害，損害額究竟若干？得否請求被告賠償？
八、被告抗辯終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為15,415,022元，應由原告負擔，有無理由？
九、原告主張依照契約第14條第1項被告應返還履約保證金5,688,000元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：原告起訴主張其前經公開招標程序得標，與被告之前身即改制前之台南縣政府於99年11月16日簽訂系爭「臺灣蘭花生物科技園區第4期先建後租溫室工程」契約，契約總價56,880,000元，原告於得標後已繳納系爭工程履約保證金5,688,000元，嗣99年12月25日台南縣與台南市合併為台南市後，被告竟於100年4月28日發函予原告稱進度嚴重落後59.41%，並以此為理由主張依契約第21條第1項第5款終止系爭契約等情，業據原告提出系爭工程採購契約、台南市政府100年4月28日府農工字第0000000000號函等為證，且兩造就㈠原告於民國99年11月16日與被告之前身之一即臺南縣政府簽訂總價新台幣5,688萬元之「臺灣蘭花生物科技園區第4期先建後租溫室工程」承攬契約。㈡原告於得標後，繳納系爭工程履約保證金568萬8千元整。㈢被告於100年4月28日書面通知原告終止系爭工程承攬契約，系爭契約已於100年4月28日終止等事實亦不爭執，原告上開主張自堪認定。又原告主張其並無延誤履約期限情節重大之情事，既為被告所否認，則原告主張被告片面終止全部系爭契約，須依民法第511條負損害賠償責任，有無理由，核心爭議在於原告究竟有無延誤履約期限情節重大之情事，茲就兩造之爭點分別審酌如下：
㈠關於系爭工程之開工日期究應認定為何日：
⒈按系爭契約第7條㈠履約期限規定「廠商應於機關簽約日起
10日內開工，並於開工之日起120日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」，關於系爭工程之開工自應依系爭契約第7條規定辦理。而原告曾於99年11月16日以新睿蘭字第991116號函向被告申報開工，有兩造不爭執之被證1原告公司函，及被證6原告填載之施工日誌各一件在卷可稽（卷一第21、83頁），依系爭契約規定，99年11月16日為原告向業主（即被告）申報開工之日，被告抗辯99年11月16日應即為開工日期，非無可採。
⒉至於建築法第54條第1項規定「起造人自領得建造執照或雜
項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，該法條所謂「開工日期」乃係基於行政法規之規定，「向建築主管機關備查之日期」，另依同法第55條第1項規定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」，雖亦規定，於變更起造人之情形，應申報該管主管建築機關備案，然並未規定起造人變更時應停工，且上開建築法有關申報開工之規定，與系爭契約第7條㈠所約定廠商即原告應負「於機關簽約日起10日內開工」之契約義務，乃屬二事。而99年11月16日系爭契約簽訂時，系爭工程之建造執照尚未核發，惟於99年12月23日系爭工程已由臺南縣政府核發「起造人為臺南縣政府縣長蘇煥智」之（99）南縣00000000號建造執照，為兩造所不爭執，嗣於99年12月25日台南縣與台南市雖改制合併為台南市，然契約權利義務主體實際並未變更，應無影響原核發之建築執照效力。雖依系爭契約、公有建築物施工階段契約約定權責分工表之約定（卷三第33頁），向「建築主管機關」（臺南市工務局）申報開工，為施工廠商即原告應辦事項，然依建築主管機關臺南市政府工務局100年4月8日南市000000000000000號函就系爭工程已明確函釋稱：「…旨揭建造執照申請建築主管機關（本府工務局）之變更起造人申報備案及申報建築開工備查之程序並無違反建築法相關規定」，足見原告主張「變更起造人為貴府後始得復工」、「變更起造人事項並核發新建照，方得以進行後續申報開工事宜」云云，顯係對申報開工與變更起造人程序，混淆不清。原告猶聲請詢問證人柯璟雲，欲證明100年1月10日左右曾向台南市政府工務局申報開工遭到拒絕，並要求先行變更起造人，核無必要。
⒊原告主張系爭工程之開工日期應為101年3月18日即新建築執
照之核發日，並提出原證13「台南縣政府施工管理登錄表」（卷一第39頁）為據，然該施工管理登錄表上雖載有「變更起造人為台南市政府」、「100年3月18日府工管字第0000000000號」字樣，此應僅係建築主管機關就系爭工程依其施工管理權責所為之登載，與系爭契約何時開工之認定無關，原告率以該施工管理登錄表上記載100年3月18日被告機關始同意變更起造人為台南市政府，並核發新建築執照，故建築法等相關規定，自應認定開工日期為101年3月18日即新建築執照之核發日云云，要無可採。
⒋原告又主張，縱認系爭工程開工日期非100年3月18日，依上
開施工管理登錄表及原證4台南市政府工務局100年3月25日南市工管二字第0000000000號函（補字卷第34頁）之記載，亦應認定開工日期為100年2月8日云云，然100年2月8日乃原告係向「建築主管機關」臺南市政府工務局申報建築開工備查之日期，非兩造就系爭契約關於開工日期之約定。系爭工程為建築工程，兩造間之契約「開工日期」應依系爭契約第7條㈠之規定於簽約日起10內開工，至於向「建築主管機關」台南市政府工務局申報建築開工備案，係基於行政法規之規定，非謂「向建築主管機關備查之日期」即是系爭工程開工之日期，原告就此主張，亦無可採。
㈡關於系爭工程施工進度如何計算：
⒈承前所述，99年11月16日為系爭工程之開工日期，惟原告開
工後，因系爭工程尚未取得建造執照，原告遂以99年11月22日新睿蘭字第0000000函，申請自99年11月16日起停工，嗣經被告以南市農銷字第0000000000號函回覆稱：「…前因未取得建照執照無法施工，同意依工程採購契約第7條第3項第5款自99年11月16日起停工，復因99年12月23日已核發本案建照執照…停工原因業已消失，請貴公司於99年12月28日起復工…」，為兩造所不爭執，則系爭工程應於99年12月28日復工。系爭工程既應於99年12月28日復工，自該日開始起算工期即120個日曆天（依系爭契約第7條㈠履約期限規定：星期例假日、國定假日或其他休息日計入），據此計算，系爭工程應於100年4月26日完工。準此，被告抗辯系爭工程應於99年12月28日復工，並預定於100年4月26日完工。尚非無據。原告主張應自100年3月18日或100年2月8日起算工期，並據此主張並無延誤履約期限之情事，自不足採。
⒉依據原告於100年1月5日提出之「台灣蘭花生物科技園區第4
期先建溫室工程整體施工計畫書（內附整體施工計畫書）」（卷一第238至251頁被證8），及被告承辦單位台南市政府農業局於100年1月12日以南市農工字第0000000000號函同意核備（卷一252頁被證9），顯示兩造同意依雙方合意之預定施工進度控制（台灣蘭花生物科技園區第4期先建溫室工程整體施工計畫書第4章）計算施工進度（完工申報驗收日期為100年4月26日）。嗣因台灣蘭花生物科技園區辦理2011年台灣國際蘭展，系爭工程施工地點位於蘭展管制區內，為參觀民眾及施工人員安全，原告於100年3月31日提出「台灣蘭花生物科技園區第4期先建溫室工程」修正後預定進度表，被告依據系爭契約第7條第3項第1款第3目規定，同意延長履約期限，並於100年以100年4月8日以南市農工字第0000000000號同意備查（見卷一253至262頁），則原告自應依據雙方合意之修正預定施工進度表（完工申報初驗日期為100年5月6日，已扣除10日停工期間）。然迄100年4月26日，原告之施工累積預定進度85.43%、累積實際進度26.02%，業經被告提出原告填載之「施工日誌」為證（卷一83至195頁被證6），被告抗辯原告就系爭工程施工進度落後達
59.41%，亦非無據。原告雖主張該施工日誌非其所屬人員填載云云，惟依系爭契約、公有建築物施工階段契約約定權責分工表之約定（卷三第33頁），提出施工日報表為施工廠商即原告應負責之事項，原告上開主張，顯非可取。
㈢關於原告於系爭工程之履約進度至100年4月26日止，是否有
累積預定進度應達百分之85.43，但實際累積進度為百分之
26.02，進度落後百分之59.41，而達到情節重大之程度：⒈承前所述，系爭工程之復工日應為99年12月28日，工期120
日曆天，預定應於100年4月26日完工，嗣因台灣蘭花生物科技園區辦理2011年台灣國際蘭展，被告同意延長履約期限，扣除10日停工期間，依據雙方合意之修正預定施工進度表，仍應於100年5月6日完工。
⒉依契約第21條第1項第5款規定「因可歸責於廠商之事由，致
延誤履約期限，情節重大」機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約；依政府採購法第101條第1項第10款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」；依政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」。被告抗辯依政府採購法施行細則之規定，除巨額工程採購外，凡進度落後達百分之20以上，且日數達10日以上者，即屬「延誤履約期限情節重大者」之情形，尚非無據。
⒊被告抗辯稱監造單位即林峰生建築師事務所，發現原告施工
進度落後超過5%時，於100年2月1日峰建字第030號函請原告趕上落後進度；因工程進度持續落後，監造單位100年2月17日峰建字第053號函請原告提出趕工計畫書，原告100年2月21日以新睿（蘭）字0000000-0號函提出趕工計畫書，計畫於100年3月5日前趕上落後進度，惟計畫無法落實執行，落後幅度擴大；由於進度持續嚴重落後，監造單位再於100年3月22日第18次公務會議上催請原告提出趕工計畫書，原告延宕未提，台南市政府農業局分別於100年3月22日南市農工字第0000000000號函、100年4月6日南市農工字第0000000000號函、100年4月11日南市農工字第0000000000號函、100年4月13日南市農工字第0000000000號函、100年4月15日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月19日南市農工字第0000000000號函、100年4月20日南市農工字第0000000000號函、100年4月21日南市農工字第0000000000號函、100年4月21日南市農工字第0000000000號函、100年4月22日南市農工字第0000000000號函及4月25日南市農工字第0000000000號函共發文13次催促廠商趕工。另監造單位分別於100年3月30日100峰建字第096號函、100年4月11日100峰建字第112號函、100年4月11日100峰建字第113號函共發文3次催促廠商趕工。除每週例行工地會議外，並加開4月18、23日2次趕工會議。惟原告並無積極改善措施並且讓落後進度逐日擴大等情，業據提出100年4月28日府農工字第0000000000號函為證，堪信實在。被告抗辯其為趲趕系爭工程進度，臺南市政府工務局公共工程處自100年4月12日起至100年4月28日止，加派人員核對工地現況結果，惟原告並未積極排定人力、機具及材料設備進場施工。在被告及監造單位多方督導、催趕下，工程進度仍嚴重落後，原告並無爭執，亦堪信為實在。
⒋系爭工程自99年12月28日復工，原定於100年4月26日完工，
嗣經延長工期，仍應於100年5月6日完工。惟至原告100年4月26日止累積預定進度應達85.43%、實際累積進度僅有26.02%、進度落後59.41%，自4月10日至4月26日之施工進度僅有
0.38%，有施工日誌可憑，依上開數據推算，縱依延展工期後之完工日期即100年5月6日計算，顯難期待原告可改善落後進度落後至百分之20以內，或將落後日數改善至10日以下。故被告執此抗辯原告履約能力薄弱，違反系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，應屬可採。
㈣關於原告主張系爭工程因原設計圖不當及契約規定材料數量明顯不足等因素，應展延工期有無理由部分：
⒈按系爭承攬契約第7條履約期限固規定：「㈡契約如需辦理
變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。㈢履約期限展延：契約履約期間，有下列情形之一者，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。⑴發生契約規定不可抗力之事故。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦理事項未及時辦妥。」。另民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。是依系爭契約之約定，關於系爭契約施工期限如有變更展延之必要，應由雙方視實際需要議定增減之，亦即需經雙方合意，而依上開民法第507條第1項之規定，縱定作人違反協力義務者，仍須經承攬人定期催告，始發生一定之法律效果，即解除契約並請求損害賠償。
⒉原告主張於施作期間，一再收到下游包商反應，系爭工程之
設計圖顯有疑義，工程之預算、材料及工期等計算有重大缺失，致無法施作，被告甚或有綁標之嫌。原告隨即於100年1月向監造人林峰生建築師反應上述問題，並要求展延工期及追加材料、預算，以便系爭工程得順利完工。依雙方簽定之承攬契約及前揭民法之規定，原告自得因設計圖需變更，要求延長工期，惟被告對原告提出之申請，皆置之不理；嗣於100年3月18日，原告再次收到下游廠商之函文，要求原告儘速解決土方不足等問題，否則下游廠商無法繼續施工，將解約求償。原告曾就上述問題一再向被告之監造人員反應，被告提供之設計圖所要求之土壤數量明顯不足，且土質不適合興建溫室，仍須經壓路機夯實後，土壤之硬度使足夠支持其上之建築物，惟被告始終不予理會。而依下游包商之專業分析，因排水溝等基礎工程修改及土壤夯實等問題，各需新增工程項目7項，另有28項之材料需追加，並有20項之工程設計規格有待澄清及說明，系爭工程共需再追加63天之工期，始能順利完工，故被告自應依契約同意原告展延工期63天等情，並提出原告之下包商宗銘工程有限公司（下稱宗銘公司）之追加工期及預算表、供應商報價表、原告100年4月9日新睿(蘭）字0000000號函等為證（卷一40至72頁原證14、15、16、17、18）。然依原告100年1月13日新睿（蘭）字0000000-0號函，其固曾提出新增工程項目8項（4項×2棟）、契約數量不足追加數量56項、圖說澄清36項（卷一273至280頁被證15），其中新增工程項目8項（4項×2棟）即排水暗溝、排水溝清潔口、購土夯實、70Kgf/cm2預拌混凝土等4項新增工程項目。而關於原告提出排水暗溝、排水溝清潔口遺漏設計部分，經被告審查認為原告請求合理，業經被告於100年4月13日以南市農工字第0000000000號函復原告「請依台南縣公有建築物工程補充說明書提出變更設計，請依規定提出，以利工進，有被證16可憑（卷一281頁）；關於原告提出建築基地表面有腐植土70公分，清除腐植土後。購土夯實或鋪築70Kgf/cm2預拌混凝土之請求（二項選擇一項施作），經被告審查後，以系爭工程基地為被告另案工程（台灣蘭花生物科技園區二期填土工程）新填土方，現場並無腐植土問題，於100年4月13日以南市農工字第0000000000號函復原告，現場並無腐植土問題（卷一281頁被證16）；關於契約數量不足追加數量56項部分，已經被告於100年1月11日第8次公務會議中，向原告說明，系爭契約之契約價金給付方式，為依實際施作或供應之項目及數量結算，契約數量不足追加56項，依系爭契約第3條辦理（卷一282頁被證17），且經被告以上開100年4月13日以南市農工字第0000000000號函復原告；關於圖說澄清36項部分，被告抗辯已由監造單位於每週定期公物會議上及平時於同一辦公室空間之臨時工務所說明外，並以100年4月25日100峰字第155號函復原告，亦有被證18號林峰生建築師事務所函可稽（卷一第283至291頁）。
至於原告於100年3月29日以新睿(蘭）字0000000號函提出再追加預算11,547,928元（卷一292至301頁被證19，按原告100年1月13日新睿（蘭）字0000000-0號函已要求追加預算）及增加工期63日曆天，經被告於100年4月1日以南市農工字第0000000000號函，請監造單位審查原告提案，並經監造單位於100年4月25日以100峰建字第155號函復原告謂：「請承商參照設計單位回覆說明逐一再行確認，如認有必要再說明，請依序逐項申請變更設計提議或由本所另行提供圖說釋示。」，亦有被告復函（卷一302頁被證20）及上揭被證18林峰生建築師事務所復函可稽。原告未能舉證證明因系爭工程之設計圖顯有疑義，工程之預算、材料及工期等計算有重大缺失，致無法施作或有綁標之情形，系爭契約施工期限確有變更展延之必要，並經兩造合意展延工期，亦未證明被告確有違反定作人之協力義務，並經定期催告仍拒絕履行協力義務，率然主張被告應同意原告展延工期63天，自屬無據。
⒊原告主張被告未於決標及簽約當時即提供建造執照予原告，
被告已違反系爭契約第7條第3項第1款第5點之規定，原告自得請求延展履約期限。嗣因縣市合併之故，被告本應依法將起造人變更為台南市政府，此乃被告身為定作人，依民法第507條及系爭契約第7條應盡之協力義務，因被告之行政作業緩慢致新建築執照遲遲未核發，致使原告無法如期施工，顯不可歸責於原告，原告自得援引民法第264條之法理主張同時履行抗辯，即「於合法之新建築執照（即100年3月18日）核發前，合法停工，不計算工期」云云，然系爭工程應自復工日99年12月28日開始起算工期，依約應於100年4月26日完工，嗣因台灣蘭花生物科技園區辦理2011年台灣國際蘭展，被告同意延長履約期限，扣除10日停工期間，依據雙方合意之修正預定施工進度表，仍應於100年5月6日完工，有如前述，原告此部分之主張，要屬無據。
⒋原告雖又主張被告為業主，應依承攬契約即時提供可行之設
計圖說、材料清單等工程資料供原告施作，並應按時估驗支付工程款，俾原告得按時進行系爭工程。惟被告皆未盡上開協力義務，針對原告於100年1月13日主張填平土方、新增工程項目等請求，被告遲至3個月後即100年4月13日始函覆原告並無土方不足、腐植土問題；就新增工程項目部分，被告仍未正面與以答覆，顯見被告未盡協力義務，嚴重影響原告整體工程之進行，致原告無法如期完成系爭工程。又系爭工程主建物溫室之建材多為定製品，被告提供錯誤及不足之資訊，將嚴重影響原告之備料及工期，原告須修正或重新定製建材始得施作，被告遲未同意原告新增或變更工程項目導致系爭工程無法順利完成，自不可歸責於原告。又依系爭契約第5條之規定，半成品或進場材料經監造單位及機關同意後得予估驗，請求被告給付款項。原告依此曾多次向被告機關請求估驗並撥付款項，惟被告皆置之不理，從未至施工現場進行估驗，亦未向原告為任何否准之說明，被告顯然違反契約第5條之規定，嚴重增加原告履約之成本，致使系爭工程無法順利進行。嗣被告雖抗辯係因縣市合併預算遭凍結，無法如期撥款，惟此乃被告內部作業之問題，其抗辯實不足採。定作人之主給付義務為報酬之給付外，亦需盡其從給付義務使契約能順利達成，被告從未依系爭契約第5條及第7條進行估驗、撥款及同意原告延展履約期限，顯然未盡其義務，而造成施工進度遲緩，系爭工程無法順利施作，則於被告盡其協力義務、原告合法取得被告機關撥付之款項前，原告自得援引民法第264條之法理主張同時履行抗辯，暫停施工，自無遲延工期等情事云云。然查系爭工程曾辦理施工前建築基地測量，並將測量成果列入100年1月18日第9次工務會議紀錄，溫室【6】整地假設高程為±9.65，溫室【7】整地假設高程為±9.55，有被告提出之100年1月18日第9次工務會議記錄及測量成果圖可稽（卷一263、264頁被證11）；原告於100年4月9日以新睿（蘭）字第0000000號函稱系爭工程土方數量不足，無法繼續施工（見卷一265、266頁被證12）被告於100年4月22日以南市農工字第0000000000號函邀集原告、監造單位於100年4月25日辦理三方現地測量，測量成果溫室【6】整地假設高程為±9.75，溫室【7】整地假設高程為±9.60，經原告工地主任、品管人員、被告及監造單位簽名確認，有被告提出之上開函文、林峰生建築師事務所函、測量紀錄可稽（卷一267至270頁被證13）；系爭契約終止後，就位完成部份續辦招標、施工，後續工程施工前建築基地測量，測量成果列入101年1月16日第1次工務會議紀錄，溫室
【6】整地假設高程為±9.68，溫室【7】整地假設高程為±
9.58，有被告提出之101年1月16日後續工程第1次工務會議記錄及測量圖可稽（卷一271、272頁被證14）。同一建築基地施工前、施工中即契約終止後三次測量結果，平均誤差再6公分以內，足證現場高程無變動，原告率以現場土方不足無法施工為由，要求停工，本屬無據，其執此主張被告未盡協力義務，自無可採。又原告就其主張系爭工程因原設計圖不當及契約規定材料數量明顯不足等因素，應展延工期云云，既為被告所否認，原告亦未舉證以實其說，其主張自不足採；另系爭工程係經專業之建築師設計及監造，有關工程之細項均有工程圖說，原告為施工廠商，本應依契約及工程設計圖說施工，且原告於施工期間提出之疑義，均經被告或負責監造之林峰生建築師予以說明，有如前述，尚難認被告有何未盡協力義務之情形。末按系爭契約第5條㈠⒈⑴固約定「契約自開工日起每月估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單送交監造單位，由監造單位核可後轉送機關，機關本監督精神至遲應於5日內完成審核程序，並於廠商提出請款單句後付款。」，本件原告既爭執系爭工程之開工日期應為101年3月18日，此前之開工不合法云云，則原告於101年3月18日合法開工前，自無可能依約請求按月估驗計價撥付估驗款，且原告亦未舉證證明確曾依約提出估驗明細單送交監造單位審核遭拒，則原告據此主張被告未依約估驗、撥款，自無可採；至於系爭契約第5條㈠⒈⑵雖另約定：「估驗得以完成施工者為限：半成品或進場材料經監造單位及機關同意後得予估驗。該項估驗款每期均應扣除5%做為保留款…」，然依契約條文文義，此部分之估驗，監造單位及業主本有裁量是否同意之權，縱予拒絕估驗、撥付款項，亦難認違約，況原告並未舉證其於系爭工程遭終止契約之前，曾據此請求暫停施工，則原告執此主張被告未按時估驗，主張同行履行抗辯，暫停施工云云，亦不可採。
㈤關於被告抗辯因原告延誤履約期限情節重大，依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，有無理由部分：
依系爭契約第21條第1項第5款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約。另政府採購法第101條第1項第10款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，政府採購法施行細則第111條第1項亦規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」。依據前述，系爭工程原定於100年4月26日完工，嗣經延長工期，仍應於100年5月6日完工。惟至原告100年4月26日止累積預定進度應達85.43%、實際累積進度僅有26.02%、進度落後59.41%，自4月10日至4月26日之施工進度僅有0.38%，依此數據推算，縱依延展工期後之完工日期即100年5月6日計算，仍難期待原告可改善落後進度落後至百分之20以內，或將落後日數改善至10日以下。故被告因此以原告違反系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。」及政府採購法施行細則第111條規定為理由，寄發100年4月28日府農工字第000000000號函予原告，終止本件契約，即無不合。
㈥原告於被告終止契約後，得向被告請求給付之報酬為若干：
⒈原告主張被告任意終止系爭契約，應依民法第511條負損害
賠償責任。而原告於被告終止契約前，已完成相當之工程，惟被告受領系爭工程卻未給付承攬報酬，原告自得向被告請求賠償其工程款，即已完成工作部分之報酬及已支出之各項材料費用計36,534,952元。另原告依系爭承攬契約應獲得之利益，即可得預期之報酬為總工程款5%即2,579,602元，此為原告所失利益2,579,602元，以上合計39,114,554元云云。
⒉然按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。民法第511條固定有明文，然此定作人之任意終止權乃法律之補充規定，系爭契約既係因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，經被告依系爭契約第21條第1項第5款之約定終止，且系爭契約第21條㈤已另約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一且費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，則上開民法第511條即無適用於本件之餘地，原告依據該條文規定請求損害賠償，自屬無據。
⒊又依系爭契約第21條㈢約定：「廠商接獲終止或解除契約通
知後，應即將該部分之工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責。機具設備器材如機關不再需用時，機關得通知廠商限期拆走，如廠商逾限未照辦，機關得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還廠商，而不負責任何損害或損失。」。被告抗辯系爭工程於終止後，監造單位林峰生建築師事務所曾先後於100年5月4日以100峰建字第180號函、100年5月9日以100峰建字第186號函、100年5月16日以100峰建字第192號函三次函請原告公司配合點交及辦理後續清算事宜，但原告皆未配合；另被告亦曾先後於100年5月6日以南市農工字第0000000000號函、100年5月10日以南市農工字第0000000000號函、100年5月18日以南市農工字第0000000000號函三次發文通知原告會同監造單位就地點交及結算事宜，並且敘明依系爭契約第21條第3項規定辦理，但原告均未派員，亦不配合辦理等情，業據提出上開函文為證（卷三255至260頁），原告對於被告上開抗辯並無爭執，則被告依據系爭契約之約定，洽請公正、專業之鑑定機構即台灣省土木技師公會協助辦理結算事宜，符合契約之約定。而台灣省土木技師公會出具之「台灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室工程終止契約協助辦理工程結算鑑定報告書」（卷二119至194頁被證24），係依系爭契約所約定之結算方法辦理，該項約定既為兩造為避免事後爭議而為，具有約定證據方法之性質，自不容原告事後任意推翻，且原告雖提出原證24（含附件，卷二215、216頁，271至318頁，卷三167頁）欲證明其有支出各項材料費用36,534,952元，及包商利潤為2,579,602元，然關於其中發票、支票及編號5之便條紙、編號38、44打字資料尚難憑以證明原告確有支出相關款項，暨該等款項之支出與系爭工程有關，其餘編號2營造綜合保險要保書所載保險費及包商利潤，已經「台灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室工程終止契約協助辦理工程結算鑑定報告書」列入計算，被告否認原告受有如其所述之上開支出或損害，非無可採。原告雖又提出原證25之1、25之2之估驗明細單，欲證明原告有施作如明細單所載工程項目，然原告可領取之工程款既經被告依據系爭契約之約定，洽請專業鑑定機構即台灣省土木技師公會協助辦理結算，有如前述，而該等明細單均為原告之下包廠商宗銘公司所製作，本難憑信，且系爭工程現場已非原貌，無從驗證明細單所載項目，自無從採信。原告復聲請詢問證人即宗銘公司之經理鍾式騏，亦無必要。
⒋臺灣省土木技師公會所出具「臺灣蘭花生物科技園區第四期
先建後租溫室工程終止契約協助辦理工程結算鑑定報告書」（卷二119至194頁被證24），鑑定結果認為本案工程結算經計算，其已施工完成之項目及金額結算為10,061,348元。其鑑定經過為100年5月23日至24日會同被告及監造單位前往現場進行會勘。另應原告公司負責人之要求，於100年6月8日下午14時起於林峰生建築師事務所進行合格品證明文件協助會議，以確認進場材料及施工瑕疵項目之認定方式，有會議紀錄可憑；主要鑑定工作內容如下：㈠針對工作區內已施工完成之工作項目逐項進行勘查、點算並拍照紀錄，並有附件五現場勘查照片與結構體完成數量點算圖位置圖（含施工瑕疵項目）附於鑑定報告書。㈡依據工程契約書所載之工程圖說、詳細價目表與單價分析表進行各施工項目已完成之數量與金額之計算，即工程契約書內如有載明，則從其規定，以符工程契約精神。㈢現場施工瑕疵項目之結算則依據台南市土木技師公會（案號100-021）之安全鑑定報告書所載之結論及建議修復方式予以進行修復費用估算，並於本次結算金額內扣回。㈣依據契約之單價分析表內所載之各單向數量與金額，配合現場實際完成之數量與金額，重新修正為結算單價分析表，為本案工程結算之依據，有附件七修正之結算單價分析表。㈤依據契約所載工程項目，分項進行實際完成之數量計算。並有附件八各完成之工程項目計算書。原告雖主張結算鑑定報告書並未就系爭工程之進度實際進行鑑定，而係依被告之片面主張逕為認定系爭工程進度為26%，並據此作為部分工程項目之計價基準，據此而作成之鑑定結果自有疑義云云。然鑑定報告書於鑑定結果㈠已敘明：本案工程其累計進度依監工日報表所載約26%，故本案工程結算時，若屬應依實際工程進度給付者，則依此百分比為計價基準（卷二125頁）。而依鑑定報告書附件七修正之結算單價分析表載，僅關於臨時工務所、臨時物料倉庫及相關設施項目下之文具耗材、水電工程及其他相關設施，勞工安全設備費項下之工具開口防護措施等五種工料，勞工安全衛生管理作業費項下之人事費等（卷二171、174頁），係依工程進度26%計價，其餘或依實際施作數量計價，或依完成比例給付，原告顯然未詳閱卷附鑑定報告書，其上開指摘要屬無據。原告雖又指稱鑑定報告第4頁自承其未將水電消防設備項目中之配電盤及電纜線等材料進行查驗，而水電消防設備項目內有數十項細項，鑑定報告對此完全忽略，顯見此鑑定報告僅根據部分之事實，未能準確鑑定系爭工程已完成之進度及施作之材料云云。然鑑定報告書於鑑定結果㈡亦敘明：有關水電消防設備項目中之配電盤及電纜線等材料，雖於終止契約前已購置，但未實際進場且亦未會同監造單位辦理查驗，此與契約書第21條第3款「到場合格」之規定不符，又民國100年6月10日業主與監造單位及承包廠商於現場進行以進場材料查驗時，承包廠商即宣稱電纜線欲運離，僅願留下配電盤進行查驗點收，此處理方式恐衍生後續爭議，故上述材料未續行查驗，即未列入本案工程結算內（卷二125頁）。據此可知，原告既未依契約第21條㈢之約定，將其已購置之配電盤及電纜線等材料點交予被告，並配合辦理結算，嗣後再執此指摘鑑定報告未予鑑定，自非可採。此外，原告雖又指稱就溫室鐵架構及其他部分，鑑定報告與宗銘公司之估驗清單結果有相當大之差異，亦彰顯鑑定報告未能準確計算原告就系爭工程已完成之施作項目及支出金額，另鑑定報告就原告對系爭工程之工程進度爭執隻字未提，就有爭執之工程項目，逕予忽略未計，且就原告主張新增工程項目、變更設計且契約書未載明、數量超出原契約書及諸多已安裝完成之部分，鑑定報告亦未有任何說明，顯有不足云云，然卷附鑑定報告係針對工作區內已施工完成之工作項目逐項進行勘查、點算並拍照紀錄，且有附件五現場勘查照片與結構體完成數量點算圖位置圖附於鑑定報告書可資佐證；且已敘明該鑑定係依據工程契約書所載之工程圖說、詳細價目表與單價分析表進行各施工項目已完成之數量與金額之計算，並有附件七修正之結算單價分析表、附件八各完成之工程項目計算書可稽，原告上開指摘，亦屬無據。
⒌台灣省土木技師公會辦理結算經計算原告已施工之工程項目
，除施工項目外，尚包括勞工安全衛生設備費、工程品質管理作業費、材料試驗費、營造綜合保險費、包商利潤、包商稅捐，經扣除缺失改善費用289,660元後，依該公會所出具之鑑定報告結算結果之金額為10,061,348元，被告就此金額並無爭執，堪認係原告因系爭契約終止得向被告請求給付之工程款。
㈦關於原告因被告終止契約是否受有損害？如有損害，損害額究竟若干？得否請求被告賠償部分：
系爭工程契約乃係因可歸責於原告之事由，而由被告向原告終止契約，原告自不得向被告請求損害賠償，有如前述，爰不再就此贅述。
㈧被告抗辯終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失15,415,022元，應由原告負擔，有無理由：
⒈承前所述，系爭工程因原告延誤履約期限情節重大，由被告
依系爭契約第21條第㈠⒌之規定於100年4月28日書面通知原告終止系爭契約。依系爭契約第21條㈣約定「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。…」，被告據此請求原告負擔其於終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失，自屬有據。經查：
⑴被告抗辯其就系爭契約重新發包之標案名稱為「台灣蘭花
生物科技園區第四期先建後租溫室後續工程」，得標廠商為佳昇營造有限公司。重新發包工程之契約金額62,000,000元，實際結算金額為61,730,867元，業經提出工程採購契約書、工程結算驗收證明書為據（卷三36至57頁、59頁被證28、30），堪信實在。原契約金額56,880,000元扣除原告已完成部分之金額10,061,348元，即原告未完成部分之金額為46,818,652元（計算式：56,880,000－10,061,348＝46,818,652元），原告主張因此增加之費用為14,912,215元（計算式：重新發包實際結算金額61,730,867元－原告未完成之金額46,818,652元＝14,912,215元），自堪認定。原告雖以其就系爭工程完成至少26%，何以後續工程得標金額62,000,000元，竟高於反訴被告之得標總金額56,880,000元，推斷該後續工程與有追加項目、變更工程、使用不同材料等情事，並主張轉包增加之金額乃反訴原告自身行為所致，所受損害與反訴被告之行為無任何因果關係云云。然查系爭工程預算金額為72,475,804元，原有三家廠商投標，分別為振揮營造有限公司標價67,100,000元、原告標價56,880,000元、佳昇營造有限公司（下稱佳昇公司）標價68,600,000元，由原告以最低價得標（卷三29、59頁被證25、30）；重新發包之後續工程，雖由佳昇公司以62,000,000元得標，較原告之原得標價56,880,000元為高，然已低於佳昇公司原投標價68,600,000元，減價金額達6,600,000元，此應係已有部分工程已經原告施作之故。再衡諸系爭工程原告當初得標價56,880,000元，較佳昇公司標價68,600,000元，差額高達11,720,000元，與次高標振揮營造有限公司標價67,100,000元之價差亦達10,220,000元，可見原告原投標價額確實偏低，乃其執此指摘後續工程得標金額過高，已非可取。又上開重新發包之標案既係同一預算案就同一工程在原址於既有工程基礎上所為之後續工程，與原發包系爭工程應屬相同，原告率指重新招標工程有追加項目、變更工程、使用不同材料等情事，轉包增加之金額乃反訴原告自身行為所致，所受損害與反訴被告之行為無因果關係云云，要屬無據。至於佳昇公司就該後續工程雖應給付被告1,049,425元之逾期違約金（見卷三59頁被證59），然此與被告因後續工程應給付佳昇公司工程款61,730,867元之認定無關，原告據此否認被告因後續工程支出61,730,867元，亦非可採。
⑵被告抗辯為順利完成工程點交與結算，曾洽請第三人聯美
輻射偵測有限公司進行建築物輻射安全鑑定，支出鑑定費16,500元，業據提出台南市政府農業局費用動支請示、聯美輻射偵測有限公司統一發票、偵測結果、照片、輻射防護偵測業務認可證等為證（卷三61至65頁），堪信實在，被告主張支出此部分費用係因原告對於鋼筋型鋼，未依約需提供無輻射檢驗報告所致，尚非無據，原告主張該費用係被告驗收系爭工程應自行負擔之成本，不得請求原告負擔云云，自非可採。
⑶被告抗辯本件契約終止後，就點交及結算過程全程錄影，
曾委託第三人全象多媒體企業社全程攝影二日，支出18,000元，業經提出台南市政府農業局費用動支請示及全象多媒體企業社統一發票等資料為證（卷三66、67頁），堪信實在，被告主張支出此部分費用係因原告未配合點交及結算，為減少爭議所致，亦非無據，原告主張此費用乃被告驗收系爭工程所應自行負擔之成本，且系爭契約亦未要求點交過程錄影，不得請求原告支付云云，自無可採。
⑷被告抗辯本件契約終止後，為僱用保全看管工地，曾支出
255,356元，業經提出台南縣政府勞務驗收紀錄、萬安保全執勤排班表、照片等資料為證（卷三68至75頁），堪信實在，被告主張支出此部分費用係因本件契約終止後，原告未配合點交，為避免工地現場未使用材料遺失及已部分施工之工程遭破壞，造成點交與結算之爭議所致，亦屬有據，原告主張此乃被告維護系爭工程及工地本應支出之費用，不得請求原告負擔云云，自無可採。
⑸被告抗辯依被證24台灣省土木技師公會鑑定報告書第5頁
之記載，原告應負擔之缺失改善費用為289,660元，因此，台灣省土木技師公會於結算鑑定時，僅扣除289,660元。然經被告重新發包予第三人佳昇公司，就缺失改善工程計為336,611元，此有台南市政府農業局標單（第三人佳昇營造之標單）總表乙張可以證明，尚有差額46,951元（336,611元－289,660元＝46,951元），應由原告支付等語。然本件工程結算鑑定報告書鑑定結果㈢已敘明系爭工程施工瑕疵需進行改善修復者，經估算修繕費用為289,660元，並已自原告可領取之工程款中扣除該項金額，則兩造就系爭工程瑕疵之爭議，自應以該工程結算鑑定報告書鑑定結果為準，被告徒憑後續工程之標單總表主張尚有差額46,951元，尚嫌無據，難認該筆金額應由原告負擔，被告此部分抗辯尚不可採。
⑹被告抗辯因原告施作之鋼構工程經檢測結果不合格，被告
寄發101年3月23日南市農工字第0000000000號函予原告，並且與重新發包後之得標廠商佳昇公司議定重依圖說施作之費用為166,000元，此部分之費用係原告施工之缺失，應由原告支付云云，固據提出上開函文為證（卷三76至78頁），然本件工程結算鑑定報告書鑑定結果㈢已敘明系爭工程施工瑕疵需進行改善修復者，經估算修繕費用為289,660元，並已自原告可領取之工程款中扣除該項金額，則兩造就系爭工程瑕疵之爭議，自應以該工程結算鑑定報告書鑑定結果為準，且系爭契約之後續工程得標廠商佳昇公司實際結算金額61,730,867元，被告主張係其於終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失，應由被告負擔，前已敘明，此部分費用166,000元應已包含在內，被告就此再為請求，自不應准許。
⒉依據上述，被告抗辯終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程
所增加費用及損失為共計15,202,071元（重新發包增加金額14,912,215元＋鋼筋型鋼無輻射鑑定費用16,500元＋點交過程全程錄影費用18,000元＋僱用保全看管工地費用255,356元），應由原告負擔為有理由，逾該金額部分為無理由。
⒊按民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付
種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」。依前㈥所述，據台灣省土木技師公會出具之「台灣蘭花生物科技園區第四期先建後租溫室工程終止契約協助辦理工程結算鑑定報告書」，原告因系爭契約終止得向被告請求給付之工程款為10,061,348元，而被告因終止系爭契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為15,202,071元，兩造互負上開之債務均已屆清償期，被告主張以其得請求原告負擔被告另洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失額，與原告因系爭契約終止得向被告請求給付之工程款抵銷，即無不合，經抵銷後，原告對被告已無餘額可資請求，而被告尚得向原告請求5,140,723元（計算式：被告得向原告請求賠償之損害額15,202,071元－原告得向被告請求之工程款10,061,348元＝被告得請求原告賠償之損害餘額5,140,723元）。
㈨關於原告主張依照契約第14條第1項被告應返還履約保證金5,688,000元，有無理由部分：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。準此可知民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為因不履行而生損害之賠償總額。
⒉又履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履
行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（參照最高法院101年台上字第442號判決意旨）。據上可知，履約保證金係招標機關為確保廠商依契約規定履行，要求廠商提供一定金額之現金，用以擔保廠商如期完成承攬工程，並作為廠商違約或無法履行契約所生相關賠償之充抵，而廠商若無違約情事或充抵賠償後尚有餘額，機關自應將履約保證金返還於廠商。履約保證金之目的為擔保契約之履行，不等同於違約金，尤不具有懲罰性違約金之性質。
⒊查系爭契約第14條㈢約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳
息部分或全部不予發還之情形如下：…⒊因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」。上開契約條文明定廠商所繳者為履約保證金，且並未約定於「因可歸責於廠商之事由，而致契約全部終止」之情形時，廠商所繳納之「全部履約保證金」，應轉換為懲罰性違約金。另依系爭契約第21條第21條㈤約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，益證系爭契約第14條㈢之約定並非屬懲罰性違約金，上開約定充其量僅得認為屬於損害賠償總額預定性違約金之性質，於契約全部終止時，以之作為損害賠償之一部，倘被告未受損害，自應將履約保證金返還予原告，或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求原告給付超過履約保證金數額之違約金。
⒋按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條
款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。本件原告為甲種營造廠，系爭契約之訂定乃係其參與公開招標程序競標，於三家投標廠商中以最低標得標而來（依據前述，得標價較最高標之佳昇公司標價68,600,000元，差額高達11,720,000元），足認原告並非居於經濟弱勢之一方，並非無締約之可能，非不能忍受不締約之不利益。原告主張系爭契約為被告一方預先擬定且用於同類承攬工程契約之條款，被告就系爭工程已完成前三期之招標作業，且具備專業及充沛之資源、能力，相較於原告為單純之承包商，根本未有與被告談判之能力，原被告雙方顯然處於不對等地位，系爭契約自受民法第247條之1規定之限制，故系爭契約第14條第3項第3款依民法第247條之1規定應認定為無效云云，自非可採。
⒌按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條及252條分別定有明文。依上開條文可知，法院本有審酌裁量是否比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金之權。又違約金是否過高，無論其性質係屬損害賠償額預定或懲罰約定，均須依一般客觀事實，社會經濟狀況，斟酌倘債務人如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準（參照最高法院102年台上字第1773號判決意旨）。依據前述，系爭契約第14條㈢之約定僅得認為屬於損害賠償總額預定性違約金之性質，又爭契約第21條第21條㈤既已約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，已就履約保證金之處理方式予以明文約定，亦應採為審酌違約金是否過高之標準。原告已繳納履約保證金5,688,000元，兩造並無爭執，而依前㈧所述，本件被告於終止系爭契約後，另洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為共計15,202,071元，較原告所繳履約保證金5,688,000元高出近三倍，顯然不足抵償被告另洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失，被告執此抗辯違約金並未過高，尚非無據，原告主張本件違約金過高，應予酌減，即不可採。
⒍系爭契約係因可歸責於原告之事由而致契約全部終止，前已
敘明，原告主張被告任意終止系爭契約，原告並無可歸責事由，得依系爭契約第14條規定請求返還履約保證金5,688,000元，固屬無據，惟被告抗辯系爭契約第14條㈢之約定屬懲罰性違約金，依約應全部不予發還，即沒收之云云，亦非可取。而依系爭契約第21條第21條㈤之約定，被告所扣發原告應得之工程款及履約保證金，扣除被告為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，應將該差額給付原告。依前㈧⒊所述，經被告以其對原告得請求之損害賠償與原告得請求被告給付之工程款抵銷後，被告尚得請求原告賠償之損害額為5,140,723元，於此金額內，原告主張以其所繳履約保證金與之抵銷，尚無不合，經以之扣抵原告所繳5,688,000元履約保證金後，尚餘547,277元（計算式：5,688,000元－5,140,723元＝547,277元），於上開餘額547,277元之範圍內，原告主張被告應予返還，即無不合。
㈩綜據上述，原告於被告終止契約後，得向被告請求給付之工
程款為10,061,348元，而被告於終止契約後，得請求原告賠償另洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為15,202,071元，經被告主張抵銷後，被告尚得向原告請求5,140,723元損害賠償，惟再經原告以其繳納之履約保證金5,688,000元抵銷後，尚餘547,277元履約保證金，原告主張被告應予返還，尚非無據。從而原告依據契約關係請求被告給付547,277元即自起訴狀繕本送達翌日即101年11月8日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經
核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
二、反訴部分：㈠被告反訴主張終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加
費用及損失為15,415,022元，應由原告負擔，惟依前本訴部分㈧所述，被告終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失為共計15,202,071元（重新發包增加金額14,912,215元＋鋼筋型鋼無輻射鑑定費用16,500元＋點交過程全程錄影費用18,000元＋僱用保全看管工地費用255,356元），被告依系爭契約第21條㈣約定，主張應由原告負擔為有理由，逾該金額部分即屬無據。
㈡又原告於被告終止契約後，得向被告請求給付之工程款為10
,061,348元，經被告主張以上開得向原告請求之損害賠償額抵銷後，被告尚得向原告請求5,140,723元損害賠償，惟再經原告以其繳納之履約保證金5,688,000元抵銷後，被告已無餘額可資向原告請求，亦經於本訴部分敘明，被告反訴主張原告尚應給付其5,353,674元，自屬無據。
㈢從而，被告依契約關係反訴請求原告應給付5,353,674元，
及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。被告之反訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第二庭法 官 杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 蘇玟心