臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第175號原 告 劉育均訴訟代理人 許雅芬律師訴訟代理人 陳寶華律師被 告 劉明彥被 告 洪浩瑋兼上列二人法定代理人 洪翊雯上 列三人訴訟代理人 林金宗律師上列當事人間請求履行債務事件，經本院於民國101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣1,166,667元，及自民國100年12月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之76，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣388,889元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣1,166,667元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，其訴訟標的為借名登記及繼承之法律關係，嗣於101年10月6日以被告及劉湘台，未經原告同意即將系爭土地所有權移轉登記予訴外人張孟雯，為無權處分，經原告承認該無權處分之行為，原告爰請求被告返還按買賣價金六分之一計算之不當得利為由，追加不當得利為訴訟標的。上開訴之追加部分，其請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，均應予以准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣座落於臺南市○○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地）、及同市○區段1962建號之建物（下稱系爭房屋，門牌號碼：臺南市○○○○路○○號），實係原告父母之房地，在原告父母過世前已經移轉登記至原告之大哥劉湘台、二哥劉湘寧名下，登記持分各二分之一；原告父母於過戶登記至劉湘台及劉湘寧名下時，有交待並要求劉湘台及劉湘寧，倘日後將該房地出賣時，應將售出所得之款項分配三分之一予原告。劉湘台及二哥劉湘寧，當時亦應允父母及原告，將來如有售出會將售出所得之款項分配三分之一予原告。原告二哥劉湘寧於民國99年初過世後，登記於其名下二分之一之持分，則由二嫂即被告洪翊雯及二名子女即被告劉明彥、洪浩瑋辦理繼承登記（依民法繼承法則，除繼承財產外，亦應繼劉湘寧對原告之債務）。上開不動產業已於99年年底出售予第三人張孟雯，買賣價金為新台幣（下同）920萬元，原告可得分配之三分之一款項為3,066,666元（9,200,000元÷3＝3,066,666）；原告因查覺被告等人有不欲履行之意，且被告等人亦不願告知買賣實情及價金數額，為保障自己權益，遂要求渠等簽立承諾書，嗣經被告劉湘台親筆簽立承諾書，惟被告洪翊雯等人則未簽立。此一承諾書內雖記載「200萬元」，惟係因當時被告等人不願意告知買賣價金之真實數額，故約估而記載為200萬，然仍應依實際成交價額920萬元計算，原告可得分配之三分之一款項為3,066,666元（9,200,000元÷3＝3,066,666）。被告劉湘台應負擔二分之一給付義務為1,533,333元，被告劉明彥、洪浩瑋、洪翊雯應共同負擔二分之一之給付義務為1,533,333元。
（二）本件原告主張系爭不動產係原告父母親所有，只是購買之初借名登記在劉湘台及劉湘寧名下，實際出資者確實為原告父母親，且劉湘寧當時尚在服役，根本無任何資力可言，此等觀之證人劉湘台於101年5月15日之證述即可得知。
原告父母親在世時，即曾交代日後倘系爭不動產有出售，則價金應平均由子女3人分得（即劉湘台、劉湘寧與原告劉育均各3分之1），且系爭不動產既屬父母親所有，其等死亡後則為遺產，依我國繼承法規定應由同一順位之繼承人按人數平均繼承。另劉湘寧死亡後其應繼分由其繼承人即被告劉明彥、洪浩瑋、洪翊雯繼承，即同時繼承權利與義務，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。是以，被告劉明彥、洪浩瑋、洪翊雯應連帶給付原告1,533,333元及其法定利息。
（三）證人劉湘台上開證述內容，已足資證明系爭不動產確實是父母所有而登記在劉湘台及劉湘寧名外，父母並且交代日後處分時，應分配三分之一價金予原告。另針對被告質疑為何遲至本件訴訟時證人才同意分配予原告，證人亦說明係因其配偶掌管家中金錢大權，證人當時無法說服配偶，因而延至本件訴訟才得以處理達成和解；另前案訴訟時，亦係因證人之配偶即原告之大嫂心存私念，不願遵照父母之旨意處理，並主導委任律師處理訴訟事宜，方有前案訴訟答辯狀之提出，然此非證人之本意，證人實因懼內，不得已也。證人劉湘台與原告和解後，亦已於和解筆錄之約定先行給付30萬元第一期款項予原告。再依相關銀行函覆之資料顯示，系爭不動產曾經向金融行庫貸款，亦與證人及原告所述大致相符，縱然在93年間曾經新貸，然亦是借新還舊；且在早期所借之款項，亦是由父母主導及使用，更顯見系爭不動產確實是父母所有，並非劉湘台、劉湘寧所有。又被告自承不清楚系爭不動產貸款之事；然當時被告洪翊雯早已嫁入劉家多年，倘若系爭不動產確實是劉湘寧個人所有，身為配偶之人，豈有可能不知道所住房屋及自己的丈夫貸款及還款之事？由此，益足徵系爭不動產確實是父母所有。
（四）原告依據借名登記契約及繼承、不當得利之法律關係，得向被告求給付出賣系爭不動產價金六分之一：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人
名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院98年台上字第990號、最高法院98年台上字第1048號判決要旨參照）。依據上述，足以證明系爭不動產係父母借名登記在劉湘台、劉湘寧名下，因此自屬父母所有，父母死後，自屬繼承人全體共同。
⒉再借名登記關係於父母死後業已消滅，原則上應回復登記
在三名繼承人名下，但在尚未回復登記時，其所有權仍屬繼承人三人所有。按民法第118條第1項規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，即無權處分得因真正權利人之承認而成為有效之法律行為。惟無權利人處分權利標的物所得利益應歸權利人，相對人將該項利益交予無權利人，使無權利人受利益，同時致有權利人受損害，有權利人自得向無權處分人請求返還不當得利。系爭不動產為父母之遺產，係劉湘台、劉湘寧、劉育均三人共有，三人各有三分之一權利之情，前已詳述，故被告及劉湘台，未經原告劉育均同意即將系爭土地所有權移轉登記予訴外人張孟雯，為無權處分，惟原告劉育均既於100年12月28日就被告出售系爭土地所得價金事項與劉湘台達成和解，自屬業已承認該無權處分之行為，上開處分行為即屬有效，參照上開說明，原告自得請求被告返還按買賣價金六分之一計算之不當得利。
⒊劉湘寧過世後，登記於其名下二分之一之持分，則由二嫂
即被告洪翊雯及二名子女即被告劉明彥、洪浩瑋辦理繼承登記，依民法繼承法則，除繼承財產外，亦應繼承劉湘寧對原告之債務。此部分，因劉湘寧於生前，與劉湘台均同意將來賣出所得價金應分配三分之一予原告，此係契約性質之義務，因此，本於繼承關係，被告三人亦有此義務存在。
（五）並聲明：⒈被告劉明彥、洪浩瑋、洪翊雯應連帶給付原告1,533,333
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依臺南市○○區○○段○○○○號土地謄本登載，該803地號土地係劉湘台及劉湘寧於73年11月28日分別自訴外人吳啟聰受讓應有部分各二分之一，至於，同段1962建號建物則係被告77年3月8日辦理第一次所有權登記，於登記之時即登記為劉湘台及劉湘寧應有部分各二分之一，執此，可知系爭不動產非劉湘台及劉湘寧受讓自原告之父母。而且，系爭房屋於起造後辦理保存登記時，就是劉湘台及劉湘寧應有部分各二分之一，換言之，系爭房屋是由劉湘台及劉湘寧原始取得，自無所謂借名登記可言。
（二）原告於101年9月13日主張「（請求被告給付的請求權基礎？）借名及繼承關係，借名指的是原告父母借劉湘台及劉湘寧的名字，實際所有權人應為原告的父母，再來基於繼承關係，原告父母過世後財產就是繼承人各1/3的應繼分。」，然原告迄今未能提出借名登記之證據資料，且泛稱由原告之父母借名登記予劉湘台及劉湘寧，但並未具體指稱原告的父母各以多少權利比例借名登記予劉湘台及劉湘寧？原告之父劉振於87年6月24日死亡，原告之母劉何梅玉於93年8月3日死亡，在原告之父母死亡之時，為何未見原告向劉湘台及劉湘寧主張借名登記，而請求劉湘台及劉湘寧要移轉登記予原告？已與常情有違，且原告至今無法提出被告之父（夫）劉湘寧過世前確有承認係借名登記之任何證據，其主張亦屬無據。
（三）按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」民法第1146條定有明文。退萬步言，原告之父劉振於87年6 月24日死亡，原告之母劉何梅玉於93年8月3日死亡，原告既主張「基於繼承關係，原告父母過世後財產就是繼承人各1/3 的應繼分。」原告於其父母過世時起即已知悉，在知悉二年內未為請求，則請求權亦已罹於時效消滅，被告等人為時效抗辯。
（四）原告之父母縱使出資購買不動產而登記於劉湘台及劉湘寧名下，亦屬第三人利益契約，並不能遽認有借名契約存在：
⒈按『父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未
成年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利益之契約 (民法第二百六十九條第一項之契約)，在父母與未成年子女之間，既無贈與不動產之法律行為，自難謂該不動產係由於父母之贈與，故父母事後就該不動產取得代價，復以未成年子女名義為第三人提供擔保而設定抵押權者，不得藉口非為子女利益而處分應屬無效，而訴請塗銷登記。』最高法院著有53年台上字第1456號判例。
⒉證人劉湘台於101年5月15日證稱：『（你與被告是因何取
得系爭不動產所有權？）那是我父母親買的房子，但登記在我及弟弟劉湘寧的名下…』，依前揭最高法院53年台上字第1456號判例意旨，系爭不動產亦係兩造之父母與他人間為未成年子女利益之契約（民法第二百六十九條第一項之契約），實難認為兩造之父母與被告間有所謂借名契約存在，原告主張依契約關係請求被告給付1,533,333元云云，實屬無據。
（五）證人劉湘台證稱：「（有講好將來不動產如何處理？）說讓我們住，住到最後父母過世後，出賣房子的錢要分成三等分，即我與劉湘寧及妹妹原告劉育均各分一份。」，證人之父劉振於87年6月10日辭世，母劉何梅玉於93年8 月3日辭世，系爭不動產則於99年底才出售（劉湘寧已過世後），若果真有前揭約定，為何長達六年之時間劉湘寧在世時未出售，並將款項分予原告？竟在劉湘寧過世後才為如此主張，又如何能信。證人劉湘台證稱：「（劉湘寧有留下字句說賣得價金三分之一要給原告劉育均？）他生病的時候就有講，被告洪翊雯也有聽到，她兩個兒子應該也有聽到。」等語，然被告之夫劉湘寧臥病在床，所擔心的是，被告還要擔起扶養二個小孩之重擔，所以不可能會答應出賣房子的錢要分成三等分，此為原告所繕打如起訴狀原證二之承諾書予證人劉湘台簽署，但卻未在劉湘寧生前提予其簽署之原因。
（六）原告之父劉振及母劉何梅玉亦均未留下任何書面表示：出賣房子的錢要分成三等分，子女各分三分之一：除被告之夫劉湘寧未留下任何足以證明原告所主張為真實外，原告之父劉振於87年6月10日辭世，母劉何梅玉於93年8月3日辭世前，亦均未留下任何書面表示：出賣房子的錢要分成三等分，子女各分三分之一。證人劉湘台若是為照顧其妹即原告之生活，而同意將部分出售房地之價金給予原告，係其自身之決定，自不能強求被告在被告之夫劉湘寧過世後，附和其主張，強求被告拿出這樣之款項。
（七）證人劉湘台於101年5月15日證稱：「（是否記得劉湘寧當兵的兵種？）陸軍士官長，是志願役四年。他20歲入伍，24歲退伍。」、「（買土地時劉湘寧是否退伍了？）還沒。」等語，劉湘寧既在軍中服自願役，有相當薪資收入，難認無購買不動產之能力。
（八）原告之父劉振曾出售臺南市○○街房子，該衛國街房子出售後確實曾拿一筆不少之款項予原告：證人劉湘台證述其父劉振曾出售衛國街房子一事，事實上，該衛國街房子出售後確實曾拿一筆款項予原告（請原告說明該款項之數額），故原告並非未自父母之處受有贈與，故原告之父母自不可能要求被告之夫劉湘寧於出售房地後分三分之一予原告。
（九）綜上，被告洪翊雯母子三人繼承系爭不動產，係被繼承人劉湘寧遺留給被告洪翊雯母子三人，用以照顧被告洪翊雯母子三人之生活，劉湘寧不可能在生病即將辭世，二個小孩生活無以為繼時，還同意將出售房地之款項分三分之一予原告。
（十）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落臺南市○○區○○段第803地號土地，於73年12月8日以買賣為由登記為劉湘台、劉湘寧所有，應有部分各二分之一；同段1962建號（即門牌號碼：臺南市○○區○○路○○ 號）（以下稱系爭不動產）於77年3月8日為所有權第一次登記為劉湘台、劉湘寧各二分之一。
（二）訴外人劉湘台係原告劉育均大哥，被告洪翊雯係原告二哥劉湘寧之妻，被告劉明彥、洪浩瑋係劉湘寧之子；劉湘寧於民國99年2月5日死亡，被告洪翊雯、劉明彥、洪浩瑋為其繼承人，系爭不動產應有部分二分之一由被告洪翊雯、劉明彥、洪浩瑋繼承。
（三）系爭不動產於99年11月10日出售予第三人張孟雯，獲得買賣價金新台幣920萬元，由劉湘台、被告三人各分得二分之一。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張系爭不動產是原告之父母劉振、劉何梅玉所有，借名登記在劉湘台、劉湘寧名下，並交代將來出售系爭不動產，應將價金三分之一給付原告是否有理由？」「原告依據借名登記契約及繼承、不當得利之法律關係，請求被告給付出賣系爭不動產價金六分之一，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）關於原告主張系爭不動產是原告之父母劉振、劉何梅玉所有，借名登記在劉湘台、劉湘寧名下，並交代將來出售系爭不動產，應將價金三分之一給付原告是否有理由？經查：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決可資參照）。次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第550條定有明文。
⒉系爭不動產之共有人劉湘台具結證稱：「（提示本院100
司南調248卷第7-9頁不動產買賣契約，問：是否在99年11月10日將臺南市○○區○○段○○○○號土地及同段1962 建號房屋以920萬出售予張孟雯？）對。（問：你與被告是因何取得系爭不動產之所有權？）那是我父母親買的房子，但登記在我及我弟弟劉湘寧的名下，劉湘寧在99年過世，由他的配偶及子女即被告三人繼承。（問：你父母登記在你及弟弟名下的用意為何？）只是登記在我們的名下，不是贈與。（問：有講好將來不動產如何處理？）說讓我們住，住到最後父母過世後，出賣房子的錢要分成三等分，即我與劉湘寧及妹妹原告劉育均各分一份。（問：劉湘寧了解你父母的要求？）了解，我們三人都了解。（問：你父母何時過世？）我母親93年，父親更早三四年前。（問：系爭不動產為何不同時間登記在你們名下？）是先買土地，才蓋房子，錢都是我父母出的。（問：系爭土地73年11月28日登記在你及劉湘寧的名下，當時你們的工作？）我家是賣早點的，我及劉湘寧及妹妹都是在家裡幫忙。我父母會給零用錢，沒有薪資。我們子女三人都住在家裡。原告劉育均住到她出嫁為止。（問：系爭建物在77 年3月8日第一次登記，當時你們還在家時幫忙？）對，我們還在家裡幫忙。（問：該不動產有無向銀行貸款？）有，是父母支付的。借款數額我不清楚。（問：不動產登記在你及劉湘寧名下，出售價金子女各分三分之一，是父或母親的意思？）父母都這樣要求。（問：早餐店何人經營？）全家。（問：系爭不動產何時決定出售？）劉湘寧生病時就決定要賣了，原告劉育均也知道，但是劉湘寧過世後，我們委託仲介出賣，當年就賣出了。（問：劉湘寧有留下字句說賣得價金1/3要給原告劉育均？）他生病的時候就有講，被告洪翊雯也有聽到，她兩個兒子應該也有聽到。（提示本院100司南調248第10頁承諾書，問：是否你簽的？）對。（問：出售不動產920萬元，承諾書為何寫原告劉育均200萬？）承諾書是在委託仲介出售，但還沒有賣出前就寫的，還不知道會賣多少錢。只是寫個大約。被告他們不肯簽。（問：99年間出售不動產，為何拖到100年底才把價金100萬付給原告劉育均？）因為錢是我太太在管的，她把價金拿走了，我與她溝通的結果，到100 年底才同意拿100萬出來。…（問：是如何拿出100萬？）先拿30萬現金，其餘分期。（問：是否記得劉湘寧當兵的兵種？）陸軍士官長，是志願役四年。他20歲入伍，24歲退伍。（問：買土地時劉湘寧是否退伍了？）還沒。（問：為何剛講他那時在家幫忙？）我現在講的比較正確，他是退伍後才在家幫忙的。買系爭土地時我弟是在當兵。（問：是否知道為何只登記你及弟弟的名字？）我父親那時還有衛國街的房子，是要給我妹妹的，但因缺錢就賣掉了，我父親覺得對不起我妹妹，所以交待系爭房子賣掉時要分三等分。當時登記在我及弟弟名下是考慮到遺產稅的問題。（問：劉湘寧未過世前，你們兄妹三人感情如何？）好啊，劉育均、洪翊雯也還可以。劉湘寧過世後本來還好，但涉及房子價金劉育均、洪翊雯就不好了。（問：剛提示的承諾書究為何時所簽的？）房子還沒賣之前簽的。（問：你說劉湘寧生前有同意分1/3出售款給原告劉育均，是何時同意的？）劉湘寧生病時，我們去探病時，他在生病前也有講過，我們全家都有共識。（問：當時劉湘寧還有意識？）對。（問：為何劉湘寧生前未留下書面資料？）我們都是一家人，都互信。（問：為何在房子出售後未一次將全部款項告知並交付原告劉育均？）契約及錢都是我太太及被告洪翊雯在處理。我是最後才知道的。（問：你剛的陳述為何與本院100訴163號所提出答辯狀不同？）那是律師寫的。（問：為何不在前一案子把錢給付給原告劉育均？）因為錢不是我在管的，我沒有辦法給。（問：是否知悉實拿多少錢？）一人好像是360萬。那是扣掉相關費用及稅款後，我太太與被告洪翊雯一人拿一半，總共720萬，三房應各分240萬。」等語（見本院卷第67-69頁）。
⒊由上開劉湘台之證言可知，系爭不動產確係原告父、母親
出資購買，並於其等生前囑咐劉湘台、劉湘寧應將出售之價金由兄弟姊妹三人均分。又劉湘台、劉湘寧與原告為兄妹，並無親疏之別；另證人劉湘台與劉湘寧均為系爭借名登記契約之出名者，應有部分均為二分之一，依此，劉湘台倘否認有此借名登記契約及將價金與原告均分之約定，則劉湘台原可分得出售系爭不動產實拿金額之二分之一即460萬元。然劉湘台仍證稱系爭不動產為借名登記，並於出售後應將價金由兄妹三人均分等語，倘依此計算，劉湘台僅能獲取三分之一之實拿金額即約306萬元。衡情，上開證言對劉湘台顯屬不利，然而劉湘台仍為上開證言，足見上開證言信而可徵。
⒋按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第269條第1項、第406條分別定有明文。被告雖舉最高法院53年台上字第1456號判例，辯稱原告之父母縱使出資購買不動產而登記於劉湘台及劉湘寧名下，亦屬第三人利益契約，並不能遽認有借名契約存在。惟最高法院53年台上字第1456號判例固認父母向他人購買不動產而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義者，為第三人利益契約，復就父母與未成年子女間之對價關係，認為無贈與關係。然本件劉湘台、劉湘寧均已成年，與上開判例所指情形，已有不同，且第三人利益契約當有對價關係，既無贈與關係，則應另有原因關係存在，須依其性質定其法律關係。而借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，已如前述。而受贈人因贈與而取得所有權、使用權、處分權。借名登記契約僅借用他方名義登記而已，其所有權、使用權及管理權仍歸借用人。經查，系爭不動產雖係以劉湘台、劉湘寧名義登記，惟據劉湘台證稱：「我家是賣早點的，我及劉湘寧及妹妹都是在家裡幫忙。我父母會給零用錢，沒有薪資。我們子女三人都住在家裡。原告劉育均住到她出嫁為止」（見本院卷第67頁反面）等語可知，系爭不動產仍為其一家人所居住，並非僅由劉湘台、劉湘寧所使用、支配。又查系爭土地登記予劉湘台、劉湘寧後，於76年9月22日曾向臺南市第三信用合作社貸款，有臺南第三信用合作社101年8月22日南三信總字第2621號函，在卷可按（見本院卷第124-134頁）；該借款人名義雖為劉湘台，惟據劉湘台證稱：「（問：該不動產有無向銀行貸款？）有，是父母支付的。借款數額我不清楚。」（見本院卷第68頁）等語可知，貸款係由劉振、劉何梅玉支付，登記名義人劉湘台對於借款之數額並不知悉。可見，系爭不動產雖登記予劉湘台、劉湘寧，然仍由原告父母親即劉振、劉何梅玉管理、使用、處分，益徵系爭不動產登記於劉湘台、劉湘寧名下，確為借名登記，而非贈與或第三人利益契約。
⒌又被告雖辯稱劉湘寧既在軍中服自願役，自有相當薪資收
入，難認無購買不動產之能力云云。惟查，被告劉湘寧為
00 年00月00日出生，有其國民身分證影本在卷可按（見本院卷第93頁），則劉湘寧於73年12月8日買受系爭土地時，其僅為23歲，斯時仍在陸軍擔任士官長，尚未退伍；於77年3月8日為系爭房屋所有權第一次登記時，其為27歲，仍與家人一同經營早餐店。而軍公教之待遇，自74年以來，始幾近年年調整，前此之待遇本屬偏低。而劉湘寧20歲至24歲期間擔任志願役士官長，服役期間僅4年，大約係70年至74年間，上開期間，軍公教之待遇尚未經調整，仍屬偏低，而劉湘寧係擔任志願役士官長，亦非高階軍官，其收入仍屬有限。另徵諸劉湘台證稱：「（問：系爭不動產為何不同時間登記在你們名下？）是先買土地，才蓋房子，錢都是我父母出的。（問：系爭土地73年11月28日登記在你及劉湘寧的名下，當時你們的工作？）我家是賣早點的，我及劉湘寧及妹妹都是在家裡幫忙。我父母會給零用錢，沒有薪資。我們子女三人都住在家裡。原告劉育均住到她出嫁為止。（問：系爭建物在77年3月8日第一次登記，當時你們還在家時幫忙？）對，我們還在家裡幫忙。」等語，核屬相符，被告辯稱劉湘寧在軍中服役，有相當收入，可購買系爭不動產云云，自無可採。
⒍又原告之父親劉振於87年6月24日死亡、母親劉何梅玉於
93 年8月3日死亡，有其除戶謄本（見本院卷第143頁）在卷可稽。揆諸首揭判決及民法委任之規定，系爭借名登記契約之性質與委任契約類同，得類推適用委任契約之規定。故於劉振、劉何梅玉死亡後，其借名登記契約即因而消滅，基於該借名登記契約及繼承法則，劉湘寧及劉湘台對原告負有返還系爭不動產應有部分三分之一之義務予原告甚明，原告為系爭不動產應有部分三分之一之實際所有權人應可認定。
⒎惟本件劉湘台、劉湘寧於父母親在87、93年先後死亡後，
並未將系爭不動產應有部分三分之一移轉予原告，也未立即將系爭不動產出售。迨至劉湘寧在99年間過世後，劉湘台與被告（劉湘寧之繼承人），才於99年11月10日將系爭不動產出售予第三人張孟雯，獲得買賣價金920萬元。劉湘台及被告雖因土地法之規定，及原告之事後承認，有權出售系爭不動產（詳如後述），然就原告應有部分的價金並無權取得，劉湘台及被告受領該部分之價金，自屬無法律上之原因而受有利益，致生損害於原告甚明。
⒏被告雖辯稱原告於其父母過世時起即已知悉繼承權被侵害
，在知悉二年內未為請求，則請求權亦已罹於時效消滅，被告為時效抗辯云云。然查，繼承回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅，自繼承開始起逾十年者，亦同，民法第1146條第2項定有明文。然查，原告為原告父母劉振、劉何梅玉之繼承人，此為兩造所不爭，被告對原告之繼承人身分並無爭議，係迨事後即系爭不動產出售後，始發生侵害遺產之事實，則其被侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，並無民法第1146條之適用，被告此部分之抗辯為無理由。
（二）關於原告依據借名登記契約、繼承及不當得利之法律關係，請求被告給付出賣系爭不動產價金六分之一，是否有理由，經查：
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1第1項第5項定有明文。而土地法第34條之1第5項準用同條第1項之規定，衹須公同共有人應有部分合計逾三分之二，即可不問其人數多寡，得處分公同共有土地，毋庸經其他公同共有人之同意。次按公同共有人之一人或數人，未經全體共有人之同意，出賣公同共有物，其買賣契約，在締約當事人間非不受其拘束，即對其他公同共有人，亦非絕對無效（僅在其他共有人承認其買賣與否未確定前，效力未定而已），苟事後已經其他共有人之承認或出賣公同共有物之共有人嗣後取得公同共有物之全部權利，其買賣仍自始有效（最高法院78年度台上字第2170號判決參照）。
⒉系爭不動產經劉湘台及被告三人出售，揆諸上開裁判，並
非無權處分，而原告不為爭執，並請求依約給付三分之一之價金，自係承認劉湘台、被告上開買賣行為。又系爭不動產出售予第三人張孟雯，獲得買賣價金920萬元，惟原告身為實際所有權人亦應負擔清償系爭不動產之抵押貸款、移轉所有權之相關費用（含代書費、稅款、仲介佣金等），被告在清償貸款、稅款及代書費、仲介佣金後，實拿350萬元，此為兩造所不爭執（見本院卷第145頁），則以此計算，劉湘台、被告與原告各可分得買賣價金之1/3 即2,333,333元（計算式：3,500,000×2÷3＝2,333,333 ，小數點以下四捨五入，下同）。
⒊按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。」民法第179條前段定有明文。查系爭不動產之買賣價金業已由劉湘台、被告洪翊雯收取，有買受人之配偶蔡明憲所簽發之五紙支票（見本院100年度司南調字第8號卷第44-47頁）可按。而劉湘台、被告逾其應有部分受領之價金為2,333,333元，應各返還原告1,166,667元（計算式：2,333,333÷2＝1,166,667）予原告。其中劉湘台應給付原告部分，業與原告達成和解，有本院100年度司南調字第248號調解筆錄在卷可按。而被告劉明彥、洪浩瑋、洪翊雯則因繼承該借名登記契約，負有返還系爭不動產應有部分1/3予原告之義務，及因無法律上原因溢領1,166,667價金之利益致原告受有損害，應連帶給付原告1,166,667元，原告之請求在此範圍內為有理由；逾此之部分則無理由，應予駁回。
（三）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第
299 條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233第1項及第203條所明定。查本件原告請求被告給付之金額1,166,667元，未定有給付期限，依前開規定，本件既經原告起訴而送達訴狀，與催告有同一效力，被告於受催告之翌日起負遲延責任；查本件送達被告之起訴狀繕本係於100年12月8日送達，有送達證書一紙（見本院100年度司南調字第248號卷第20頁）在卷可按，則原告併請求自起訴狀繕本送達之翌日（即100年12月9日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。
五、綜上所述，原告主張系爭不動產係父母親劉振、母親劉何梅所有，借名登記予劉湘台、劉湘寧，並約定出售系爭不動產後，應將價金三分之一給付原告，應可採信，惟劉湘台、劉湘寧二人在劉振、劉何玉梅生前並未出售系爭不動產，故於劉振、劉何梅玉死亡後，系爭不動產之借名登記契約即因而消滅，基於該借名登記契約及繼承法則，劉湘寧及被告（劉湘台之繼承人）對原告負有返還系爭不動產應有部分三分之一之義務。惟劉湘寧、被告出售系爭不動產後，受領全部之價金，就原告應分得之三分之一之價金，應屬不當得利而致原告受有損害，從而，原告主張依繼承法則、不當得利返還請求權，請求被告劉明彥、洪浩瑋、洪翊雯應連帶給付原告1,166,667元，及自100年12月9日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許；逾此之請求則無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，一併駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第85條第2項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第四庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
書記官 楊宗倫