臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第256號原 告 潘聖文原 告 潘依欣上列 二人訴訟代理人 蔡文斌律師
王盛鐸律師鄭植元律師被 告 蘇吳金華訴訟代理人 蘇文男上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣2,233,000元，及其中新台幣1,950,000元，自民國101年4月11日起，其中新台幣283,000元，自民國102年1月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣744,333元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣2,233,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項分別定有明文。
經查，本件原告起訴主張其父潘明雄生前與被告就坐落臺南市永康區（99年12月25日臺南縣市合併改制前為臺南縣永康市，下同）大灣段6141地號、面積1,384平方公尺、權利範圍10,000分之97之土地，暨其上同段7069建號建物（包括共同使用部分同段7106建號之應有部分）即門牌號碼台南市○○區○○○路○○○號8樓之1權利範圍全部之房屋（下稱系爭不動產）訂立借名登記契約，潘明雄死亡後，該借名契約消滅，亦或於本案以意思表示終止，原告為繼承人請求被告將系爭不動產移轉登記予原告，並聲明：「⑴被告應將系爭不動產移轉登記予原告公同共有。⑵訴訟費用由原告負擔」，此有民事起訴狀可按（見本院101年度補字第52號卷第5-6頁）。嗣於訴狀送達後，以系爭不動產因遭其他債權人聲請強制執行，經查封後不能移轉登記，而陷於給付不能，乃請求被告賠償系爭不動產之價值新台幣（下同）195萬元，於民國（下同）101年4月6日具狀追加備位聲明：「⑴被告應給付原告195萬元，及自本狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔」（見本院卷㈠第76頁）。復因系爭不動產經本院100年度司執字第108846號強制執行事件委託大地不動產估價師事務所估價2,233,000元，爰於102年1月22 日具狀擴張備位聲明：「⑴被告應給付原告2,233,000元，及自101年4月6日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔」。經核上開原告所為訴之追加以及對備位聲明所為之擴張，被告無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，自應予以准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告二人為父親潘明雄之法定繼承人，潘明雄生前曾於95年5月4日借用被告之名義，向本院民事執行處投標買受系爭不動產。潘明雄與被告成立借名契約，約定以被告之名義投標，並以被告之名義向銀行貸款，而潘明雄應向法院支付拍賣保證金及按期償還貸款本金利息，並應於得標過戶後一個月內，找信用良好之人完成過戶。惟潘明雄直到98年5月31日死亡前仍未能覓得信用良好之人，辦理系爭不動產之移轉登記，導致潘明雄死亡後，系爭不動產仍登記於被告名下。上開事實業為被告於95年10月18日寄予潘明雄之存證信函中所自承。潘明雄既於98年5月31日死亡，則潘明雄與被告間借名登記之法律關係應已於潘明雄死亡時消滅。縱認借名登記之委任關係依其性質，不因當事人一方死亡而消滅者，原告二人既為潘明雄之法定繼承人，亦得以本狀繕本之送達作為終止借名登記法律關係之意思表示。兩造借名登記契約之法律關係消滅後，類推適用民法第541條第2項規定，被告於借名登記契約之法律關係消滅後，自有將登記在其名下之財產移轉登記予原告之義務。又被告受登記為系爭不動產所有權人之法律權源已不存在，惟被告仍受有登記為系爭土地所有權人之利益，致原告受有損害，則原告亦得依民法第179條之規定，請求被告移轉登記系爭不動產所有權予原告。爰依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，先位請求本院擇一請求權基礎為原告勝訴之判決。
（二）又系爭不動產目前在強制執行程序而遭查封，原告備位聲明主張，系爭不動產於言詞辯論終結前，如因強制執行查封程序而不能移轉登記，爰請求被告因移轉登記陷於給付不能時，應賠償系爭不動產之價值2,233,000元及遲延利息。
（三）並聲明：⒈先位部分：
⑴被告應將系爭不動產移轉登記予原告公同共有。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位部分：
⑴被告應給付原告2,233,000元，及自101年4月6日追加
聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）系爭不動產原屬原告潘聖文所有，因當時被告潘聖文在大陸經商工作，無法返台簽訂拍賣切結書，故於95年5月2日由其父潘明雄代理潘聖文與被告簽切結書（見本院卷㈠第55頁，下稱系爭切結書）。惟被告否認有借名登記之事實，兩造簽系爭切結書只是買賣系爭不動產前的訂約，被告向法院買下系爭不動產後，潘明雄一個月內要把系爭不動產買回去，若未於一個月內將系爭不動產買回去，因為潘明雄仍居住在系爭不動產內，應給付被告租金，被告與潘明雄即約定，潘明雄將應給付給被告的租金拿去繳納被告在聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）之貸款。
因潘明雄遲未履約，被告乃於95年10月18日發存證信函予潘明雄，限其一星期內趕快找信用良好之人過戶回去，但潘明雄仍相應不理。迄至96年間，潘明雄之配偶潘蔡玉美與被告就系爭不動產，訂立正式的買賣契約書，目的就是為履行系爭切結書，但後來潘蔡玉美未履行該買賣契約，而潘明雄亦未依約以系爭不動產租金支付被告之銀行貸款，致被告所有之不動產及股票被債權銀行聯邦商業銀行股份有限公司拍賣，故被告已解除兩造95年的系爭切結書及96年與潘蔡玉美的買賣契約。
（二）關於被告在鈞院101年5月29日辯論筆錄最後的陳述，「因為法院問被告訴代系爭不動產是否為被告依委任契約為本人取得之物，被訴代稱是」。因為被告上法院開庭的資歷尚淺，在緊張下所為的回答，其真意是兩造沒有借名登記契約，其沒有自認。
（三）原告主張借名登記契約成立是依據吳玉蘭的證詞，但吳玉蘭開庭時提出朱云與被告的買賣合約書，係屬偽造的，被告已向地方法院檢察署提出告發。
（四）並聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告提出95年5月2日由立切結書人吳金華、潘明雄訂立之切結書（見本院卷㈠第55頁）為真正。
（二）被告於95年5月4日向本院95年執字第1445號強制執行事件，以1,888,800元投標買受台南市○○區○○段○0000地號土地（權利範圍97/10000），及同段7069建號房屋（門牌號碼：台南市○○區○○○路○○○號8樓之一）。拍賣保證金309,000元由潘明雄支付；得標後其餘價金1,579,800元，其中151萬元由被告以其為借款人、潘明雄之配偶潘蔡玉美為連帶借款人向聯邦銀行借款後繳納。
（三）系爭不動產於95年6月2日以拍賣為原因登記為被告所有；系爭不動產在拍賣前後均由訴外人潘明雄即原告之父占有使用；潘明雄於98年5月31日死亡，目前系爭不動產由原告占有使用。
（四）原告提出起訴狀證物３存證信函形式上為真正（補字卷第
20、21頁）；被告101年4月5日民事反訴狀證物11不動產買賣合約書立合約書人乙方潘蔡玉美及其住址身份證號碼是潘蔡玉美親簽。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張被告與原告之被繼承人潘明雄就系爭不動產有借名登記契約是否屬實？」「原告先位聲明主張因潘明雄已死亡，系爭借名登記契約當然終止，亦或於本案以意思表示終止，爰依繼承法則及民法第179條、類推民法第541條第2項規定，請求被告移轉系爭不動產所有權予原告是否有理由？」「原告備位聲明主張，系爭不動產於言詞辯論終結前，如因強制執行查封程序而不能移轉登記，爰請求被告因移轉登記陷於給付不能時，應賠償系爭不動產之價值2,233,000 元及遲延利息是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）原告主張被告與原告之被繼承人潘明雄就系爭不動產有借名登記契約是否屬實？經查：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院
98 年度台上字第76號判決可資參照）。次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。
民法第550條定有明文。
⒉原告主張被告與原告之被繼承人潘明雄就系爭不動產有借
名登記契約，而被告則以兩造並未約定借名登記契約，係潘明雄希望被告先把房子買下來，一個月內會再把房子買回去，詳細的價金沒有約定等語置辯。經查：
⑴查原告主張潘明雄與被告間就系爭不動產訂有借名登記
契約，業據提出系爭切結書一紙為證，依系爭切結書所載：「立切結書人蘇吳金華（以上簡稱甲方）、潘聖文（以上簡稱乙方）茲就永康市○○○路○○○號8樓之1房子拍賣事宜約定如下：㈠房子拍賣之保證金新台幣參拾萬玖仟元整由乙方支付。㈡銀行代墊不足之款項及利息由乙方支付。㈢乙方須支付過戶之一切費用（契稅、增值稅、代書費）。㈣乙方須支付甲方財產交易所得稅。㈤乙方須於得標過戶完成後，一個月內找銀行信用良好之人完成過戶手續。以上為雙方所同意，特立此切結書為憑。立切結書人甲方吳金華。立切結書人潘明雄。住址：永康市○○○路○○○號8樓之1。中華民國95年5月2日」等語（見本院卷㈠第55頁）。
⑵參諸被告於95年10月18日寄發予潘明雄之存證信函稱：
「台端利用本人名義於95年5月4日至法院投標位於臺南縣永康市○○○路○○○號8樓之1房屋乙棟，當時言明必須馬上利用信用良好之人過戶，且按時繳納貸款，但台端非但該屋之銀行貸款不繳，乃至本人通知且不理會，讓本人信用變不良。且代書聯絡台端找人過戶及找保證人，皆推託要代書找人來擔保…限台端於一星期內趕快找信用良好之人及保證人過戶回去，否則本人將該屋自行處理賣掉」等語（見本院補字卷第20-21頁），該存證信函之用字為：「利用本人名義…投標…房房乙棟」，及要求潘明雄立即找信用良好之人過戶、按時繳納貸款等情，被告僅為系爭不動產之登記名義人，系爭不動產仍由潘明雄管理、使用、處分甚明，核與被告主張潘明雄與被告間訂有借名登記契約之情符。
⑶再者，系爭不動產標價為1,888,800元，投標保證金為
309,000元，該保證金為潘明雄所支付，此為兩造所不爭，並經證人吳玉蘭到庭證述無訛（見本院卷㈡第46頁反面）；另扣除保證金309,000元後，仍有不足額，雖係由被告出名於95年5月9日向聯邦銀行辦理貸款，然係由潘明雄之配偶潘蔡玉美擔任連帶保證人，且被告亦自承貸款係約定由潘明雄繳納（見本院卷㈠第160頁）；衡諸被告與潘蔡玉美並無任何親誼關係，竟擔任被告消費借貸之連帶保證人，由此益徵若非潘明雄與被告間訂立有借名登記契約，則潘蔡玉美自無由擔任被告消費借貸之連帶保證人。
⑷又證人吳玉蘭即代理被告投標系爭不動產之代書到庭具
結證稱：「（問：何職？）地政士即代書。（提示本院卷175頁收據，問：是否妳親簽？是否在94年8月25日收取被告30萬元、94年9月22日收取215,000元、94年12月2日收取1萬元？）是我簽名的。也確實在上開三日期收取了三筆金額，這是我向被告蘇吳金華借錢的。（問：該三筆錢還了嗎？）我向蘇吳金華借了很多條，她是金主，我是代書，我把向她借的錢再轉借他人，我無法確定是否清償。（提示本院95執1445號強制執行卷宗，問：95年5月4日是否代理蘇吳金華投標該案所拍賣不動產？）這是潘老先生要我去標的。95年4月13日是第一拍。（提示上開卷宗投標書，問：為何投標書上投標人是蘇吳金華？）因潘老先生信用不好，代書為了幫忙把房子標回來，會找一個信用良好的人，我才找蘇吳金華，我們還有寫切結書。（問：蘇吳金華以其本人名義投標不動產，可以獲得什麼？）潘老先生有給她一個紅包。但金額我忘記了。（問：該不動產的保證金309,000 及得標尾款1,579,800元，如何交付？）309,000元是潘老先生提出來的，得標尾款是聯邦銀行代墊151萬，該金額存入蘇吳金華的帳戶中，不夠的也是潘老先生拿出來補齊，因為蘇吳金華是我的人頭，所以她的存摺交給我，95年5月11日潘老先生把不足的尾款75,100元及5,300元手續費存入蘇吳金華的帳戶，聯邦銀行再開本行支票來法院繳交尾款，收據再交給我。（提出蘇吳金華存摺原影本）（問：該不動產的投標與蘇吳金華在94 年8、
9、12月借款予妳，有無關係？）沒有。（提示本院卷第55頁切結書，問：蘇吳金華與潘老先生在95年5 月2日，訂切結書時是否在場？）切結書的五點是我的員工寫的，『以上為雙方同意』以下的文字是我寫的，當時我有在場。（問：訂切結書的人是何人？）是潘老先生，但我不確定他的名字。（問：為何開頭立切結書人是寫潘聖文？）我的員工是看拍賣資料，債務人寫的是潘聖文，所以員工就照抄下去。但實際上訂切結書的人是潘老先生及蘇吳金華。（問：兩造訂切結書的真意為何？）以前要用人頭來標房子的話，都會立一個切結書，這樣以後要過戶才有依據，所有辦過戶的證件，如土地、建物所有權狀我都有，我連過戶的資料都寫好了。（提出系爭不動產土地、建物所有權狀原本，閱後發還）（問：當時找蘇吳金華投標不動產，意思是蘇吳金華是登記名義人，實際所有權人是潘明雄，或是指蘇吳金華先把不動產買下，再轉賣潘明雄？）是前者，只以蘇吳金華的名義買，因所有錢都是潘老先生付的，實際的所有權人應該是潘老先生。（提示本院卷第14頁借款契約書，若蘇吳金華只是人頭，為何要與聯邦銀行借款151萬元？）因很多人標房子要銀行代墊款項，就要找信用良好、可以借錢的人，而且這是蘇吳金華同意的，加上切結書有寫利息由潘老先生支出，蘇吳金華也不用怕，因為房子在她名下，所有權人是她，她有什麼好怕的。（問：除貸款外，房子的稅金、管理費用有無約定何人支付？）兩造有約定，潘老先生要付所有的費用。（提示本院卷第66頁，問：後來蘇吳金華與潘蔡玉美在96年訂不動產買賣合約，是否知悉？）這不是我寫的。（問：幫潘老先生標不動產，有無收取報酬？）有，我標一件的報酬是4萬8，但我目前只拿到1萬元。（問：蘇吳金華標下系爭不動產後，與潘老先生是否有約定不動產如何使用？）不動產本來就是潘老先生在使用，他一直住在那裡，這只是借人頭。（問：是否知悉潘明雄有貸款繳不出來的情形？）就算繳不出來，也會再補繳，他有時要去繳錢，會到我事務所跟我說一下。（問：知道蘇吳金華有代繳貸款？）我不知道。（問：尚有何補充？）潘老先生過世前，有時貸款雖會慢繳，但他的孩子會從大陸寄錢來，他就會去補繳。（提示起訴狀證物三存證信函，問：是否妳寫的？）這不是我寫的。（問：是否幫蘇吳金華寫過其他存證信函，催告潘明雄移轉不動產？）我還要想一下。蘇吳金華在投標不久後，有口頭上說要移轉不動產，但後來就說現在是她的兒子在管，叫我不要管這件事。（問：系爭不動產的尾款是妳去向聯邦銀行申請的？）對，因為若申請不到，潘老先生就不能標房子，他沒有那麼多現金。（提示本院卷第66頁，問：類似此一不動產買賣合約書，在一般是作何用途？）是方便給銀行貸款使用。是我要潘蔡玉美去與蘇吳金華寫這合約書，我才能去銀行貸款，潘蔡玉美也把她所有的證件資料都拿給我。（問：剛不是說沒看過該合約？）因買賣合約寫了很多份，除了與潘蔡玉美訂的外，還有與潘聖文的配偶朱云也訂了買賣合約，也是為了辦理貸款才簽的。朱云這一份是在我事務所訂的，但為了節省時間，與潘蔡玉美那一份是我請潘老先生去找蘇吳金華訂的。（問：持朱云、潘蔡玉美的兩份買賣合約向銀行辦貸款的經過？）那時銀行審查比較嚴格，與系爭不動產債務有關係的人銀行都不要，所以就沒辦成。…（提示被告民事答辯六狀所附同意書，問：是否妳簽名？）是我簽名的，但這是94年的事，與本案無關。
我有無收到該款項要再查一下。（問：95司執1445 號案件的投標書、委託書，是否都是被告親自交給妳的？）這統統都是我寫的，委任人也是我寫的，印章是蘇吳金華給我的。」等語（見本院卷㈡第46-49頁）。由證人吳玉蘭上開證言並互核上開提示之物證可知，系爭不動產原係原告潘聖文所有，因無力清償而遭查封，經潘明雄與吳玉蘭商議，並覓得被告擔任出名者，先行標得系爭不動產，而成立借名登記契約甚明。
⑸按系爭不動產雖於95年6月2日以拍賣為原因登記為被告
所有，惟系爭不動產在拍賣前後均由訴外人潘明雄即原告之父占有使用，因潘明雄信用不佳，無法以本人名義投標，乃經由代書吳玉蘭之介紹，由潘明雄借用被告名義，向本院95執1445號強制執行事件標得系爭不動產，拍賣之保證金由潘明雄支付，尾款雖係以被告名義向聯邦銀行借貸，但由潘明雄之配偶潘蔡玉美擔任連帶保證人，銀行貸款亦約由潘明雄支付，嗣後吳玉蘭又協助潘明雄、被告欲將系爭不動產登記到潘明雄指定之人之名下，惟因未覓得有信用之人而未能完成，故系爭不動產之所有權狀、被告在聯邦銀行之存摺原本，均在吳玉蘭的保管中，揆諸首揭最高法院就借名登記之見解，堪認潘明雄與被告間，就系爭不動產成立借名登記契約。按若是被告先行購買系爭不動產，嗣後欲再轉賣潘明雄，被告以真正所有權人身分，定會保管持有系爭不動產之所有權狀，且就轉賣潘明雄之價金，及潘明雄續住系爭不動產應支付之租金另行議定，然被告於95年10月18日發給潘明雄之存證信函完全未提及價金、租金，僅譴責潘明雄不繳貸款，讓被告信用變不良，要求潘明雄儘快找人過戶，核與證人吳玉蘭之證述情節相符，被告之抗辯為無可採。
⒊至被告固以潘明雄遲延繳納貸款、管理費等費用，原告曾
有支付數期系爭不動產之貸款、繳納系爭不動產之管理費、房屋稅等，且被告標得系爭不動產後，係以其名義向聯邦銀行貸款，並由聯邦銀行將貸款撥予被告開立於台南分行之帳戶內（見本院卷㈠第99-105頁）。然上述情形，僅足證明潘明雄確實未能依其約定覓妥信用良好之人辦理所有權移轉登記、按時繳納貸款、管理費及房屋稅，然而此均不影響潘明雄與被告間訂立有借名登記契約之認定，而被告代為繳納上開款項，其返還應循其他法律途逕，並此敘明。
⒋綜上，本件被告與原告之被繼承人潘明雄就系爭不動產訂
有借名登記契約，堪予認定。本件被告與原告之被繼承人潘明雄既經成立系爭借名登記契約，且系爭借名登記契約內容復未違反強制、禁止規定或公序良俗，依上開說明，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。而潘明雄於98年5月31日死亡，依民法第550條本文規定，借名契約應即消滅。
（二）原告先位聲明主張因潘明雄已死亡，系爭借名登記契約當然終止，亦或於本案以意思表示終止，爰依繼承法則及民法第179 條、類推民法第541條第2項規定，請求被告移轉系爭不動產所有權予原告是否有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。次按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第一百四十一條第一項第二款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。
原審既謂系爭土地目前仍於假處分、假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命為土地之返還（最高法院100年度台上字第367號判決意旨可資參照）。又按民法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院90年度台上字第2149號判決要旨參照）。
⒉本件被告與原告之被繼承人潘明雄就系爭不動產訂有借名
登記契約，而系爭借名登記契約之法律關係，業已於潘明雄死亡後歸於消滅，則被告即負有將系爭不動產回復原狀之義務，固已如前述。惟查，系爭不動產登記為被告所有，然訴外人蘇勝鑫因對被告有130萬元之本票債權，經蘇勝鑫以本院100年度司票字第1275號本票裁定聲請強制執行（本院100年度司執字第108846號），而將系爭不動產於100年12月7日為查封登記，迄言詞辯論終結前未據塗銷，此經本院調閱執行卷核閱屬實，故被告無從持確定判決辦理所有權移轉登記，而無處分權能甚明。又原告於本件言詞辯論終結後，雖又具狀陳報，於102年2月4日具狀本院民事執行處，並檢附面額130萬元之支票轉交債權人，並諭命債權人撤回強制執行云云。惟原告上開聲請，業經本院民事執行處以「支票原本轉交債權人並諭命其撤回執行一事，非屬執行法院權責範圍，請台端逕與債權人協商辦理」等語函覆。可見蘇勝鑫仍未撤回系爭強制執行。揆諸上開法文規定及最高法院之見解，系爭不動產因查封登記，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地之所有權登記，本院自不得命被告為所有權移轉之登記，亦無從命為返還系爭不動產。
⒊從而，原告先位之訴本於借名登記、繼承之法律關係，類
推適用民法第541條第2項規定請求被告將系爭不動產所有權移轉登記為被告公同共有，顯屬無憑，不應准許。
（三）原告備位聲明主張，系爭不動產於言詞辯論終結前，如因強制執行查封程序而不能移轉登記，爰請求被告因移轉登記陷於給付不能時，應賠償系爭不動產之價值2,233,000元及遲延利息是否有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第226條第1項、第213條分別定有明文。
⒉查被告因積欠蘇勝鑫130萬元，致系爭不動產遭蘇勝鑫聲
請法院查封在案，已陷於給付不能之狀態，且係因可歸責於被告自身之事由所致，原告並因此受有損害，是原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告賠償其所受之損害。
⒊又系爭不動產經本院民事執行處委託大地不動產估價師事
務所估價，土地價值609,000元、建物價值1,624,000元，總額為2,233,000元，有大地不動產估價師事務所之不動產估價報告書在卷可按（見本院卷㈡第215-220頁）。本院審酌原告以上開數額作為計算系爭不動產價額之基礎，堪認妥適。從而，原告依系爭借名契約、繼承法律關係及上開規定，請求被告給付2,233,000元之系爭不動產價額，為有理由，應予准許。
（四）又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233第1項及第203條所明定。原告請求被告損害賠償並無清償期，而查本件送達被告之民事追加聲明狀繕本係於101年4月10日當庭送達，又民事擴張備位聲明狀係於102年1月30日送達於被告，有被告簽收之民事追加聲明狀、送達證書各一紙（分見本院卷㈠第76頁、本院卷㈡第275頁）在卷可按。從而，原告請求被告賠償金額2,233,000元，及其中1,950,000元，自追加聲明狀繕本送達翌日起即101年4月11日起，其中283,000元，自擴張備位聲明狀送達翌日即102年1月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於系爭借名登記契約及繼承法則先位之訴請求被告應將系爭不動產移轉登記予原告公同共有，為無理由，應予駁回。原告備位之訴，請求被告給付2,233,000元，及其中1,950,000元，自追加聲明狀繕本送達翌日起即101年4月11日起，其中283,000元，自擴張備位聲明狀送達翌日即102年1月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告請求被告給付之2,233,000元及其法定遲延利息部分，原告雖一部勝訴、一部敗訴，惟原告關於本金即應徵裁判費部分為全部勝訴，故訴訟費用應命被告一造負擔，並判決如
主文第三項所示。
七、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；並依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 楊宗倫