臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1122號原 告 陳瓊姿訴訟代理人 林佐偉律師被 告 林文華訴訟代理人 張永昌律師被 告 葉致祥即萬國當舖兼 上一人訴訟代理人 黃致翔上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣貳佰零玖萬元，及其中新台幣貳佰萬元自民國100年1月3日起，其中新台幣玖萬元自民國101年9月19日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬壹仟陸佰玖拾壹元，由被告甲○○負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾玖萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。但如被告甲○○以新台幣貳佰零玖萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國（下同）99年9月1日前，經由被告甲○○與被告萬國當舖（原負責人為王秀，嗣於100年11月8日由葉志祥概括承受）之店長，綽號為「祥仔」之丙○○接觸，由丙○○代理被告萬國當舖，議由原告借款新台幣（下同）200萬元予被告萬國當舖，並由被告每月支付3萬元之利息，其支付利息之方式，約定係以現金或匯入原告所有元大商業銀行股份有限公司沙鹿分行（下稱元大沙鹿分行）第0000000000000號帳戶內。99年9月1日原告即將其於元大沙鹿分行之6筆定存予以解約，並將解約後之金額匯至原告於同銀行之00000000000000號帳戶內，同日原告所有上開帳戶內之200萬元匯入當時被告萬國當舖負責人王秀所有之台北富邦銀行安平分行第000000000000號帳戶內，而王秀亦不否認有該筆匯款之事實。
（二）惟被告萬國當舖委託仁和法律事務所李孟仁律師以（99）仁法字第059號律師函，發函予原告稱：「該筆匯款所有權之歸屬，甲○○先生也主張該筆款項係伊所委請台端代匯」云云，而認原告與被告甲○○究係誰為借款之貸與人，容有爭議云云。惟原告確係本件借款之貸與人，因99年8月13日原告與被告丙○○及其配偶、王秀之孫及其配偶、萬國當舖之助理及其女友以及被告甲○○等人在台南火車站附近之店家共同協議上開借款事宜，故被告甲○○及丙○○等人均明知前揭200萬元係屬原告所有。且原告亦有上開證據可以證明借款之事實，不容被告甲○○片面否認，且被告丙○○對上情亦知之甚詳。而被告萬國當舖諉稱伊不知借款人為原告或被告甲○○云云，核屬卸責之詞。再者，原告於99年9月11日因細故與訴外人甲○○分手後，先以電話與綽號「祥仔」之被告丙○○聯絡，終止系爭消費借貸契約，再以手機發送簡訊予被告丙○○，告以將萬國當舖所借之200萬元，返還至原告開設於元大沙鹿分行第0000000000000號，戶名為原告乙○○之帳戶，被告丙○○回以：已收到您的訊息！謝謝等語。惟萬國當舖並未將系爭借款返還。故原告再於同年10月1日以手機傳訊予被告丙○○：「祥阿：您好！公司營運，一切正常吧！？十月一日？還要麻煩您，轉入我的戶頭喔！謝謝…祝佳節快樂 乙○○。」足見，原告已與被告萬國當舖終止系爭消費借貸契約，並請求被告返還借款。又為求慎重，原告曾於99年12月2日委託律師以臺中愛國街郵局第477號存證信函終止兩造之消費借貸協議，並請求被告於文到後31日內返還200萬元之借款及支付同年10、11及12月之利息，共9萬元，被告並於同年12月3日收執上開存證信函，故被告萬國當鋪自100年1月3日起，即負返還借款及給付遲延之責任。詎被告置之不理，原告無奈始向本院以萬國當鋪為被告，提起返還借款之民事訴訟，並經本院以100年度訴字第298號（下稱系爭民事訴訟）受理，惟原告於系爭民事訴訟程序中無法證明借款關係，故無奈而撤回起訴。
（三）但於系爭民事訴訟程序中，被告丙○○辯稱：伊不知本件借款之貸與人為原告，貸與人為被告甲○○，直至原告於9月中打電話要伊把利息匯到她的帳戶時，才知道匯錢過來的帳戶是原告的。後來原告跟被告甲○○都要求還款，伊跟甲○○說要經由法院判決，伊再將錢返還給他云云。被告甲○○於萬國當舖收到原告委任律師所寄發之律師存證信函當日，即以萬國當舖為被告向本院提起返還借款訴訟，並經本院以99年度訴字第1603號受理。於該訴訟中甲○○主張係委由原告匯款予萬國當舖，萬國當舖並委由律師於該程序中予以認諾，故該程序中並未傳訊原告到庭，即基於萬國當舖之認諾而為甲○○勝訴之判決。嗣原告提起系爭民事訴訟程序時，被告丙○○復稱業將借款於律師事務所返還予甲○○，包括10-12月利息共9萬元，共交付209萬元，並提出收據影本為證，收據上只記載本金200萬元云云。惟程序中原告之訴訟代理人要求被告丙○○提出收據原本，丙○○迄原告撤回該訴訟前均未提出。復佐以被告丙○○與被告甲○○為朋友關係，丙○○是否確將200萬元交付予被告甲○○？實容存疑。再者，200萬元數目非微，丙○○以現金方式為交付，與常理不符。況丙○○復未說明該200萬元係於何時、何地於何帳戶提領交付予甲○○？顯見被告丙○○並未交付上開200萬元予甲○○。
（四）再者，被告甲○○於系爭民事訴訟程序中，以證人之身分結證稱原告之帳戶係借予伊使用，原告匯款予萬國當舖之200萬元係伊拿現金予原告，要求原告將定存解約，再匯款予萬國當舖，而該200萬元為伊所有云云。然就法官訊問有關甲○○既有現金200萬元，為何透過迂迴之方式將現金交付予原告，再要求原告將原告所有之定存解約，將200萬元匯予被告萬國當舖？被告甲○○則語焉不詳，無法自圓其說。實則被告丙○○及被告甲○○均知悉該200萬元為原告所有，並由被告甲○○於上開民事程序中為虛偽之證詞，致原告無法證明其為本件借款之貸與人。
（五）依上開證據顯示，原告懷疑被告丙○○並未將200萬元交付予被告甲○○，因被告丙○○所稱以現金交付之情形並不合理。再者被告甲○○對萬國當舖提起本院99年度訴字第1603號民事事件之時間，恰為萬國當舖收受原告之律師存證信函當日，更令原告對丙○○所辯存疑。而被告甲○○復以偽證之方式侵占原告之200萬元，原告求償無門，無奈始向臺灣臺南地方法院檢察署以甲○○、丙○○二人為被告涉犯偽證等罪嫌提出告訴，並經該院以100年度他字第2989號受理在案。
（六）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段及第185條第1項分別定有明文。本件被告甲○○、丙○○明知前揭200萬元為原告所有而於系爭民事訴訟中推由被告甲○○以偽證之方式侵占原告之200萬元，而被告等人之行為模式，令原告懷疑被告等人係以詐騙之方式取得原告之信任而匯款，侵害原告之精神表意自由。故被告等共同負有侵權行為損害賠償責任。又被告丙○○為萬國當鋪之店長，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文，而本件丙○○為被告萬國當鋪之受僱人，是以，被告萬國當鋪自應依上開民法之規定負有僱用人之責任。故被告等3人對原告應負連帶責任。
（七）並聲明：⒈被告應連帶給付原告209萬元，其中200萬元部份應自100年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告等連帶負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以：
（一）原告起訴主張請求被告給付損害賠償，應屬無據，因為系爭借款關係的確存在於被告甲○○與被告萬國當舖之間，與原告無關，此觀另案之相關證詞皆可加以證實。且被告甲○○確實有資力借與萬國當舖200萬元，被告甲○○因積欠銀行信用卡等債務，因此除了部分借用母親之帳戶出入銀行以外，平時皆將錢財存放在家中。又被告甲○○於借款給萬國當鋪前，於98年8月間在台中市沙鹿鎮與朋友合夥所開設之薇楓生活館結束營業，因此分配公司結束後返還之資金約90萬元，此有證明書可稽。而被告甲○○亦是將此筆款項與其他資金皆放在家中。故被告甲○○確實於98年8月31日晚上將200萬元交給原告，欲委由原告匯款給萬國當鋪。但原告表示其欲將其銀行定存解約後，用該幾筆定存解約款匯給萬國當鋪。因此才由原告將其銀行定存解約後，用該幾筆定存解約款匯款至萬國當舖帳戶內，而被告甲○○交付原告之200萬元則由原告收取，故實際上借款之關係完全存在於被告甲○○與萬國當鋪之間，原告並非系爭借款契約之當事人。萬國當鋪還款200萬元給被告甲○○，自未對原告造成損害，原告主張侵權行為損害賠償，顯無理由，不應准許。
（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊被告願供擔保，請宣告免予假執行。
三、被告丙○○、葉志祥即萬國當鋪則以：
（一）萬國當鋪之負責人現為葉志祥，已非訴外人王秀，葉志祥概括承受原萬國當鋪之債權債務，並已將該概括承受之事實通知原告，合先敘明。
（二）被告葉志祥即萬國當鋪固不否認被告甲○○委由原告匯款予被告之事實，惟系爭消費借貸法律關係確存在於被告葉志祥即萬國當鋪與被告甲○○間，業經鈞院確認無誤，此有本院99年度訴字第1603號民事判決可稽。
（三）按民法第184條第1項前段之侵權行為，其成立要件有七:①須有侵權行為；②須侵害他人權利；③侵害行為須有不法；④須被害人受有損害；⑤侵害行為與被害人之損害問有因果關係；⑥須有故意或過失；⑦侵害行為人須有責任能力，又本院既認系爭消費借貸法律關係存於被告葉志祥即萬國當鋪與被告甲○○間，而非存於被告葉志祥即萬國當鋪與原告乙○○間，則被告葉志祥即萬國當鋪委請被告丙○○返還系爭借款予被告甲○○，究有侵害原告何權利、返還借款之行為有何不法，被告葉志祥即萬國當鋪與被告丙○○實屬不知，況原告對被告丙○○提出之背信等告訴，業經臺灣臺南地方法院檢察著以101年度偵字第9009號不起訴處分在案，足證被告丙○○確未侵害原告任何權利。綜上，被告葉志祥即萬國當鋪與被告丙○○依鈞院判決返還系爭借款予被告甲○○，實未侵害原告任何權利，亦未具不法性，是原告之主張自無理由。
（四）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利於被告之判決，被告願供擔保請免宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告丙○○係被告萬國當鋪之店長。
（二）原告於99年9月1日將其元大沙鹿分行第0000000000000 號帳戶之200萬元，匯入被告萬國當鋪所有之臺北富邦銀行第000000000000號帳戶。
（三）甲○○曾以萬國當鋪為被告，向本院提起返還借款訴訟，經本院以99年度訴字第1603號判決萬國當鋪應給付甲○○200萬元，及自99年12月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定。
五、本件兩造所爭執者，在於：「⒈原告主張被告甲○○、丙○○共同詐欺原告之200萬元，依民法第184條第1項、第185條第1項應負共同侵權責任，是否有理由？」「原告主張被告萬國當鋪為被告丙○○之僱用人，依民法第188條第1項應負連帶損害賠償責任是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）原告主張系爭消費借貸存在於原告與被告萬國當鋪間云云，被告則以前揭情詞置辯。則系爭消費借貸契約其主體為何人，自應先與究明。經查：
⒈本件原告主張其於洽談系爭消費借貸時，即向被告丙○○
表明「錢的借款人是原告」，而為系爭消費借貸之貸與人等情，固提出國內匯款申請書、簡訊翻拍照片、存證信函（見本院101年度補字第448號卷第24頁、27-36頁）為據，然均為被告所否認。
⒉惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，
而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是當事人僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。況交付金錢之原因多端，或為買賣，或代他人付款、或因其他之法律關係，故僅憑原告匯款予被告萬國當鋪，要難認係基於兩造間之消費借貸合意而交付借款予萬國當鋪。至原告提出發予被告丙○○之簡訊，觀其內容，並無敘及兩造間有何借貸之意思合致；又所提出之存證信函乃匯款後所寄發，其內容亦僅係其單方表示終止與被告萬國當鋪之消費借貸而已，均不足以證明原告與萬國當鋪有何借貸之意思合致。
⒊況查，被告丙○○於本院99年度訴字第1603號返還借款乙
案時，即陳稱向被告甲○○借款；嗣於本院100年度訴字第298號返還借款乙案審理時，復詳述本件消費借貸係由被告甲○○提起，由被告丙○○代理萬國當鋪洽談，被告甲○○始初原欲投資入股萬國當鋪，嗣後方改為消費借貸，借款第一期利息3萬元亦由丙○○親手交付被告甲○○等情（見該卷第24-26頁），核與被告甲○○、萬國當鋪所述（見本院100年度訴字第298號卷第49-55頁）相符，並經本院調取上開卷宗查明。足見，被告丙○○陳稱確實有代理萬國當鋪與被告甲○○洽談本件消費借貸事宜，從而，被告萬國當鋪與甲○○間應有借貸之意思合致。因此，由上開借款前之洽談以及交付利息之行為觀之，系爭消費借貸契約存在於被告甲○○與萬國當鋪間，堪予認定。⒋再者，本件消費借貸金額高達200萬元、利息每月3萬元，
但未立有任何書面，此一反常情形，通常均係極為熟識之人，才會有此信賴表現；然被告丙○○並不認識原告，被告萬國當鋪亦與原告無任何淵源，倘系爭消費借貸係存在原告與萬國當鋪間，又豈有不訂立書面之理。反觀被告甲○○與被告丙○○為多年朋友，二人間存有一定信賴關係，由此觀之，系爭消費借貸存在於被告甲○○與被告丙○○間，自較為合理、可信。
⒌承上，原告主張系爭消費借貸存在於原告與萬國當鋪間，
尚屬無據；被告辯稱系爭消費借貸係被告丙○○代理萬國當鋪與被告甲○○訂立，應屬可採。
（二）本件原告主張被告甲○○為詐取原告200萬元，偕同原告與被告丙○○即萬國當鋪店長商議借貸事宜，並交付第1期利息3萬元，以取信原告，使原告將200萬元匯與被告萬國當鋪，嗣後再以貸與人名義終止與萬國當鋪之消費借貸契約，於被告萬國當鋪交付200萬元及99年10月-12月之約定利息後，即據為己有，使原告受有上開金額之損害，為此，原告主張被告甲○○應負侵權行為損害賠償責任乙節。被告甲○○則以前揭情詞置辯。則原告主張被告甲○○詐欺原告之200萬元，依侵權行為法則，應負侵權責任，是否有理由，茲分述如下：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
民法第184條第1項定有明文。
⒉原告主張其於99年9月1日將六筆定期存款本金合計200萬
元解約，再將該200萬元匯予被告王秀即國華當鋪，而上開定期存款僅一筆到期，其餘五筆均未到期，原告為此尚須支付解約違約金等情，業據其提出帳戶一般資料明細（見本院101年度補字第448號卷第13-15頁）、國內匯款申請書（同上卷第24頁）為據，並有元大沙鹿分行101年11月19日元沙字第0000000000號函暨其所檢附之原告六筆定期存款明細資料一紙（見本院卷第50-51頁），在卷可稽，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。又原告主張系爭消費借貸於99年10月19日經被告甲○○以存證信函終止（見本院99年度訴字第1603卷第9頁），被告萬國當鋪即於100年1月31日在律師事務所返還本金200萬元及99年9月-12月三個月利息9萬元等情，業據被告甲○○於本院100年度訴字第298號返還借款乙案審理時，證述甚詳（見本院100年度訴字第298號卷第49-55頁），並有被告丙○○、萬國當鋪提出之收據一紙（見本院卷第80頁），在卷可憑。據此可知，由原告所匯予萬國當鋪之200萬元，及其所生之三個月利息，在萬國當鋪清償後均由被告甲○○收受。
⒊系爭消費借貸係被告甲○○與萬國當鋪所訂立，而200萬
元本金係由原告匯予萬國當鋪，均已詳述如前；而系爭200萬元，原告主張係其將定期存款解約後所支出，至被告甲○○則辯稱其於98年8月31日晚間即將200萬元交予原告，欲委託原告代為匯款予萬國當鋪，因原告表示欲將該筆金額自留，於翌日另行解約其200萬元定期存款後，再轉匯予萬國當鋪，因此，萬國當鋪所收受之200萬元，實際上係被告甲○○出資云云。因此，本件被告甲○○是否詐取原告200萬元，端視被告甲○○有無交付200萬元予原告而定。經查：
⑴被告甲○○雖表示其先將200萬元交予原告，原告收取
200萬元後，乃將定存解約，再代被告甲○○匯款予被告萬國當鋪云云，然為原告所否認。被告甲○○聲請調查原告帳戶以證明原告曾收受該200萬元，惟經本院向原告往來之元大沙鹿分行調取原告99年9月1日起至100年2月28日之帳戶往來明細，並無被告甲○○所指該200萬元之款項存入原告上開帳戶之記錄，此有該行101 年12月25日元沙字第0000000000號函，暨其所檢附之原告帳戶往來明細表各一紙（見本院卷第64-65頁），在卷可按，職是，被告甲○○所辯，難以遽採。
⑵次按定期存款未到期而解約，須支付解約違約金，所得
利息也因此減少，此為一般成年人所皆知。倘被告甲○○確於99年8月31日交付200萬元現金予原告，而委託原告於翌日代為轉帳，則原告逕將該筆200萬元交予銀行匯款即可，豈會多此一舉將定期存款解約，而支付解約違約金，又減少利息收入。被告甲○○所辯，顯與常情有違。
⑶再按被告甲○○辯稱其交付200萬元現金予原告，其中
90萬元是其與丁○○於98年8月間在台中市沙鹿鎮合夥所開設之薇楓生活館所得。證人丁○○到庭具結證稱：
「（問：是否認識甲○○？）是，之前是股東關係。（問：何種的股東關係？）我們合夥開公司，約3、4 年前收起來，公司叫薇楓生活館，是作推拿的，只是一個商號，有做營利事業登記，地點在台中市○○區○○路上，門牌忘記了，是租來的。（問：合夥的人數？出資比例？）就我與甲○○，我們出的錢差不多，一人約1、2佰萬。（問：經營了多久？）沒多久，中間是斷斷續續的經營，最後結束約經營兩三年時間。結束的原因是被查到有經營色情不法情事。（問：結束營業時，有無清算合夥投資盈餘？）沒有。但我們有拿錢回來，大概給甲○○90幾萬現金，確實數額忘記了，時間大概是97或98年。（問：90幾萬的現金是生活館的哪種錢？原來放在何處？）有些是賺來的，有些是原來的資金，就放在公司的保險箱，我個人就是虧錢。（問：若同樣的出資，為何盈餘全給甲○○？）我是大股，甲○○是我招來的，我跟他說很好賺，若不還點錢給他不能交待。
（問：是否知道甲○○如何處理那筆錢？）不知道。（問：甲○○個人有向你借過錢？）沒有。（問：結束營業後，甲○○是否有跟你聯絡？）很少，幾乎沒有，因為他就不在台中了。…（提示被告101年10月22日答辯狀證物一，問：是否你出具的？）對。（問：正式結束時間是98年8月？）應該是。（問：甲○○入股時，入股金如何給付？）是現金。（問：合夥期間，甲○○是否使用他個人帳戶與公司有資金往來？）沒有。（問：
生活館經營的期間，有無分配過任何盈餘？）沒有。（問：被告101年10月22日答辯狀證物一何時簽立？）好像是去年或今年，甲○○跟我說有這件官司，我問他需不需要我出庭作證，他說我填這張就不用出庭，不用下來台南，所以我才填寫。（問：生活館因為色情營業結束，員工或你是否有因此被起訴或判刑？）有，就是我。判刑的部分我不想回答。（問：合夥經營當時有無簽立合夥的契約書？）沒有。（問：生活館有無開立銀行帳戶？）沒有。」等語（見本院卷第54頁反面-56頁）。經查：
①證人丁○○證稱其98年間與被告甲○○合夥開設薇楓
生活館，出資比例相當，一人約出資一、二百萬元，其為大股東，該公司因經營色情交易，而於98年8月結束營業，證人丁○○則經法院判處有期徒刑五月，並因虧損無盈餘，然被告甲○○尚可分得90萬元云云。
②惟證人丁○○經營薇楓生活館，容留女子與他人從事
性交易，而經臺灣臺中地方法院98年度訴字第1857號判決有期徒刑五月，業經本院依職權調取上開判決查明（見本院卷第58-60頁）。觀上開判決所記載，被告甲○○與丁○○所經營之薇楓生活館係容留女子與他人利用包廂以從事性交易，所扣押之物品亦非貴重之物，是丁○○證稱其與被告甲○○各出資一、二百萬元是否屬實，已非無疑。又薇楓生活館自98年3月間起經營，於98年3月18日即為警查獲，上開判決記載甚明，而丁○○竟稱其經營兩、三年時間，所述已有歧異；又薇楓生活館僅經營不足一月，其規模得否賺取盈餘90萬元分與被告甲○○；又丁○○自陳為大股東，然薇楓生活館為警查獲後，反由其一肩承擔，薇楓生活館之盈餘90萬元全由被告甲○○領取，鄭吉洲則承擔「虧錢」。準此，丁○○之證言既有上開不合常情之處，自難以遽信。
③況丁○○所言，除有上開不合常情之處外，縱信鄭吉
洲所言屬實，依其所出具之證明（見本院卷第18頁）觀之，亦僅能證明丁○○於98年8月薇楓生活館營業結束時有交付被告甲○○90萬元，該筆款項之交付距離被告甲○○主張在99年8月31日交付200萬元予原告，已經過一年的時間，故上開證詞實無從推論被告林文華曾於99年8月31日交付原告200萬元。
④又被告甲○○以丁○○為證人，無非係證明其有相當
之財力。然被告甲○○於原告對之提起背信等案件偵查時，自陳：「伊因信用不好所以錢都沒存在戶頭裡；伊欠中國信託、聯邦銀行、合作金庫、玉山銀行等銀行信用卡卡債供約50餘萬元，跟中國信託協商10萬元還三成就可以，此部分已還清，其他卡債迄今都沒還清」等語，有臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9009號起訴書在卷可稽（見本院卷第30-32頁）。信用係現代人相當重視之表徵，若無信用，錢不敢存放銀行、貸款不易，在當今社會上，即相當不便。
因此，除非確無能力清償債務，否則鮮有任令信用破產者。此觀被告甲○○尚且清償中國信託之債務，可見被告甲○○仍有意圖改善其信用狀況，並非放任不顧。而被告甲○○一再聲稱其有相當數額之現金存放親友處，然其卡債扣除已清償中國信託10萬元，亦僅剩40萬元左右，倘其資力如其所述，清償上開債務，以回復其信用狀況，應係相當容易，被告甲○○既無法清償上開卡債，其所述之資力，實非無疑，更遑論有200萬元交予原告。
⑤據上，證人丁○○所證，尚難資為被告甲○○有利之認定。
⑷再徵諸被告甲○○之資金來源，被告丙○○陳稱：「他
只跟我說是一個金主的」（見本院100年度訴字第298號卷第25頁），由被告丙○○上開所述可證，被告甲○○預備交予萬國當鋪之資金並非自有資金，而係他人所有。而被告丙○○與甲○○為多年朋友，其證言應屬可信。又被告甲○○與丙○○洽談借貸事宜時，原告都有陪同在場，為兩造所不爭執；再佐以被告丙○○將第一期利息交付被告甲○○時，一併交付蓋有萬國當鋪店章之給付利息證明（見本院100年度訴字第298號卷第32頁），然該給付利息之證明原本一直為原告所收執；另原告與被告丙○○於99年9月11日、99年9月22日所發的簡訊內容顯示（見本院補字卷第27-29頁），原告一直以為係自己借款予萬國當鋪。通常而言，存款人若非急用，或者該筆資金另有較高利潤之投資管道，自無將未到期定期存款解約之理。可見，原告所以願意將定期存款解約，自係被告甲○○以萬國當鋪願意提供較高額之利息為由，並偕同原告與被告丙○○洽談借款事宜，而使原告誤信其為系爭消費借貸之貸與人，遂同意將定期存款解約甚明。綜據上開事證可知，被告甲○○一方面向被告丙○○表示有金主要賺利息，另一方面向原告表示可賺取高額利息需解除定存契約，致原告匯款200萬元予不知情之被告萬國當鋪，其有詐欺原告本金200萬元之故意甚明。
⑸此外，被告甲○○雖又辯稱其不直接交予被告丙○○，
係因與丙○○接洽時，丙○○即表示「憑個人信用，不開收據，考慮要有證據」、「其個人信用不佳」云云。
然查，利用原告名義匯款顯然無法證明其有交付金錢予萬國當鋪。至於匯款僅係將款項利用金融業者將款項交付第三人，亦與個人信用無關，被告甲○○辯稱為存證以及個人信用問題，所以委由原告代為匯款，既無必要，亦無說服力，自難憑採。再者，被告甲○○、丙○○與萬國當鋪均甚熟稔，被告丙○○交付利息3萬元，如前所述，亦係直接交付，並開立該有店章之收據，並未透過匯款方式，以取得憑證；而被告甲○○與丙○○不論係洽談抑或交付利息，均係當面為之，而原告匯款之銀行為元大商業銀行府東分行（設於臺南市○○路○段○○○號），與萬國當鋪亦相距不遠，何以仍須由原告具名以匯款方式匯款予萬國當鋪。益徵原告應係受被告甲○○詐騙，誤信自己為貸與人，方將定期存款解約匯款予萬國當鋪。
⑹據上，被告甲○○前開所辯，顯然悖於常情，難以採信
。而原告於99年9月1日匯款200萬元予被告萬國當鋪，被告萬國當鋪於被告甲○○終止系爭消費借貸契約後，已將200萬元及99年10月、11月、12月之利息歸還被告甲○○，業如前述。則原告受詐欺而匯款200萬元予萬國當鋪，因而喪失其對該200萬元之使用收益，自係因被告甲○○之加害行為而受有損害。
⒋據上，本件被告甲○○既意圖為自己不法之所有，向原告詐取金錢，使原告陷於錯誤而交付200萬元，堪予認定。
職是，原告主張被告甲○○應負侵權行為損害賠償責任乙節，即屬有據。從而，原告依侵權行為法則請求被告甲○○賠償所交付之本金200萬元及所上開本金所生之利息9萬元，為有理由，應予准許。
（三）另原告主張被告丙○○係與被告甲○○共同詐欺原告之
200 萬元，是依民法第184條第1項、第185條第1項規定，被告丙○○與被告甲○○應負共同侵權責任云云，被告丙○○則以前開情詞置辯。惟查：
⒈按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負
損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條，定有明文。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917號判例足資參照。
⒉查被告丙○○固不否認代理萬國當鋪與被告甲○○洽談投
資借款事宜，且原告亦於99年9月1日將200萬元匯款至萬國當鋪。然被告甲○○一方面向被告丙○○表示有金主要賺利息，另一方面向原告表示可賺取高額利息需解除定存契約，致原告匯款200萬元予被告萬國當鋪，已如前述，尚難僅以被告丙○○曾與被告甲○○洽談投資借款事宜，即遽認被告有與被告甲○○有意思聯絡或行為分擔。
⒊按原告與被告甲○○原為男女朋友關係，一般人實難知悉
其二人內部財務關係如何。而消費借貸契約為債權契約，為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，非契約之當事人自不得向債務人請求，此為債之相對性原則。而以幕後金主之款項自任借款人而貸予他人，事所恆有，因債之相對性，非契約當事人之金主對於債務人並無請求還款之權利。因本件消費借貸契約係被告丙○○代理萬國當鋪與被告甲○○訂立，被告丙○○與萬國當鋪因面臨原告及甲○○均請求返還200萬元，嗣依系爭消費借貸契約及本院99年度訴字第1603號判決，返還借款200萬元及利息與被告甲○○，難認有何不法。
⒋據上所述，被告丙○○並未具備侵權行為之要件，是原告
主張被告丙○○係與被告甲○○共同詐欺原告之200萬元，應無理由。從而，原告主張依民法第184條第1項、第185條第1項規定，被告丙○○係與被告甲○○應負共同侵權責任，即屬無據。
（四）關於原告主張被告萬國當鋪為被告丙○○之僱用人，依民法第188條第1項應負連帶損害賠償責任是否有理由：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。惟僱用人須與行為人負連帶賠償責任，應以受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，始須負責，倘受僱人並未侵害他人權利，自無令僱用人連帶負損害賠償責任。
⒉查被告丙○○就被告甲○○侵害原告之財產權，並無意思
聯絡，亦無行為關連共同，並非侵權行為人，已如前述。揆諸上開民法第188條第1項之規定，則被告萬國當鋪自無庸依民法第188條第1項應負連帶損害賠償責任。
（五）末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第213條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」同法第216條亦規定甚明。經查：
⒈本件原告係於99年9月1日受被告甲○○詐騙而交付200萬
元予萬國當鋪，乃金錢被侵奪，因此，損害發生時應為99年9月1日，原告請求自100年1月3日起算遲延利息，自無不合。
⒉又被告甲○○借給萬國當鋪200萬元所收取之9萬利息為原
告之所失利益，並非金錢被侵奪，僅能以金錢為損害賠償之方法，無民法第213條第2項之適用。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。原告該9萬元所失利益損害賠償之債並無確定給付期限，從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告
9 萬元所失利益，及自起訴狀繕本送達被告甲○○之日即101年9月19日起（見本院卷第10頁），至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告甲○○佯稱借款投資萬國當鋪，使原告陷於錯誤，向原告詐取200萬元之事實，堪予認定，則本件原告依侵權行為法則，請求被告甲○○應賠償原告209萬元及其中200萬元部份應自100年1月3日起，其中9萬元自101年9月19日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。及法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判（民事訴訟法第79條、第87條第1項參照）。
本件訴訟，經原告支出裁判費21,691元，本件訴訟費用額確定為21,691元，由被告甲○○負擔。至本件原告勝訴部分，原告、被告甲○○陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，應予准許，爰酌定相當之金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 楊宗倫