臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1248號原 告 陳鍾堯訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師陳妍蓁律師被 告 鄭文裕
王金山上 一 人訴訟代理人 王俊傑上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落臺南市○○區○○○段398-3、398-4、398-8、398-9、398-10、398-11地號土地應有部分2分之1，於民國98年4月8日由被告鄭文裕為被告王金山設定登記，擔保債權金額新台幣1,000,000元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告王金山應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告鄭文裕負擔三分之一，餘由被告王金山負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴主張其為坐落臺南市○○區○○○段398-3、398-4、398-8、398-9、398-10、398-11地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，權利範圍均2分之1，此前被告鄭文裕曾於98年04月08日將系爭土地設定1,000,000元之普通抵押權予被告王金山，因該抵押權所擔保之債權實際並不存在，故從屬於擔保債權之抵押權亦不存在等情，既為被告所否認，而系爭抵押權及所擔保之債權究竟存在與否，影響原告對系爭土地所有權之完整性，原告私法上之地位有受侵害之危險，且該危險非不得以本件確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告鄭文裕經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：臺灣高等法院臺南分院於民國101年01月17日以100年度上易字第101號判決被告鄭文裕應將系爭土地之所有權應有部分均2分之1，移轉登記予訴外人蔡明志確定，並於101年3月1日辦畢移轉登記完竣，嗣蔡明志復於101年7月31日將系爭土地所有權移轉登記予原告。因被告鄭文裕此前曾於98年4月8日將系爭土地設定新臺幣（下同）1,000,000元之普通抵押權予被告王金山，惟上開抵押權均無約定利息、遲延利息及違約金，且被告鄭文裕、王金山間並無至親間之特殊信賴關係，是此借貸關係，顯與社會常情有悖。又上開抵押權之清償日期為99年03月30日，距今已逾清償期甚久，至今仍未行使抵押權，則被告間應無真實金錢借貸關係存在，其設定抵押權之登記行為，係屬通謀虛偽之意思表示而無效。被告間於設定抵押權時並無存在任何債權，其設定係違反債權從屬性，縱被告間有借貸債權債務存在，惟其實際成立日期並非
98 年03月30日，而另有期日，應不在上開抵押權擔保範圍內，是其債權違反「公示原則」與「特定原則」，該抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示，實際並不存在，為此本於所有權之妨害排除請求權，提起本訴。並聲明：⒈確認被告鄭文裕與王金山間就系爭土地應有部分2分之1，於98年4月8日登記，擔保債權金額1,000,000元之抵押權及其所擔保之債權不存在。⒉被告王金山應將前項抵押權設定登記塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告之抗辯：㈠被告鄭文裕未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告王金山則以：
原告主張被告間就系爭抵押權之登記行為係屬通謀虛偽之意思表示，其自應就此負舉證之責。又當事人間如何約定契約內容，本即自由，而金錢借貸亦非以約定利息、遲延利息及違約金為必要，且被告王金山交付款項（不論是投資款或借款）予被告鄭文裕，若日後能出售土地，賺得利潤，則分紅予被告王金山，自屬合理，則有無約定利息、遲延利息及違約金，顯無必要。且按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。被告交付款項予被告鄭文裕，係兼有借款及投資款之性質，縱係投資款，依上開規定，亦可成為借款之性質，是此仍在系爭抵押權之擔保範圍。再者，土地之價值行情，本即因人、因地、因時而異，況作為通路使用之畸零地，因將可使毗鄰之大面積土地有此通路或更大之通路而使其大面積土地之價值升高，因此以高於一般市場行情而購買畸零地，實屬合理，且時有所聞。而系爭土地係位於原告經營之「名度金寶塔」墓園之外圍，若原告願意購買，自可使其土地價值升高，是被告認系爭土地之價值不能以一般土地行情相比，始願意交付款項予被告鄭文裕，且以分紅取代利息之約定，則此應屬合理，並無通謀虛偽意思表示之情形。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠原告主張其為系爭土地之共有人，所有權應有部分均為2分
之1，被告鄭文裕曾於98年04月08日將系爭土地設定1,000,000元之普通抵押權予被告王金山等情，業據提出土地登記謄本為證，被告就此並無爭執，自堪信為實在。則本件首應審究者，自為系爭抵押權所擔保之債權是否為被告二人通謀而為虛偽意思表示所成立。查卷附土地登記謄本及抵押權設定契約書均載明系爭擔保債權金額1,000,000元之普通抵押權所擔保債權種類及範圍為「民國98年3月30日金錢借貸」，然被告王金山於本院言詞辯論時陳稱「當初是與鄭文裕共同投資，設定抵押是供擔保投資的金額」（本院卷第127頁），已然自認系爭抵押權擔保之債權並非「民國98年3月30日金錢借貸」，則原告主張被告間並無真實金錢借貸關係，已非不可採信。嗣被告王金山雖又辯稱其交付款項予被告鄭文裕，係兼有借款及投資款之性質，縱係投資款，亦可成為借款之性質云云。然借款與投資二者性質迴異，本不得混為一談，且被告王金山並未具體敘明並證明曾經交付1,000,000元予被告鄭文裕，以及系爭抵押權確有1,000,000元之擔保債權存在，則原告主張系爭擔保債權之約定係被告間通謀而為虛偽之意思表示，應可採信。
㈡按民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為
虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，系爭擔保債權之約定既係出於被告間通謀而為之意思表示，自屬無效，則原告主張被告王金山對鄭文裕之系爭抵押債權不存在，即非無據。又依抵押權之債權從屬性原則，系爭抵押債權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權因無所依從，原告主張系爭抵押債權實際並不存在，亦非無據。從而，原告訴請確認被告間就系爭土地應有部分2分之1，於98年4月8日登記，擔保債權金額1,000,000元之抵押權及其所擔保之債權不存在，均有理由，應予准許。
㈢系爭抵押權實際既不存在，因其登記影響原告對系爭土地所
有權之完整，對原告所有權自有妨害。則原告本於所有權之法律關係，請求被告王金山塗銷系爭抵押權之登記，亦有理由，應予准許。
四、本件為判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
民事第一庭法 官 杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
書記官 蘇玟心