臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1633號原 告 葉華山
葉華東葉清孝葉清味前四人共同訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師鄭家豪律師被 告 葉泳村上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國102年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬壹仟捌佰捌拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為祭祀公業葉五公所有，因祭祀公業葉五公在祭祀公業條例施行前即已存在，但未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書，被告葉泳村以其受推舉為申報人，依祭祀公業條例第6條規定向臺南市南區區公所申報祭祀公業葉五公時，以切結方式切結祭祀公業葉五公係由被告葉泳村之祖父葉丁再所設立，並僅列葉丁再之男系子孫即被告與其他3 人為派下員。在臺南市南區區公所公告期間，經原告葉清味依前開條例第12條規定向公所提出異議，主張祭祀公業葉五公之派下員並非僅葉泳村所提出之名冊上列載人員，原告葉清味亦為祭祀公業葉五公之派下員，被告葉泳村未將其列入派下員，其提出之派下員名冊顯然有誤後，因被告葉泳村在民國101年9月25日提出申復書，主張依原告葉清味提出之戶籍謄本，無法證明與祭祀公業葉五公有何關聯，臺南市南區區公所遂於101年10月16日以0000000000 號函文檢附被告葉泳村之前揭申復書，通知原告葉清味如對於申復書仍有異議，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴。原告葉清味係於101年10月19日收到上開函文及檢附之申復書，因原告對於申復書內容仍有異議，故於收受申復書之次日起30日內提起本件確認派下權存在之訴訟。
（二）按「台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分則後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」最高法院93年度台上字第902號判決要旨可參。復按祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。一般女子或不從母姓之子孫，即無派下權，不得繼承祭祀公業之財產；臺灣祭祀公業在習慣上以選任派下擔任管理人為原則（參照最高法院71年度台上字第4869號、87年度台上字第2343號判決要旨）。
（三）以祭祀公業葉五公所有系爭土地於日治時期之土地臺帳上即記載祭祀公業葉五公之管理人為葉瓚，揆之前開最高法院判決意旨，祭祀公業葉五公之設立人必定為管理人葉瓚之被繼承人或先祖。而被告葉泳村向臺南市南區區公所申報時所謂祭祀公業葉五公之設立人即被告葉泳村之祖父葉丁再，約出生於民前41年，且依被告葉泳村所檢附之戶籍資料，祭祀公業葉五公之管理人葉瓚並非葉丁再之後代子孫，再佐以原告向戶政機關調取管理人葉瓚之日治時期戶籍資，並無管理人葉瓚之日治時期戶籍資料，顯見管理人葉瓚在日治時期開始建立戶籍資料時已不在人世，管理人葉瓚應早於葉丁再出生，葉瓚應是葉丁再之先祖。矧，管理人葉瓚既是葉丁再之先祖，祭祀公業葉五公絕不可能是葉丁再設立，故被告葉泳村向臺南市南區區公所申報時，主張祭祀公業葉五公是其祖父葉丁再設立，顯與事實不符。
（四）又被告葉泳村之祖父葉丁再與原告之祖父葉安為兄弟關係，葉丁再與葉安之父親為葉白兔，原告4人與被告葉泳村及其他派下均為葉白兔之男系子孫，此有原告、原告之父親、原告之祖父之戶籍謄本及葉白兔之男系子孫系統表足憑。如上述，祭祀公業葉五公之管理人葉瓚既為葉丁再之先祖，自亦為原告等人之先祖，原告等人為祭祀公業葉五公之管理人葉瓚之男系子孫，依前開最高法院判決要旨，原告等人應亦為祭祀公業葉五公之派下員。
（五）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例意旨參照）。次按臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。被告葉泳村向臺南市南區區公所申報時，僅列其與另3人為祭祀公業葉五公之派下員，將原告等人排除在外，經原告葉清味提出異議後，仍為被告葉泳村所否認，則原告對祭祀公業葉五公之派下權存否乙事，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。
（六）並聲明：
1.確認原告等為祭祀公業葉五公之派下。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）按祭祀公業條例第3條第1項第1款：「祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。」同條項第2款：「設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。」。
（二）被告之祖先葉白兔世居臺南廳永寧里灣裡庄二千百九十二番地，其有三子，長男葉丁壽、次男葉丁再、三男葉安，被告之祖先葉丁再於民前35年（明治10年）7月12日分戶，遷居臺南廳永寧里灣裡庄二千二百二十四番地之一，而原告之祖先葉安於民前12年（明治33年）1月6日分戶後，仍居住於臺南廳永寧里灣裡庄二千百九十五番地，從未遷移至二千二百二十四番地之一。被告祖先葉丁再分戶後，一直居住於臺南廳永寧里灣裡庄二千二百二十四番地之一，當時葉瓚生前與被告祖先葉丁再一起出資共同設立本公業，以紀念當時開墾系爭土地之葉五公，並記任葉瓚擔任管理人一職，但西元1895年（民前17年）當時發生甲午戰爭，臺灣割讓予日本，當時戰火紛亂，葉瓚失蹤，本業土地即由被告祖先葉丁再管理，當時代生活困苦，人民多不闇法規，不懂辦理管理人變更，以致於本公業在未變更管理人之下，仍由先祖葉丁再進行管理，先祖葉丁再亡故後，由葉考繼任，並向當時的國民政府申報本公業土地，但由於當時不闇法令，並未辦理管理人變更，導致本公業迄今都未變更管理人，從光復到現在，本公業管理人仍是葉瓚。
（三）原告主張管理人葉瓚既是被告之祖先葉丁再之祖先，被告曾向臺南市南區戶政事務所查詢，是否有葉瓚之戶籍資料，而臺南市南區戶政事務所查詢後，以南市000000000000000號函答覆：「……經查本轄無葉瓚……戶籍資料。」，而被告之祖先葉丁再戶籍資料也未記載管理人葉瓚與被告之祖先葉丁再之親屬關係；戶籍資料僅記載被告之祖先葉丁再於民前25年（明治10年）7月12日分戶後，就居住於臺南廳永寧里灣裡庄二千二百二十四番地之一，與日治時期之土地臺帳上即記載祭祀公業葉五公之管理人為葉瓚，住所為二二二四之一相同住址，於此顯而易見，葉瓚與葉丁再皆居住於臺南廳永寧里灣裡庄二千二百二十四番地之一，而葉安與葉瓚、葉五公完全沒有任何關係，原告以其祖先葉安與被告之葉丁再有兄弟關係，就稱有祭祀公業葉五公之派下權，原告實不知祭祀公業條例之規定。
（四）綜上，原告主張管理人葉瓚係被告祖先葉丁再之祖先，顯與事實不符，因此原告主張無理由，而原告復主張為祭祀公業葉五公之派下員更無理由，並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例意旨參照）。次按臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。經查，本件被告向臺南市南區區公所申報祭祀公業葉五公時，僅列其與另3人為祭祀公業葉五公之派下員，將原告等人排除在外，經原告葉清味提出異議後，仍為被告所否認，則原告對祭祀公業葉五公之派下權存否乙事，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，於法自無不合。
（二）按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得（法務部編印臺灣民事習慣調查報告六版第783頁）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張其因繼承祭祀公業葉五公設立人葉瓚之派下權而成為祭祀公業葉五公之派下員乙節，既為被告所否認，原告自應就其確因繼承取得祭祀公業葉五公派下權之積極要件事實，負舉證之責任。經查：
1.原告主張被告葉泳村之祖父葉丁再（民國前00年出生）與原告之祖父葉安為兄弟關係，葉丁再與葉安之父親均為葉白兔，原告4人與被告葉泳村及其他派下均為葉白兔之男系子孫等情，業據原告提出原告、原告父親、原告祖父之戶籍謄本及葉白兔之男系子孫系統表為憑，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
2.原告復主張祭祀公業葉五公所有系爭土地於日治時期之土地臺帳上即記載祭祀公業葉五公之管理人為葉瓚，惟日治時期之戶籍資料並無葉瓚之資料，顯見葉瓚在日治時期開始建立戶籍資料時已不在人世，即葉瓚應早於有戶籍資料之葉丁再（民國前00年出生）出生，故葉瓚應是葉白兔之之先祖，亦為兩造之先祖云云，不僅為被告所否認，且原告並未提出任何證據證明之。是原告前揭所為葉瓚為兩造共同先祖之主張，純係推測之詞，實難憑採。
3.綜上，原告既不能證明葉瓚係其先祖，而葉丁再僅係原告祖父之兄弟，揆諸前揭有關取得祭祀公業派下權資格之說明，無論祭祀公業葉五公之設立人係葉瓚或葉瓚之先祖，或是被告之祖父葉丁再，因原告無法證明其係設立人之子孫，則原告主張其因繼承取得祭祀公業葉五公之派下權云云，自難憑採。
（三）綜上所述，原告既無法證明其因繼承取得祭祀公業葉五公派下權之事實，則其主張為祭祀公業葉五公之派下員，並訴請確認其派下權存在云云，核屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為41,887元（即第一審裁判費），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 王 獻 楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 李 鎧 安