臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1461號原 告 謝仲琛訴訟代理人 謝仲瑜複 代理人 呂郁斌律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 林鴻仁被 告 經綸資產管理有限公司法定代理人 陳裕豐訴訟代理人 紀振培被 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方訴訟代理人 方一珊上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國102年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文臺灣臺南地方法院一○一年度司執字第四○五七號清償債務強制執行事件，於民國一○一年十月五日製作之分配表其中次序五，應更正將原告列為第一順位抵押權人，受償新臺幣叁佰壹拾陸萬玖仟柒佰肆拾貳元。
訴訟費用新臺幣叁萬貳仟叁佰捌拾叁元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）法定代理人原為周叔璋，嗣變更為黃定方，有被告台灣金聯公司變更登記表、董事會議事錄及簽到表、經濟部民國101年7月19日經授商字第00000000000號函、102年1月10日經授商字第00000000000號函為證，而黃定方已具狀向本院聲明承受訴訟，有102年3月18日民事聲請承受訴訟狀在卷可稽，是被告台灣金聯公司法定代理人已由黃定方承受訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人臺灣龍傑股份有限公司（下稱臺灣龍傑公司）前於83
年起至86年間，邀同訴外人何涵箴等人為連帶保證人，陸續向訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）借款6筆，本金共計新臺幣（下同）138,247,266元，利息則依各筆借款合約書約定，現剩餘債權47,822,291元及利息（下稱系爭借款）未清償。萬泰銀行並於87年11月11日就何涵箴所有之坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍50000分之115）及其上同段5962建號（權利範圍386分之1）、5966建號（權利範圍全部）之建物（下合稱系爭不動產），共同設定擔保債權總額4,800,000元之最高限額抵押權登記，存續期間自87年11月2日起至117年11月1日止（下稱系爭抵押權）。
㈡萬泰銀行嗣於91年12月20日將系爭借款債權全部讓與訴外人
龍星昇第二資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）；龍星昇公司再於92年7月28日將系爭借款債權全數轉讓予訴外人洪躍峰及黃文楷；洪躍峰及黃文楷復於94年8月25日將系爭借款債權全數及附隨之從屬權利全部（包含對連帶保證人之求償權、利息、違約金、業經繳付之執行費用及其他全部相關附隨權利）轉讓予原告。上開債權讓與過程均已通知債務人，是原告已合法受讓系爭借款債權。系爭抵押權之抵押權人雖未變更登記為原告，然依民法第295條規定，系爭抵押權因從屬於系爭借款債權，亦隨同移轉於原告，故原告確已受讓系爭抵押權。另系爭抵押權係由萬泰銀行桃園分行辦理，而非由系爭不動產所在地之分行辦理，自係因何涵箴所負連帶債務之主債務人臺灣龍傑公司所在地設於桃園所致；且系爭抵押權設定契約書並約定擔保範圍包含何涵箴對於萬泰銀行之全部債務，是系爭抵押權擔保範圍自及於系爭借款債務。
㈢被告陸續於101年1月6日、101年2月10日及101年2月17日分
別向本院對臺灣龍傑公司及何涵箴等人聲請強制執行，經本院以101年度司執字第4057號受理在案，並於101年6月26日拍賣系爭不動產，由訴外人王嘉輝以3,198,000元拍定，嗣本院民事執行處遂製作列印日期101年10月5日之分配表（下稱系爭分配表），並定於101年11月5日實行分配。惟因萬泰銀行於101年4月11日具狀表示與何涵箴已無債權債務關係，故系爭分配表次序5遂將萬泰銀行第1順位抵押權擔保債權本金、利息及違約金均列為0元，分配0元。然系爭借款債權已移轉於原告，非因債務人清償而消滅，萬泰銀行所陳與事實不符；縱何涵箴個人對萬泰銀行之消費借貸債務已清償，但何涵箴身為臺灣龍傑公司之系爭借款連帶保證人，而系爭借款債務尚未消滅，何涵箴仍應負連帶責任，萬泰銀行亦因此並未塗銷系爭抵押權。從而，原告對系爭不動產仍有第1順位之抵押權，自得就拍賣所得價金優先分配受償。
㈣從而，系爭分配表所載萬泰銀行受償之次序5關於本金部分
應更正為3,169,742元，爰依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯：㈠被告華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）略以：系
爭抵押權之存續期間係自87年11月2日起至117年11月1日止，而系爭借款債權分別發生於00年0月間、85年12月間及86年2月間，均未於系爭抵押權之存續期間內，故系爭借款債權並非系爭抵押權所擔保範圍；又何涵箴對原債權人萬泰銀行之債務業於88年7月12日清償完畢，並經萬泰銀行向本院陳報與何涵箴已無債權債務關係，應認系爭抵押權所擔保之債權已消滅；縱原告確有受讓系爭抵押權，惟依法應提出執行名義聲請參與分配，而非提起分配表異議之訴，故原告主張並無理由等語置辯。
㈡被告經綸資產管理有限公司（下稱經綸公司）略以：系爭借
款債權應已清償，故系爭抵押權擔保範圍應不及於系爭借款債權；況一般銀行實務於不良債權讓與過程中，會一併於讓與文件中載明設有抵押權之標的，並檢附相關設定抵押文件，而本件原債權人萬泰銀行並未為之，可知系爭抵押權並未隨同系爭借款債權移轉，是原告自不得實行抵押權主張優先列入分配等語置辯。
㈢被告台灣金聯公司略以：因系爭抵押權僅擔保何涵箴對萬泰
銀行之債務，今何涵箴既已對萬泰銀行清償完畢，且萬泰銀行並未將系爭借款債權讓與原告，故系爭抵押權擔保範圍不及於系爭借款債務。況縱萬泰銀行將系爭借款債權輾轉讓與原告，但系爭抵押權並未隨同讓與，是原告自始未受讓系爭抵押權。縱萬泰銀行與何涵箴間所訂立之系爭抵押權設定契約書中記載擔保債務範圍包含「其他債務」，惟此具有概括條款之性質，無客觀之明確性，自不得以此認定系爭借款債權為系爭抵押權所擔保。另依土地法第43條及民法第758條規定，系爭不動產登記謄本上所載第1順位抵押權人均為萬泰銀行，而非原告，系爭抵押權自不可能從屬於系爭借款債權而移轉於原告，原告應屬普通債權人，僅得依系爭分配表分配後之餘額受償等語置辯。
㈣併均為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠不爭執事項：
⒈臺灣龍傑公司前於83年起至86年間，邀同何涵箴等人為連帶
保證人，陸續向萬泰銀行貸得系爭借款6筆，本金共計138,247,266元，利息則依各筆借款合約書約定，系爭借款現剩餘本金47,822,291元及利息未清償。萬泰銀行並於87年11月11日就何涵箴所有之系爭不動產共同設定擔保債權總額最高限額4,800,000元之系爭抵押權登記，存續期間自87年11月2日起至117年11月1日止。
⒉萬泰銀行嗣於91年12月20日將系爭借款債權全部讓與予龍星
昇公司，並於92年1月20日登報公告，復於92年1月21日簽立債權讓與證明書；龍星昇公司再於92年7月28日將系爭借款債權全數轉讓予洪躍峰及黃文楷，並於92年9月30日寄發存證信函通知臺灣龍傑公司及何涵箴等人；洪躍峰及黃文楷復於94年8月25日將系爭借款債權全數及附隨之從屬權利全部（包含對連帶保證人之求償權、利息、違約金、業經繳付之執行費用及其他全部相關附隨權利）轉讓予原告，雙方並簽立債權讓與契約書，復於同日通知臺灣龍傑公司及何涵箴等人。
⒊系爭抵押權迄今未辦理抵押權人之變更登記。
⒋被告華南銀行於101年1月6日聲請本院以101年度司執字第40
57號強制執行程序拍賣何涵箴所有之系爭不動產，於101年6月26日由王嘉輝以3,198,000元拍定，本院民事執行處製作系爭分配表，並定於101年11月5日實行分配。系爭分配表次序5將抵押權人萬泰銀行第1順位抵押權擔保債權本金、利息及違約金均列為0元，分配0元。
⒌原告於101年10月23日就系爭分配表具狀聲明異議，被告華
南銀行、經綸資產公司、台灣金聯公司均於101年11月6日具狀為反對陳述，經本院民事執行處於101年11月7日發函通知原告限期起訴，原告於101年11月13日收受，嗣於101年11月22日提起本件訴訟，並未逾強制執行法第41條第3項所定10日之期間。
㈡爭執事項：
⒈原告是否為系爭抵押權之受讓人？得否實行系爭抵押權而主
張優先列入分配？⒉原告依強制執行法第41條請求更正系爭分配表次序5，將3,1
69,742元分配於原告，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。是強制執行程序中，如債務人對於分配表聲明異議，債權人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，債權人就聲明異議為反對陳述，而執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人者，因聲明異議人未能知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第3項所定10日之期間，不得自分配之日起算，而應類推適用強制執行第41條第4項規定，自執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間（最高法院89年度台抗字第260號裁定、93年度台再字第8號裁定意旨參照）。查原告於101年10月23日就系爭分配表具狀聲明異議，被告均於101年11月6日具狀為反對陳述，經本院民事執行處於101年11月7日發函通知原告限期起訴，原告於101年11月13日收受，嗣於101年11月22日提起本件訴訟等情，有系爭執行程序卷宗附卷可參，復為兩造所不爭執，原告起訴為合法，先予敘明。
㈡按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲
請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第6款定有明文。最高限額抵押權所擔保之債權於確定時即喪失流動性，由不特定債權變為特定債權，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，並無民法第881條之6規定之適用。次按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項前段亦定有明文。依此，讓與之債權附有不動產普通抵押權者，該抵押權於債權讓與時，依該條規定隨同移轉於債權受讓人，性質上係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，受讓人於抵押權變更登記前即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制，惟仍須依民法第759條規定登記後始得處分之。又抵押物經強制執行拍賣時，依強制執行法第98條第3項前段規定，抵押權人之抵押權因拍賣而消滅，則該抵押權之消滅係依據法律之規定，非關抵押權人之處分，是自不能因民法第759條非經登記不得處分之規定，而剝奪抵押權受讓人居於抵押權人地位之優先受償權，況其於地政機關依法院函示辦畢塗銷抵押權登記後，已無再辦理抵押權變更登記之可能，如不得優先分配，於受讓人自屬不利，參酌土地登記規則第102條規定之意旨，於不影響交易安全之情形下，亦無絕對要求登記連續或公示方法之必要，從而，自應認抵押權受讓人於未辦理抵押權變更登記時，仍可主張抵押權優先受償（臺灣高等法院暨所屬法院92、93年法律座談會民事執行類提案第2號、第14號意旨可資參照）。
㈢經查：
1.臺灣龍傑公司前於83年起至86年間邀同何涵箴等人為連帶保證人，陸續向萬泰銀行貸得系爭借款，現仍剩餘本金47,822,291元及利息未清償；萬泰銀行嗣於91年12月20日將系爭借款債權全部讓與予龍星昇公司，並於92年1月20日登報公告，復於92年1月21日簽立債權讓與證明書；龍星昇公司再於92年7月28日將系爭借款債權全數轉讓予洪躍峰及黃文楷，並於92年9月30日寄發存證信函通知臺灣龍傑公司及何涵箴等人；洪躍峰及黃文楷復於94年8月25日將系爭借款債權全數及附隨之從屬權利全部（包含對連帶保證人之求償權、利息、違約金、業經繳付之執行費用及其他全部相關附隨權利）轉讓予原告，雙方並簽立債權讓與契約書，復於同日通知臺灣龍傑公司及何涵箴等人等情，為兩造所不爭執；足認原告已合法受讓系爭借款債權及附隨之從屬權利，而何涵箴既為系爭借款債務之連帶保證人，原告自亦受讓對何涵箴之連帶保證債權。
2.又萬泰銀行於87年11月11日曾就何涵箴所有之系爭不動產共同設定系爭抵押權等情，亦為兩造所不爭執，觀諸萬泰銀行與何涵箴所約定之系爭抵押權，擔保債權最高限額4,800,000元，其所擔保債權範圍，及於何涵箴對萬泰銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償等情，有系爭抵押權設定契約書其他特約事項影本在卷為證（見本院卷第82頁至第88頁），可知何涵箴就系爭借款之連帶保證債務，於87年間系爭抵押權設定之時已存在，且尚未清償；再參以系爭不動產前於91年2月27日曾由訴外人中華商業銀行股份有限公司辦理假扣押查封登記在案，並於91年3月1日通知萬泰銀行等情，亦有臺南市臺南地政事務所查封登記回函、系爭不動產登記謄本、本院通知函及送達回證在卷足徵（見本院91年度裁全字第759號假扣押卷宗第38頁至第44頁、第52頁至第53頁），依民法第881條之12第6款規定，系爭抵押權所擔保之債權範圍於91年3月1日應已確定，則何涵箴就系爭借款所負之連帶保證債務，應屬系爭抵押權擔保範圍內。準此，於系爭抵押權擔保債權確定後，萬泰銀行始將系爭借款債權及附隨對何涵箴連帶保證債權等權利於91年12月20日讓與龍星昇公司，再輾轉讓與洪躍峰及黃文楷、最後讓與原告，依民法第295條第1項前段之規定及前揭裁定意旨，系爭抵押權無待登記，即隨同所擔保之債權移轉於受讓人即原告，是原告主張其因受讓系爭借款債權而為系爭抵押權之受讓人，洵屬有據。
3.被告固辯稱系爭抵押權所擔保之債權已因全數清償而消滅，系爭抵押權並未隨同系爭借款債權而讓與原告云云，並提出萬泰銀行放款查詢資料及歷史交易明細（見本院卷第51頁、第169頁至第171頁）為據，惟觀上開證據所載，何涵箴與萬泰銀行間有個人、連帶保證等數筆債權債務關係，上開證據至多僅能證明何涵箴個人信用貸款部分已結清，且萬泰銀行亦表示其對何涵箴除個人信用貸款外，尚有系爭借款之連帶保證債權，已讓與龍星昇公司等語，有萬泰銀行102年5月7日回函在卷可查（見本院卷第203頁至第212頁），故並非系爭抵押權所擔保之債權全數均已清償，被告所辯，尚難採信。
4.被告華南銀行於101年1月6日聲請本院以101年度司執字第4057號強制執行程序拍賣何涵箴所有之系爭不動產，於101年6月26日由王嘉輝以3,198,000元拍定，本院民事執行處製作系爭分配表，並定於101年11月5日實行分配。系爭分配表次序5將抵押權人萬泰銀行第1順位抵押權擔保債權本金、利息及違約金均列為0元，分配0元等情，為兩造所不爭執，然原告因受讓系爭借款債權而取得系爭抵押權，業經論述如前，則揆諸前揭說明，原告基於系爭抵押權受讓人之地位，請求就前開分配款優先受償分配，既非屬抵押權之處分行為，自無須依民法第759條之規定辦理登記後始得為之，據此，原告主張系爭分配表次序5應更正將原告列為第一順位抵押權人，前開買賣價款扣除系爭不動產之房屋稅、被告華南銀行執行費用後，尚餘3,169,742元，應由原告優先分配等語，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告為系爭抵押權之受讓人，得主張優先受償，其依強制執行法第41條規定，請求更正系爭分配表次序5，將3,169,742元分配於原告，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、訴訟資料及相關舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用額確定為32,383元（即第1審裁判費），而原告之請求為有理由，應由敗訴之被告平均負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 謝安青