臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第1355號原 告 張維文訴訟代理人 何冠慧律師被 告 余春慧訴訟代理人 郭淑慧律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國102年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟捌佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項第1款、第262條第1項、第2項定有明文。經查，原告提起本件訴訟之請求權基礎原為兩造間於民國99年10月24日所簽定之「漁船掠食者（下稱系爭漁船）合夥契約，嗣追加兩造於99年10月1日就系爭漁船所簽訂之合夥契約、侵權行為法律關係為請求權基礎，復於102年2月25日言詞辯論期日以言詞撤回就侵權行為法律關係所為之請求，此核屬訴之追加、撤回，而被告表示同意原告為此部分訴之變更、撤回（見本院101年度訴字第1355號卷〈下稱訴字卷〉第74、82頁），經核與上開規定相符，均應准許。
二、原告起訴主張：兩造於99年10月1日就合夥經營系爭漁船，簽訂「掠食者海釣船合夥契約」（下稱甲合夥契約），約定被告出資2/3，登記為系爭漁船所有權人；原告出資1/3，擔任系爭漁船船長，負責系爭漁船之營運；被告未得原告書面同意，不得出售系爭漁船。該合夥契約附件並約定「自漁船作業起，聲納、漁探、所尋獲之各釣點皆屬股東所有，不得私下佔為己有，變更買賣、交流，若違反以上權利，股權無條件轉讓與對方。」。兩造另於同年月24日簽訂系爭漁船之合夥契約書（下稱乙合夥契約），以補充甲合夥契約約定之不足，是甲、乙合夥契約對於兩造均仍有效。而被告未經原告同意，擅自於100年10月4日將系爭漁船駛離，占用系爭漁船，並於101年5月將系爭漁船以新臺幣（下同）258萬元售予他人，顯已違反甲合夥契約附件之前開約定，依該約定，被告就系爭漁船之合夥股份，應歸原告所有。而系爭漁船既屬上開合夥契約之財產，被告前開變賣系爭漁船所得價金自亦屬該合夥關係之財產，而該合夥之股份已全數歸屬原告，原告自得向被告請求返還其變賣系爭漁船所得價金，被告卻拒不交付該筆258萬元之款項與原告。原告爰依法提起本件訴訟，僅請求被告給付其中130萬元。並聲明：㈠被告應給付原告130萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：㈠被告與訴外人即原告之兄張詠富係朋友關係，於99年3月經
由張詠富之介紹結識原告，原告以海釣漁船漁獲、載客利潤均佳為由，推薦被告購買漁船。被告遂於99年6月購入系爭漁船，被告並另出資20萬元、原告出資10萬元購買貨車1輛以載運漁獲，該貨車登記於原告名下。兩造商妥就系爭漁船成立合夥關係之初，於99年10月1日先簽立甲合夥契約，惟當時出資總額未定，且嗣後合作內容迭有變更，故兩造再度於99年10月24日簽立乙合夥契約，約定被告為系爭漁船之所有權人，原告則擔任船長，如有盈餘則依出資比例分配，並需每月固定召開股東會議1次，是兩造間之合夥權利義務，應以乙合夥契約為準。
㈡又系爭漁船至99年12月10日前因需修整，而無收入，該段期
間被告亦依約支付系爭漁船之相關維修保養費用，然系爭漁船於99年12月10日駛回臺南安平港後，迄100年1月13日期間，原告告知被告該漁船仍須維修或風浪問題，僅出港2次，經被告查閱該漁船之進出港登記簿，始發現該漁船已出海22次，並要求原告提出帳簿以說明系爭漁船營運情形，原告卻拒絕，並更換系爭漁船駕駛艙門鎖，阻饒被告進入系爭漁船。被告於100年10月10日經原告同意後，將系爭漁船駛離，並無奈終止系爭合夥契約，復考量系爭漁船折舊及系爭合夥清算便利，遂於通知原告後，將系爭漁船以258萬元出售，是以系爭合夥之終止，係因原告拒絕提出帳簿、召開股東會所致，被告並無違約情事。況且，系爭合夥契約已於100年11月18日終止，日後已無內部股權轉讓事宜，縱認被告於101年5月將系爭漁船出售，亦不因此需將股份轉讓與原告，而兩造間合夥關係未經清算，出售系爭漁船之價金亦屬該合夥事業之財產，原告不得未經清算程序，確認系爭合夥事業盈虧前，請求被告返還原告之出資額或將尚屬系爭合夥之財產交與原告，是原告提起本件訴訟，顯無理由。
㈢退步而言，倘若原告本件訴訟為有理由，然原告亦自承系爭
漁船每日淨利為3,000元，而原告持有系爭漁船營業期間，以99年12月22日起至100年10月10日止，暫以9個月計算，營業淨利應有81萬元，而被告應可分得2/3即54萬元，爰依此抵銷原告得向被告請求款項。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.被告於99年6月間以245萬元購買系爭漁船。
2.兩造於99年10月1日為合購系爭漁船之事宜，簽訂甲合夥契約（即訴字卷第45至46頁之合夥契約書及附件）。
3.兩造復於99年10月24日再度就系爭漁船合夥事項簽訂乙合夥契約（即本院101年度司南調字第182號卷〈下稱調字卷〉第3至4頁之合夥契約書）。
4.兩造於上開2份合夥契約均約定兩造就系爭合夥契約之總出資額為390萬元，被告出資比例為2/3，原告為1/3。
5.系爭漁船於99年10月間即由原告及其兄張詠富共同使用至100年3月止，嗣後則由原告單獨使用系爭漁船至100年10月10日止（被告於該日將系爭漁船開至雲林麥寮）。
6.被告於100年10月12日寄發存證信函與原告表示終止系爭合夥契約，原告於100年11月18日同意終止系爭合夥契約，系爭合夥契約迄今未經清算，亦未曾分配利潤。
7.被告於100年10月17日寄發存證信函予原告，內容略為：因原告有違反兩造於99年10月24日簽訂合夥契約之行為，故被告有意出售系爭漁船，原告亦可洽詢買家。被告另於101年5月3日再度寄發存證信函予原告，內容略為：已有買家出價258萬元購買系爭漁船及其所有配備，該配備所含衛星電話和潛水梯尚由原告占用，請原告歸還等語。
8.原告於101年5月8日寄發存證信函與被告表示不同意出售系爭漁船，並請被告歸還原告放置於系爭漁船上之漁具。
9.被告於101年5月間將系爭漁船以258萬元之價格售出。㈡爭執事項：
1.兩造於99年10月24日所簽訂之乙合夥契約時，有無以該契約取代同年月1日所簽訂甲合夥契約之意思？抑或前述2份契約均仍有效？
2.被告於100年10月10日將系爭漁船駛往雲林麥寮港及於101年5月間出售系爭漁船有無得原告同意？
3.原告依甲合夥契約附件背面第1項約定，主張被告將系爭漁船擅自出售，被告就系爭合夥之股份應已全歸於原告，系爭漁船所變賣的價金等同於原告單獨所有，有無理由？
4.原告以被告擅自出售原告所有之系爭漁船，致原告受有損害，而請求被告賠償130萬元，有無理由？
5.系爭合夥契約自99年12月22日起至100年10月10日止之盈餘為何？被告得否以其所得分配之盈餘抵銷原告前述債權？
五、得心證之理由：㈠被告於100年10月10日將系爭漁船駛往雲林麥寮港及於101年5月間出售系爭漁船並未得原告同意。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則，最高法院86年台上字第3198號判決意旨可資參照。本件原告主張被告未得其同意擅自駛離並出售系爭漁船等語，被告固不否認有將系爭漁船駛離臺南安平港，並將之出售等節，僅辯稱上開行為均得原告同意，原告亦曾表示被告要駕駛系爭漁船，會將鑰匙交付被告等語，則被告為前揭行為係經原告同意等節，既屬對被告有利之積極事實，自應由被告負舉證責任。經查：
①證人即原告之兄、被告之友人張詠富固證稱：在100年1月份
要開股東會議，原告曾數度告訴被告「船是你的，如果你有能力開船的話，隨時歡迎。」，亦曾向伊稱「如伊有能力，可以來開船。」，但在100年10月份將系爭漁船駛往雲林麥寮前，並未得原告同意；系爭漁船之主鑰匙是由原告保管等語（見訴字卷第60頁背面至第61頁）。又兩造於100年1月即因系爭漁船營運次數有所爭執，被告將系爭漁船之進出港登記簿取走後，兩造即交惡，被告並因此針對原告提出恐嚇、侵占告訴乙節，業據原告於臺灣臺南地方法院檢察署第100年度他字第789號案件偵查中陳述明確（見該卷宗第48頁），亦經本院調取該卷宗核閱無誤。又甲、乙合夥契約第3條均約定「由原告擔任系爭漁船船長，該船舶之經營事務均由原告處理，被告不得干涉」，有該二份契約在卷可稽（見調字卷第3至4頁、訴字卷45至46頁）。衡情而論，倘若原告確有同意將系爭漁船交由被告使用，且兩造已生前述爭執，被告自應與原告確認可以將系爭漁船駛離之時點、索取鑰匙，避免妨礙系爭漁船之營運而違反前開契約約定，以維己身權益，而無在全未向原告確認上情前，逕行將系爭漁船駛離原停泊處之理。是在被告未能提出其他證據以佐其說之情況下，尚難單以原告在爭論系爭漁船合夥糾紛之情況下向被告所述前開話語，遽認被告於9個月後將系爭漁船駛離之行為，確有得原告同意。
②又觀諸甲、乙合夥契約第2條均約定被告為系爭漁船船籍持
有人，未得原告書面同意，被告不得將船籍持有人做任何變更、轉讓、買賣或貸款等。而被告除於出賣系爭漁船前，曾以上述不爭執事項第7點之存證信函告知被告有意出售系爭漁船外，並未提出原告有同意其出售系爭漁船之證據。再參以由原告於接獲被告告知已決定以258萬元出售系爭漁船後，於數日內旋以存證信函回復並不同意出售系爭漁船等情（即上開不爭執事項第8點）觀之，亦難認原告有同意被告出售系爭漁船。
㈡兩造簽訂乙合夥契約，係以乙合夥契約取代甲合夥契約之意
。原告不得依甲合夥契約附件背面第1項約定，請求被告將其所有就系爭漁船合夥股份轉讓與原告。
1.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，最高法院19年上字第58號判例意旨、99年台上字第1421號判決意旨可資參照。
2.原告固主張乙合夥契約內容係用以補充甲合夥契約等情，而被告則辯稱乙合夥契約內容係為確認兩造合夥權利義務、出資額而重新擬定之契約內容，用以取代甲合夥契約等語。經查：
①甲、乙合夥契約第1至3條、第5至6條、第7條第2、5、6 項
係為相同約定，兩份契約差異較大之處則為：⑴甲合夥契約第7條第1項將原告列為船長、張詠富列為船員，並以附件約定原告及張詠富使用系爭漁船之收入分配；而乙合夥契約則無與張詠富相關之約定。⑵甲合夥契約並未載明兩造合夥總出資額及零用金數額，乙合夥契約則約定出資額為390萬元、零用金為3萬元。⑶甲合夥契約係於該契約之附件背面第3點、第4點約定「每月固定召開股東會議1次」、「若此合夥契約有未盡事宜，應由股東召開會議，增加合約條款（船隻作業除外）」；乙合夥契約則將上開甲合夥契約附件之約定移列為該契約之第7條第7項。⑷乙合夥契約增列系爭合夥帳務明細由訴外人李小萍管理之約定，且未將甲合夥契約附件背面第1點「漁船作業起，聲納、漁探、所尋獲之各釣點皆屬股東所有，不得…買賣交流，若違反以上之權利股權無條件轉讓予對方」同列入重新擬定之契約內容等情，有系爭甲、乙合夥契約在卷可稽（見調字卷第3至4頁、訴字卷第45至46頁）。
②證人張詠富結證稱：兩造簽立二份合夥契約係因為二份契約
在伊是否擔任被告職務代理人部分所有不同，本來協議伊與原告應各使用系爭漁船各半個月，但是後來原告並未履行第一份契約，且該份契約內容不完整，且兩造間之協議有變更，才重新簽約，並約定應以第二份內容為準等語（見訴字卷第59至60頁），核與前述甲、乙合夥契約確實就張詠富部分之約定，有所變更乙節相合。又綜觀前揭甲、乙合夥契約內容，兩造於乙合夥契約中，對於使用系爭漁船之方式係由原告單獨使用抑或原告需與張詠富共同使用、出資總額為何，及盈虧如何分擔等屬合夥契約重要事項，兩造均已為與甲合夥契約不同之約定。且兩造於合夥權利義務之相關約定已大幅更動之情況下，仍將列於甲合夥契約之基本約定如系爭漁船船長、船籍歸屬，相關紛爭合意由本院管轄等基本事項，重複以相同文字列於乙合夥契約中，並將部分原列於甲合夥契約附件背面第3、4點之約定，移列乙合夥契約本文中，並未明確記載有何列於甲合夥契約之約定不再拘束兩造。衡情而論，倘若兩造有以乙合夥契約作為甲合夥契約之補充約定，僅需將變動之約定於乙合夥契約中載明予以增刪即可，而無將相同之權利義務重複列舉於乙合夥契約之必要，且乙合夥契約亦未載明甲合夥契約約定不再適用之部分為何，豈非徒增甲、乙合夥契約應如何適用之複雜性。再參以乙合夥契約外觀上並未如同甲合夥契約有刪除、缺漏、空白、手寫補充約定之處，足認乙合夥契約係兩造重新盤整系爭漁船所成立合夥契約之相關內容後所為之書面約定，亦即乙合夥契約簽訂後，兩造間就系爭漁船所成立之合夥相關權利義務，即應以乙合夥契約為基準，原告前述主張顯與一般為補充契約約定僅記載變動約定之形式不合，尚難採憑。
③再者，如甲、乙合夥契約效力併存，對兩造均有拘束力存在
，則原告提起本件訴訟之初及本院101年度訴字第32號請求清算系爭漁船合夥事業之訴訟（下稱另案）時，即應將甲、乙兩份契約併同提出，以確認兩造間就系爭漁船合夥關係之權利義務，然原告於另案中未曾提出甲合夥契約，於本件訴訟起訴之初，亦僅將乙合夥契約列為證據等情，觀之本案起訴狀即明（見調字卷第1至8頁），並經本院調閱另案訴訟卷宗核閱屬實，顯見原告就系爭合夥權利義務有所爭執之初，亦僅以乙合夥契約為兩造間約定之準據，益徵兩造間於簽訂乙合夥契約，應有取代甲合夥契約之意思。
3.綜上所述，甲合夥契約於兩造簽訂乙合夥契約後應無拘束兩造之效力，且甲合夥契約附件背面第1點約定不得轉讓、買賣之標的僅列舉聲納、漁探、釣點等，並未包括系爭漁船，亦未約定被告逕行使用系爭漁船即需將股份轉讓與原告，是縱被告未得原告同意於100年10月10日將系爭漁船駛往雲林麥寮港，並於101年5月間出售系爭漁船等情，已如前述，原告亦不因此得以取得被告就系爭漁船所成立合夥契約之2/3股份。
㈢按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有。合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢，民法第668、690、692、694、697條分別定有明文。又合夥財產為合夥人全體之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，最高法院88年台上字第394號判決意旨可資參照。查，原告主張其已依甲合夥契約取得被告就系爭漁船合夥之股份云云，尚非有據，已如前述，而系爭漁船既經兩造約定為合夥財產，揆之前開民法第668條之規定，系爭漁船即屬兩造公同共有。又兩造間就系爭漁船所成立之合夥，被告於100年10月12日寄發存證信函予原告表示終止該合夥契約，原告於100年11月18日同意終止該合夥契約，惟並未同時進行清算等節，為兩造所不爭執（見前開不爭執事項第6點），顯見兩造均已無繼續經營運用系爭漁船此事業之意思，則兩造原以經營系爭漁船以獲利之目的事業即無從完成，依前述民法第692條第2、3款、第694條第1項之規定，應認兩造間此合夥關業已解散，兩造應為此合夥之清算人，而進行清算程序。然兩造迄未就系爭漁船所成立之合夥關係，進行清算乙節，亦為兩造所不爭執，而系爭漁船既屬合夥財產，則被告將該船舶變價後所得價金，亦屬合夥財產之一，而仍屬兩造公同共有，且兩造亦需對於此合夥事業之負債加以負責，揆之前揭說明，原告自不得於該合夥進行清算，以確認兩造間合夥事業有無負債需加以清償或有無其他合夥剩餘財產前，請求被告將系爭漁船價金此單一之合夥財產給付與「原告個人」，是原告主張系爭漁船價金歸屬合夥財產，而被告合夥股份已歸原告所有，即系爭漁船價金258萬元均屬原告所有，原告自無庸經合夥之清算程序即得請求被告將其中130萬元返還予原告云云，自屬無據。又系爭漁船於99年6月係以245萬元購入，期間雖歷經整修，然整修項目為何？該船舶價值是否因此提高？原告均未提出證據供本院審認，再參酌船舶價格本需考量折舊之因素，是被告於購入系爭漁船約2年後（101年5月）以258萬元售出系爭漁船，該出售價格是否低於系爭船舶之價值，亦非無疑，自難以此遽認原告因此受有損害，附此敘明。
六、綜上所述，被告所持有出售系爭漁船之價金，既仍屬兩造就系爭漁船所成立合夥之合夥財產，原告復未取得被告就系爭漁船之合夥股份，自不得於該合夥清算前，請求被告將單一之合夥財產即系爭漁船之價金交付予原告，是原告主張系爭漁船之價金258萬元均屬原告所有，原告提起本件訴訟僅為一部請求，請求被告給付其中130萬元及法定利息云云，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告既不得於兩造就系爭漁船所成立合夥清算前，請求被告交付系爭漁船價金，且原告亦未於本件訴訟中主張應清算兩造間所成立合夥財產，是以兩造所提有關系爭漁船營運之獲利之相關陳述、舉證及被告以系爭漁船獲利所為之抵銷抗辯，即與本件判決結果無涉，本院認無再予審酌論述之必要。另原告所提被告及證人張詠富所傳予原告之簡訊各1則（見調字卷第5頁、訴字卷第78頁），本院審酌簡訊內容僅涉及被告持有小船執照及漁業執照之紛爭，及證人張詠富陳明與原告間日後僅談論利益等語，經核與原告本件所主張被告擅自將系爭漁船駛離並出售等違約事由無涉，亦無再予逐一論駁之必要，併予敘明。
八、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本件訴訟費用額為13,870元（即第一審裁判費，別無其他訴訟費用支出），本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 李音儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 莊淑雅